Decisión nº 871 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 5 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 5 de Diciembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2007-000107

ASUNTO : LP01-R-2007-000107

PONENTE: DR. D.A. CESTARI EWING

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

APELANTES: JOSÉ CHIQUINQUIRÁ B.V. y E.D.O.Z., Abogados en ejercicio.

ACUSADO: J.J.H.M., Venezolano, de 35 años de edad, nacido el 11-08-1972, pescadero, residenciado en Quebrada Blanca, parte alta, casa S/N (lado finca de P.R.), El Vigía, Estado Mérida, titular de la cédula de identidad Nº 12.355.407.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada S.I.C., Fiscal Auxiliar Comisionada de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la defensa, contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, mediante la cual CONDENÓ al acusado J.J.H.M., a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

ALEGATOS DEL RECURSO

Con fundamento en el Artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), denuncia la defensa que la recurrida incurrió en violación de ley por inobservancia y/o errónea aplicación.

1. - Que la recurrida inobservó el artículo 22 del COPP, al valorar el dictamen de la experto R.F. en cuanto a la distancia aproximada en que se produjo el disparo, cuando –como explicó la defensa- la propia experto varió la versión aportada en el primer juicio, aunado a que dicha experto afirmó que determinar la distancia en que se produjo el disparo correspondía al experto en criminalística y trayectoria. En virtud de esta afirmación consideran los recurrentes que de esta circunstancia genera una duda razonable que resta credibilidad a dicha experto, razón por la que considera el tribunal no debió tomar en consideración su dictamen.

2. - Refieren que el tribunal al analizar la necesidad del medio empleado para repeler la agresión, lo hizo en sentido amplio, contradiciendo el principio de la reserva legal que exige que la interpretación de la ley penal debe ser restrictiva.

3. - Que la recurrida violentó el principio de no autoincriminación al no admitir la inimputabildiad alegada, y valorar conforme a lo declarado por el acusado, que la agresión no fue inminente.

4. - Que la recurrida aplicó erróneamente el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, al entender equivocadamente que el medio usado por el acusado (escopeta) para repeler la agresión de la víctima quien portaba un barretón, fue desproporcional, cuando conforme al criterio jurisprudencial se entiende que el medio para repeler una agresión debe ser oportuno y conveniente para preservar la vida. Que el tribunal realizó dicha valoración sin tomar en consideración el peligro inminente a que estuvo sometido su representado.

   Finalmente piden a esta alzada que decrete la nulidad del fallo recurrido, y de por terminado el juicio absolviendo al acusado.

   CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   En su oportunidad procesal la representante de la Fiscalía expresó sus argumentos contra el recurso interpuesto. Al respecto refirió:

1. - Con respecto a la primera denuncia explicó que la experto R.F. fue a quien correspondió realizar la necropsia de ley. Por ello refiere que dicho testimonio se debe apreciar de acuerdo a la calidad subjetiva de la testigo. Que con respecto a la distancia del disparo, dicha experto dio una apreciación relativa al rango de dispersión de los perdigones en el cuerpo de la víctima.

2. - En cuanto a la segunda denuncia consideró la Fiscal que no hubo violación del artículo 247 (sic) del Código Penal, puesto que la interpretación restrictiva de la ley se aplica solo a la ley procesal y no así a la sustantiva.

3. - Expresó la representante del Ministerio Público con respecto a la tercera denuncia, que no se violentó el principio de no auto-incriminación, ya que el tribunal en la recurrida expresó que la declaración del acusado no podía ser usada como elemento de culpabilidad.

4. - En cuanto a al proporcionalidad del medio empleado para repeler la agresión, manifestó la representante del Ministerio Público que dicha proporcionalidad no debe ser solamente objetiva, ni a la comparación de las armas empleadas, sino que también debe valorarse desde el punto de vista subjetivo. Que en el presente caso una persona estuvo armada de un barretón, mientras que la otra, para repeler la agresión accionó una escopeta lesionando órganos vitales.

   Finalmente, pide se declare sin lugar la apelación

   DEL FALLO RECURRIDO

   En fecha 06-03-2007, el Tribunal mixto de juicio N° 03, publicó el texto íntegro del fallo por el que condenó al acusado J.J.H.M.. Para fundamentar el fallo, expresó el tribunal en la recurrida:

   “(…) DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMO FUERON ACREDITADOS EN EL JUICIO ORAL Y PUBLICO.

   (…) Considera este Tribunal acreditado la presencia del Acusado J.J.H.M., en el sitio de los hechos, tuvo una discusión con su hermano PEDRO, hoy occiso, PEDRO le dio una bofetada a JAVIER, fue en ese momento en que intervino su hermana de nombre Y.H.M., diciéndole a los dos que no pelearan.

   Así mismo considera acreditado que posteriormente el hoy occiso J.P., se fue para su casa, J.J. prendió la moto y se fue del sitio tomando dirección hacia arriba.

   Igualmente acreditado quedó en el debate la localización en el sector Quebrada Blanca, parte Alta, Parroquia H.A.M., Municipio A.A., Estado Mérida, por parte de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Vigía, Estado Mérida, del cuerpo de quien en vida respondiera al nombre de J.J.H.M., presentando heridas de Arma de fuego.

   Así mismo ha quedado acreditado el hallazgo de un arma de fuego, tipo escopeta, calibre 20, en la residencia del Acusado.

   También quedó acreditado que el Acusado J.J.H.M. y el occiso J.P.H.M. eran hermanos.

   Como último de los hechos que considera acreditado el tribunal y sobre el cual recae la responsabilidad penal del acusado, es que el día 25 de Marzo de 2005, cuando J.J. regresa a su casa, se genera nuevamente una discusión entre los dos hermanos, J.J. saca una escopeta de su casa y realiza un disparo al aire y J.P. se le va encima con un palo a J.J. a quien le da tiempo nuevamente de cargar la escopeta y dispararle a la humanidad de J.P., enseguida J.J. guardó la escopeta, en la casa de él, cerró la puerta y se fue en la moto.

   Igual mente (sic) quedó acreditado que posterior al hecho, se encontraban las ciudadanas Y.H.M. y la concubina del occiso G.M.V., quienes trataron de auxiliarlo, pero murió a los pocos minutos, se vieron en la necesidad de correr el cuerpo unos metros hacia las residencias, debido a que el cuerpo había quedado en plena vía de circulación vehicular.

   VALORACIÓN DE PRUEBAS.

   Agotado el punto anterior, pasa el Tribunal a valorar todas y cada una de las pruebas presentadas; por tal razón, se referirá a las mismas sin importar el orden cronológico en que fueron evacuadas y en la medida en que se lleve adelante el proceso Lógico-Deductivo para arribar a la conclusión, es decir, la decisión.

   De la declaración de R.F.P., debidamente juramentada, manifestó lo siguiente: “Ratifico el contenido y firma. Para el día 26-03-05 realicé una Necropsia de Ley a un cadáver masculino. En este caso lo que observé fue a nivel del tórax la presencia de múltiples heridas producto de proyectiles que dieron un total de 80 entradas que producen lesión a diferentes órganos. Se concluye como un cadáver de 28 años de edad quien fallece por shock hipovolémico producto de la herida por arma de fuego. Es todo”. Pregunta la Fiscal: P: Según la naturaleza de ese tipo de lesión pudiese determinar algún tipo de distancia? R: Sí se puede ubicar conforme a la distribución de los disparos, que en este caso es de seis a nueve metros aproximadamente. Es todo. Pregunta la Defensa: P: Cómo es en ligero ascenso? R: Es una ligera ascensión sobre el ángulo real de la superficie corporal. En este caso el proyectil dejaba un ligero ascenso de izquierda a derecha. P: De qué manera entonces fue disparada el arma? R: Lo puedo orientar en cuanto a la localización. En este caso pueden darse dos opciones probables; una es al mismo nivel con una ligera inclinación del arma y la segunda era que esté de uno o dos escalones el victimario en relación a la víctima. P: Cómo determinan la distancia de los disparos? R: Lo que pasa es que tenemos una tabla de orientación que varía de acuerdo al arma que han descrito la dispersión de los proyectiles que va desde dos centímetros a veinte centímetros. P: En la autopsia que usted practicó se encontraron rasgos de haber consumido alcohol? R: Yo siempre hago la observación pero en este caso no lo recuerdo exactamente. P: En el juicio pasado usted dijo que la distancia era de tres a cuatro metros y hoy ha dicho que osciló entre seis y nueve metros? R: Aquí estoy dejando un rango de dispersión pero aquí a quien corresponde es al experto en criminalística y trayectoria. Yo trato de dejar un radio de dispersión. La distancia precisa es de 20 a 12 centímetros. Lo que le estoy dando es un rango general para que en la investigación lo acople con lo que diga criminalística. Es todo.

   Esta funcionaria fue quien practicó la Autopsia, tal declaración es valorada por este tribunal, toda vez que quien la rinde es un Experto con capacidad Técnica, es decir, con conocimientos científicos y explica con palabras más comprensibles el Reconocimiento realizado al cadáver, generando en el Juzgador el convencimiento de las lesiones de la víctima y que le producen la muerte. Estas son las heridas de Arma de Fuego que sin duda como lo dijo la Experto fallece por shock hipovolémico, producto de la herida por arma de fuego.

   Llama la atención lo señalado por la Médico, que si bien no es la experto en trayectoria, sin embargo por la experiencia que tiene y con la ayuda de ciertas herramientas, nos aporta un elemento que es de capital importancia, y es la distancia aproximada del disparo, dejando un rango de dispersión de acuerdo a los perdigones encontrados en el cuerpo, de Cuatro a Nueve metros de distancia, tomando la distancia más próxima, es decir, que el occiso hubiese estado a Cuatro metros del acusado al momento del disparo, indica de alguna forma que había una distancia considerable entre ambos y por ende habría que preguntarse hasta que punto realmente estuvo amenazada la integridad física del acusado, habida cuenta la distancia que había entre ambos y la posibilidad de otra acción distinta a la de dispararle a la humanidad de la víctima.

   La funcionaria ADRIANA CARMONA HERNÁNDEZ, a quien le correspondió realizar la Experticia de mecánica y diseño del arma, manifestó: “En fecha 22-05-05, realicé Experticia de Mecánica y Diseño sobre una escopeta y a dos conchas. Se efectuó el disparo de prueba y donde se concluyó que tiene buen funcionamiento, siendo devueltas las evidencias. Es todo.” Pregunta la Fiscal: P: Recuerda si el arma que se le exhibe es la misma? R: Sí es la misma por las etiquetas que presenta y el número de la experticia. Es todo. Pregunta la Defensa: P: Cuántos perdigones tiene un cartucho de ese tipo de arma? R: Depende del tipo de cartucho, puede tener, sesenta, cien o ciento veinte, aproximadamente. P: Si el cuerpo tenía ochenta perdigones a qué distancia fue el disparo? R: Hay que ver las características del herido, si hay o no conos de dispersión.

   Está declaración rendida por quien tiene conocimientos técnicos, da la convicción al Tribunal Mixto de la existencia del Arma y que puede realizar disparos, señalando que esa arma disparada a una distancia que no sea de próximo contacto, produce varias heridas en el cuerpo humano por los perdigones que se disgregan, lo que coincide con lo señalado por quien practicó la autopsia, cuando dejo constancia que la víctima presentó varias heridas de arma de fuego, que posiblemente sean los perdigones.

   …omissis…

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE MOTIVAN LA DECISIÓN

   Después de haber apreciado el Tribunal, el acervo probatorio suministrado por las partes, según la sana crítica, que establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, permitiendo que las conclusiones a que se llegue sean el fruto razonado de las pruebas en las que se apoye, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, nos permite establecer que en el caso de marras, el Ministerio Público acuso por el delito de Homicidio Agravado, el devenir del debate pudo demostrar que efectivamente se produjo la muerte de J.P.H., causada por su hermano J.J.H., sin embargo, la defensa orientó sus argumentos en señalar que si bien el acusado le había disparado a su hermano, esta acción de alguna forma no era punible, pues el acusado había actuado en legítima defensa, fundamentado sus argumentos en lo establecido en el Artículo 65 Ordinal 3° del Código Penal, es decir, “ el que obra en defensa de propia persona o derecho”, siempre que concurran las circunstancias en el Artículo establecidas.

   Es importante señalar el fundamento del porque el tribunal Mixto llega a determinar la responsabilidad penal del acusado, claro está, para el momento en que la Defensa advierte del actuación del Acusado en legítima Defensa, el Tribunal centró su atención no solo en determinar si efectivamente J.J. le había causado la muerte a J.P., sino que se tuvo el cuidado y la precaución necesaria para establecer si efectivamente el acusado había actuado en legitima defensa.

   En este orden, si bien el acusado ser la persona que le disparo a J.P., esta declaración no puede ser tomada como elemento de culpabilidad, ya que lo hace invocando una causal de justificación, pues arguye en sus propias palabras “que si no hubiese disparado el muerto hubiese sido el”, sin embargo, esta declaración coincide con lo señalado por la mayoría de los testigos, por lo cual le da veracidad a sus dichos, aunado a la incautación del Arma de Fuego tipo escopeta en la residencia del acusado, la cual produce herida similares a las encontradas en el occiso, permite establecer en forma categórica y sin mas consideraciones que la muerte de J.P.H. se produce como consecuencia de la acción del acusado J.J.H., quien fue el que le disparo a su humanidad con una Arma de Fuego tipo escopeta.

   Comprobada como fue la participación en el hecho del acusado, es necesario abordar si la acción ejercida por el mismo de alguna forma estaba justificada, es decir, si actuó en legítima defensa. Sin que el presente análisis pretenda ser una consideración doctrinaria, pues mas allá de ese tipo de consideraciones, están los hechos que gracias al principio de inmediación, pudieron en cierto modo ser reproducidos y apreciados por el Tribunal Mixto y de allí la importancia de las decisiones de Primera Instancia, pues en el proceso de deliberación los Jueces Escabinos, exteriorizan sus opiniones, que en algunos casos, no coinciden con lo que ha sido señalado por la doctrina y la Jurisprudencia; le corresponde en todo caso al Juez Presidente, en respeto a esos criterios, plasmarlos en la redacción de la sentencia. En el caso de marras, señalaban los Jueces Escabinos, el por qué el acusado tomó la determinación en ese momento de dispararle, aún cuando el hoy occiso se le venía encima, pues éste (acusado), tenía la opción de huir del lugar, máxime cuando lo que tenía la víctima en sus manos era un palo o barretón y él tenía una escopeta, es decir, la desventaja la tenía J.P. en relación con la escopeta.

   El Código Penal establece respecto de la Legítima defensa, en su Artículo 65 Ordinal 3°, lo siguiente:

   …No es punible … 3° El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

   1.- Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho.

   2.- Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.

   3.- Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

   Señala el Artículo que para alegar la Legítima Defensa, deben se concurrentes esas tres circunstancias, así en el caso bajo examen, tenemos en relación a la primera circunstancia, es decir, Agresión ilegítima por parte de quien resulta ofendido por el hecho, por la declaración de la mayoría de los testigos, se puede acreditar que ciertamente fue el hoy occiso quien se fue a agredir con el palo al Acusado. Esta actitud agresiva del hoy Occiso fue puesta en evidencia por parte de la mayoría de los testigos, tanto por lo ocurrido momentos antes del hecho desencadenador de la muerte, en donde J.P. le da una bofetada a J.J., como por las constantes discusiones que J.P. iniciaba, por lo cual de alguna forma se justifica la actitud agresiva de J.P. en contra de su hermano.

   Alterando el orden establecido en citado artículo, quedó igualmente comprobado que el acusado en ningún momento tuvo una actitud provocadora, pues aunque el acusado tomo la decisión de regresar después que se había presentado la primera discusión y aunque la concubina señaló que era el acusado quien incitaba a J.P. para que saliera, sin embargo, este testimonio no cobró fuerzas, pues contrario a eso, los testigos fueron coincidentes en señalar que fue J.P. quien sin mediar palabras se fue encima de J.J..

   Ahora bien, en lo atinente a la segunda circunstancia que es de vital importancia para alegar la Legítima Defensa, es decir, la necesidad del medio empleado, entiéndase “medio empleado” en sentido amplio, no sólo el objeto material con que pudiera defenderse quien pretenda haber obrado en defensa propia, sino cualquier mecanismo de defensa para salvaguardar su integridad. En el presente caso, no quedó demostrado que el haber disparado era la única forma de repeler la agresión de J.P., pues era un sitio abierto, así lo pudo comprobar el Tribunal cuando realizó la Inspección, y tenía el acusado la posibilidad de escabullirse del sitio como medio de defensa. Aunado a esto no se comprobó que la agresión era inminente, pues por lo señalado por la Médico Forense y por el mismo acusado, la distancia entre éste y el hoy occiso, como mínimo era de cuatro metros, por lo cual no puede afirmarse que la agresión era inminente, pues el rango de desplazamiento para el acusado era considerable, habida cuenta del sitio donde ocurrió el hecho.

   No podemos dejar de mencionar, el objeto material utilizado por el acusado para repeler la agresión, fue sin duda alguna desproporcionado, pues es evidente la desventaja que presentaba el barreton en relación con el palo o barreton. Por último, el lugar donde se localizaron las heridas denota en cierto modo la desproporción del medio empleado, pues si hubiese querido realmente neutralizar a su agresor, el disparo pudo haberse dirigido a otra zona del cuerpo que pudo haber sido, cualquiera de sus extremidades inferiores.

   En virtud de que falta una de la circunstancias que deben concurrir para concluir que el acusado actuó en defensa propia, pues no era necesario el medio empelado, se desvanece la causal de Justificación alegada y en consecuencia genera responsabilidad penal para quien cometió ese hecho.

   Establecida la participación y consecuente responsabilidad penal del Acusado, es pertinente precisar por que se condenó por el delito de Homicidio Agravado, pues quedo comprobado en el debate que J.P.H. (víctima) era hermano del Acusado, y a tal efecto establece el Artículo 407 del Código Penal establece:

   .. La pena del delito previsto en el artículo 405 será de Veinte a veintinco años de presidio:

   1.- Para los que lo perpetren en la persona de su hermano…

   Por cuanto se ha establecido la ocurrencia cierta de un hecho es necesario determinar la relación de causalidad indispensable para establecer el primero de los elementos del delito, como lo es la acción; esto es, conducta positiva y voluntaria del sujeto activo, que en el caso de marras fueron los movimientos físicos del acusado, esto es accionar el Arma para producirles las heridas a la víctima.

   Establecida la existencia de la acción es menester determinar la tipicidad, que viene dada por el hecho de que tal acción encuadre dentro de alguno de los tipos penales consagrados en el Código Penal, como lo es en el presente caso, el previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 1°, que necesariamente para su consumación requieren de la circunstancias establecidas en el Artículo 405 del mismo código, es decir el dolo, en el presente caso, se ha podido precisar el propósito del acusado de dar muerte a J.P.H., pues planificó con precisión el hecho, es decir, regresó después de haberse ido del lugar, pues su Esposa se estaba quedando donde su suegra, y al llegar al sitio buscó la escopeta del lugar donde la tenía, revela sin duda la intención de cometer el hecho, cansado quizás por las constantes agresiones que recibía de su hermano, como quedó en evidencia por las declaraciones de los testigos.

   En lo atinente a la antijuricidad, como se señalo en líneas anteriores, no hubo en el caso de marras ninguna causa que de alguna forma esté intrínsecamente justificado la actuación del acusado, pues no se demostró en juicio que haya actuado por defender su integridad u otra razón.

   Quedó igualmente comprobado en juicio tanto por la declaración de la mayoría de los testigos, como de la Experticias de reconocimiento del Arma que el Acusado portaba ilícitamente el Arma de Fuego incautada en la presente causa.

   En este sentido, debe concluir este Tribunal después del proceso Lógico-deductivo desarrollado en la presente decisión, como hecho a encuadrar en la norma Sustantiva Penal: “el día 25 de Marzo de 2005, cuando J.J. regresa a su casa, se genera nuevamente una discusión entre los dos hermanos, J.J. saca una escopeta de su casa y realiza un disparo al aire y J.P. se le va encima con un palo a J.J. a quien carga la escopeta y dispara a la humanidad de J.P..”

   Una vez delimitado el hecho, considera este tribunal que la conducta desplegada por el hoy acusado, debe subsumirse en el supuesto de hecho previsto en el encabezamiento del Artículo 407 ordinal 1° del Código Penal, que establece:

   .. La pena del delito previsto en el artículo 405 será de Veinte a veinticinco años de presidio:

   1.- Para los que lo perpetren en la persona de su hermano

   (Resaltado del Tribunal)

   Así mismo la acción del acusado se subsume en lo previsto en el Artículo 277 del Código Penal que establece: “ El porte, la detención o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior, se castigaran con pena de prisión de Tres a cinco años (…)”

   MOTIVACIÓN

   Analizada las denuncias planteadas en el recurso de apelación, su contestación, así como la sentencia recurrida, observa esta Corte:

1. - En cuanto a la pretendida inobservancia del artículo 22 del COPP, al valorarse en la recurrida el dictamen de la experto R.F., observa esta alzada que a dicha experto correspondió realzar la necropsia de ley, por tanto su deposición fue valorada por el tribunal de la recurrida, únicamente a los efectos de determinar la causa de la muerte de J.H.M.. También vale precisar que en cuanto a la distancia en que se produjo el disparo, la recurrida consideró que la afirmación de esta experto no aportó elementos de capital importancia, ya que conforme al uso de un parámetro de medición, refirió una distancia aproximada. Luego entonces, la afirmación de la experto con respecto a la distancia aproximada de ejecución del disparo, no invalida su declaración como ha pretendido la defensa, ni cuestiona la credibilidad de su deposición en cuanto a la necropsia de ley. Por tal motivo esta denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

2. - En cuanto a la pretendida violación del principio de la reserva legal, considera prudente esta alzada aclarar a los recurrentes, que dicho principio postula que la potestad para dictar leyes penales corresponde de manera exclusiva a la asamblea nacional (véase artículo 187.1 Constitución Nacional). A este respecto ha expresado el Maestro F.C. (Derecho Penal Fundamental. Tomo I. 1998, pag. 60) que conforme a este principio: “(…) el Estado es en realidad el único sujeto productor del derecho penal positivo y ello precisa y privativamente mediante la ley, al menos en cuanto a la creación y agravación de tipos y penas”. Aclarado esto, ha de concluirse que la interpretación de la ley penal, nada tiene que ver con el principio de la reserva legal –como pretenden los recurrentes-.

   Sabido es que la interpretación de la ley penal ocurre de variadas maneras, contándose entre ellas a las siguientes formas: analítica, auténtica, gramatical, extensiva, jurisprudencial, histórica y teleológica, entre otras. Así vale precisar que la interpretación de la ley penal se hace para adecuarla (ley) a la realidad histórica, es decir, para hacerla evolucionar más allá del momento en que fue creada, o para desentrañar su sentido y alcance.

   Ahora bien, la denuncia que esgrimen los recurrentes hace referencia a que el juzgador de la recurrida, al interpretar uno de los elementos de la legítima defensa, lo hizo de manera amplia, en franca violación de la exigencia de interpretación restrictiva. A este respecto hay que precisar que la interpretación restrictiva se aplica solo a ley procesal –tal como lo afirma la representante Fiscal- fundamentalmente en cuanto a la imposición de medidas cautelares- pero esta limitación no abarca (en principio) a la ley sustantiva. De otro lado, consideramos que la interpretación que sobre el requisito de la necesidad del medio empleado para repeler la agresión que hizo en la recurrida, es válida y se halla plenamente motivada, razón por la que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

3. - También denunciaron los recurrentes que la decisión condenatoria violentó el principio de la no autoincriminación, al no aceptar la legítima defensa alegada y valorar la declaración rendida por el acusado en su contra; precisando, conforme a ella que la agresión no fue inminente.

   A este respecto vale destacar que si bien –tal como lo refieren los apelantes, y como fue asentado en la recurrida- la declaración del acusado es un medio de defensa, nada impide que de ésta surjan elementos que destruyan o pongan en duda las afirmaciones hechas por el acusado en descargo (defensa). Luego entonces, para justificar la legítima defensa, el acusado debe aceptar a priori haber ejercido la acción lesiva del derecho, siendo para el presente caso, haber disparado el arma de fuego contra la víctima causando su muerte. Posteriormente, deberá justificar que dicha acción fue ejecutada en defensa de su propia vida o derecho.

   Sin embargo, tal como se aclaró en la recurrida, la materialización de la legítima defensa está sujeta al cumplimiento de tres requisitos concurrentes, por lo que la falta de demostración de uno de ellos, hace improcedente dicha causal de justificación.

   Así las cosas, vemos que en la recurrida se tomó como base para descartar la agresión inminente, la propia afirmación del acusado de haber disparado antes de ocurrir la agresión, con lo que –inclusive- se podría inferir que la pretendida agresión ilegítima fue provocada por el accionar del arma de fuego. Así entonces, conforme al razonamiento expuesto debe concluirse que el tribunal no violentó el principio de autoincriminación, razón que nos lleva a declarar sin lugar esta denuncia y así se decide.

4. - Denunciaron también los recurrentes que en la decisión apelada, se aplicó erradamente el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, al establecer que el uso de la escopeta fue desproporcional ante el arma usada por la víctima (barretón). Que tal criterio choca con la posición jurisprudencial.

   Sobre este particular denunciado, debe destacarse primeramente que los recurrentes no señalaron de manera expresa el criterio jurisprudencial al cual hacían referencia. Sin embargo comparte esta alzada parcialmente la posición de los recurrentes, en cuanto a que la proporcionalidad del medio empleado para repeler la agresión, no puede nunca evaluarse de forma matemática, sino de manera oportuna y conveniente con lo que ha de concluirse que ante una agresión ilegítima, se usará el arma que se detente –ello con algunas excepciones que no pasaremos a explicar-.

   Ahora bien, la proporcionalidad en la defensa no está relacionada directamente –salvo algunas excepciones- con el objeto empleado para repeler la agresión, sino con la necesidad real de defenderse, la cual solo se autoriza cuando se dirige a causar el menor daño (mal) posible. En este sentido opina el Maestro F.C. (Ob-Cit. Tomo II. Pag. 337) que: “El agredido solo está autorizado para causar el menor mal posible en las circunstancias del caso, de ningún modo para el “revanchismo”, y esto quiere decir que ha de dirigir su reacción contra el bien menos importante del agresor dentro de los (sic) que es necesario lesionar, conservando la utilidad de la defensa para suprimir el peligro de la agresión”.

   Analizando la decisión recurrida, vemos que sobre este particular el razonamiento se centró justamente en el lugar en que se causó la lesión mortal. A este respecto expresó la recurrida:

   (…) No podemos dejar de mencionar, el objeto material utilizado por el acusado para repeler la agresión, fue sin duda alguna desproporcionado, pues es evidente la desventaja que presentaba el barreton (sic) en relación con el palo o barreton (sic). Por último, el lugar donde se localizaron las heridas denota en cierto modo la desproporción del medio empleado, pues si hubiese querido realmente neutralizar a su agresor, el disparo pudo haberse dirigido a otra zona del cuerpo que pudo haber sido, cualquiera de sus extremidades inferiores

   .

   Así entonces, vemos que la recurrida ajusta su criterio a lo considerado mayoritariamente por la doctrina –como la citada- coincidiendo que el disparo debía dirigirse a la lesionar otra zona del cuerpo, y no así al pecho. Esto determina que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, razón que nos lleva a descartar la denuncia interpuesta.

   Por los razonamientos expuestos la presente apelación debe ser declarada sin lugar y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, conforme a lo previsto en los artículos 452 ordinal 4°, 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados JOSÉ CHIQUINQUIRÁ B.V. y E.D.O.Z., actuando en defensa del acusado J.J.H.M., contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, que CONDENÓ al mencionado acusado a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por considerar esta Alzada que el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho.

   Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PRESIDENTE-PONENTE

   DR. E.J.C. SOTO

   DRA. Z.R. NOGUERA

   LA SECRETARIA,

   ABG. ASHNERIS O.R.

   En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______________________________

   O.R.…SRIA.