Decisión nº 015-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Abril de 2008

La defensa denuncia que existe contradicción en la sentencia que impugna, citando como fundamento de de la misma jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 468 de fecha 13/04/2000.

En ese mismo sentido, indica la recurrente que “la sentencia Condenatoria debe tener congruencia entre los hechos probados y la sentencia” (sic) y que la narración de los hechos debe ser de la narración propia del Juez o Jueza, con expresión clara y precisa de cuales son los elementos de prueba en que se apoya. Para explicar este motivo de denuncia expone que consta en la sentencia en los fundamentos de Hecho y de Derecho que el tribunal Mixto al entrar a valorar las pruebas evacuadas en juicio consideró que los hechos que estimó acreditados, quedaron probados luego del análisis y comparación de los testimonios de los funcionarios actuantes que llegaron primero al lugar del suceso E.A. y del funcionario Aronnis A.N.C..

Ante tal denuncia es oportuno destacar lo que debe entenderse por contradicción, según doctrina emanada de la Sala de Casación Penal, en la cual se dice que “…hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas…” (Exp. Nº 00-0288. Sentencia Nº 0288, de fecha 26/01/2001 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros)

En virtud de la denuncia planteada, estiman quienes deciden que es necesario, transcribir las declaraciones que se señalan en el recurso y sus respectivas valoraciones, a fin de determinar la veracidad o no de la misma:

1. La testimonial jurada del Funcionario E.A., adscrito al Instituto de Policía Municipal de Lagunilla (IMPOL), quien practicó la aprehensión y realizó la Inspección ocular en el sitio de los hechos, quien luego de prestar el juramento de Ley e identificarse, expuso: “…había un procedimiento en el bingo Ojeda, era un robo en proceso, salí con mis compañeros, al llegar iban saliendo 5 ciudadanos, efectuaron un disparo e hicimos cobertura, tres se introdujeron a un local y 2 logramos detener en un Caprice y los colocamos a un lado, por la parte se dieron a la fuga los otros tres…”

   A preguntas del Representante Fiscal contestó:

   omissis…. ¿Qué les fue incautado a estas personas? R: Les hicimos la revisión de personas, yo no le (sic) conseguí nada y pedimos apoyo. ¿Qué dice de un bolso? R: Cuando ellos salieron el bolso estaba cerca de la salida… ¿Qué se incautó allí? R: Un bolso contenido (sic) de un celular nokia, un teléfono movistar color azul, un teléfono cuatro relojes de colores cromados, lentes de mujer, una cartera de dama, una cartera negra, una cartera gris, documentos personales a nombre de zaida pinillo y 210 mil desglosado en billetes de menor denominación. ¿Ese local tenía salida por la parte posterior? R: Si por la parte de atrás la cocina, hacia el fondo.

   Omissis…

   Asimismo la Defensora Pública B.G., preguntó: “¿Solamente observó el bolso en el piso? R: Yo ni lo agarré ni nada, eso lo poseía el Inspector CASTAÑEDA, del sitio donde estaba de la distancia donde estaban de la entrada al vehículo ellos lo recogieron de ahí era la evidencia. Es todo.”

   Omissis…

2. La declaración jurada del Funcionario ARONNIS A.N.C., adscrito al Instituto de Policía Municipal de Lagunillas (IMPOL), manifestó lo siguiente:

   En labores de patrullaje de municipio se recibió una llamada telefónica, nos dirigimos al sitio a verificar la novedad, iban saliendo 5 sujetos, tres de ellos armados, efectuaron disparos, le dimos la voz de alto, 2 de ellos se detienen se entregan y tres se internan en el bingo…

   Continúa el funcionario: “…empiezan unas personas a gritar que estaban saliendo por la parte trasera, esperamos al GRI, hicimos luego entrada y sacamos los rehenes y una comisión de la PREZ, observó a los sospechosos que se encuentra en el grupo escolar, y el oficial ARAUJO y BRACHO custodiando, tienen en fila a varios trabajadores que estaban haciendo albañilería y como fuimos los primeros que llegamos le vi la cara y en ese grupo identifique a uno de ellos que estaban en ese grupo, y detenemos a ese ciudadanos, luego interrogan a los sujetos donde dimos con el paradero de esas otras dos personas. ”

   El Ministerio Público lo interrogó así:

   ¿Esas dos personas que salen dos primero y luego tres estas personas que detienen le incautó arma? R: No. ¿Obtuvo evidencia de interés criminalístico? R: Si, conseguimos un bolso donde estaban varias pertenencias de los ciudadanos que estaban en el casino, también se le encontró al que detuvimos en la unidad educativa, una concha calibre doce, a los del bingo se les encontró algunas pertenencias de las personas. ¿El bolso no estaba en el lugar donde detuvieron DIAZ y LUGO? R: Fue incautado en el grupo escolar y donde ubicamos al tercer ciudadano MOSQUERA JIMENEZ, JESUS. - ¿Esa persona portaba el bolso? R: Si y cagaba en el bolsillo un cartucho. ¿Dónde fue detenido el Señor MOSQUERA? R: En un lugar de suceso abierto, con aulas que sirven para escuela, estaban en construcción, hay canchas, zona enmontada, temperatura y luz ambiental, cerca de ciclón.

   La defensora E.M. realizó las siguientes preguntas:

   ¿Al llegar al lugar de los hechos cuantas personas habían en ese lugar? R: Cuando llegamos no había nadie afuera, iban saliendo cinco personas. ¿Cuando llegan que visualizan? R: Un vehículo solo, con las puertas abiertas y encendido y al acercarnos al tratar de ver que sucedía, salen cinco ciudadanos, los cuales al vernos nos disparan y nos cubrimos, lo primordial es la integridad física, e inmediatamente damos la voz de alto efectuamos un disparo al aire, y dos personas se rinden en la parte de afuera y las otras tres se internan, donde solicitamos apoyo. ¿Quién los detiene? R: La PREZ lo que pasa que ellos se internan en la escuela, se hacen pasar por trabajadores, se verifica si hay empleados que no son de allí, al llegar nosotros allí ya la PREZ tiene uno detenido y luego yo identifico a uno de los ciudadanos, sino me equivoco era MOSQUERA y le preguntamos al señor MANZANO y se pone muy nervioso y cuando ve que habían capturado al otro que se había mezclado con los trabajadores. ¿Qué le encontró a la persona que identifica? R: Un bolso, en el bolsillo derecho un cartucho de escopeta

   .

   Omissis…

   En cuanto a las anteriores declaraciones alega la defensa que no son contestes y que del simple análisis de la sentencia se puede observar la contradicción en la cual los funcionarios actuantes entraron en la declaración rendida ante el tribunal.

   Al respecto observa esta Alzada que la defensa dice que ambos testigos entraron en contradicción, sin embargo no especifica la presunta contradicción en que dice que incurren ambos testimonios y por lo cual, a su parecer no son contestes, en su lugar hace referencia a la declaración del funcionario policial E.A., reseñando que este manifestó "... Que el bolso negro estaba en la puerta de la salida del Bingo, que no lo tenia nadie..." y posteriormente se refiere a la declaración del funcionario policial actuante ARONNIS A.N.C., indicando que en su exposición dijo "...que iban saliendo 5 sujetos tres de ellos armados, los cuales efectuaron unos disparos, le dimos la vos de alto...", comentando que además, esa defensa observó que el funcionario actuante manifestó que los sujetos no poseían adherido a su cuerpo ningún arma de fuego, preguntándose que ¿cómo es entonces que los hoy acusados efectuaron unos disparos sino se les incautó arma?, por lo que afirma que al no ser contestes en sus dichos se presenta duda razonable en como sucedieron los hechos y por lo cual fue condenado su defendido.

   El no señalamiento específico de la contradicción que pudiera haberse producido entre las declaraciones de ambos testigos, por parte de la recurrente, sino una mera enunciación de aspectos de una y de otra declaración no relacionados entre sí, como para aseverar que se refieren a lo mismo con significación opuesta, todo lo cual generara incomprensión de lo ocurrido y/o de lo decidido, hace imposible establecer la certeza de la existencia del vicio de contradicción en la sentencia impugnada y la no contesticidad de ambas testimoniales, denunciadas por quien recurre del fallo que se analiza.

   De igual manera este Órgano Colegiado observa que en la recurrida tampoco se hace mención a los aspectos señalados por la defensa en su recurso como contradictorios, y previamente analizados por este Juzgado Superior, al momento de hacer la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estimó acreditados en el debate, tal como puede evidenciarse de la transcripción, que a continuación se hace de esa parte de la sentencia revisada:

   …En fecha 31/08/2006 los ciudadanos R.A., D.E.M.S. y Z.C.P.S., R.J.F. y J.L.Q.L., quienes se encontraban laborando en un local comercial denominado Bingo Ojeda, siendo aproximadamente las dos de la tarde (2:00 PM), los ciudadanos antes nombrados fueron sometidos por los hoy acusados, iniciando su acción atípica el ciudadano A.J.R.G., quien es el primero en irrumpir en sitio y obliga por medio de un arma de fuego al gerente del local de nombre D.E.M., al conducirlo a la caja de seguridad, donde se apoderó de una fuerte suma de dinero, mientras que los otros dos acusados N.C. y J.J.M., sometían con armas de fuego y despojaban de sus pertenencias a los ciudadanos R.J.A., Z.C.P., H.M.P.d.H. y R.J.R.F.. Posteriormente el Ciudadano A.R.G., después de reunir a los presentes en la sala de máquinas del Bingo Ojeda, somete al ciudadano A.A.J.M., quien se desempeñaba como Barman en dicho establecimiento, y quien había intentado esconderse por la parte trasera del local comercial, sometiéndolo con un arma de fuego, y llevándolo nuevamente al interior del local donde es sometido con el resto de las victimas, quienes ya habían sido inmovilizadas de manos con tirraje, y colocados boca abajo en el piso, por parte de los tres acusados quienes posteriormente pretenden salir por la puerta principal por donde habían ingresado, siendo visualizados a los ciudadanos J.J.M.J., A.J.G. GUDIÑO, Y N.M.C.M., al salir del establecimiento por una brigada motorizada de la policía Municipal de Lagunillas quienes recibieron por vía de radio la novedad, y quienes al percatarse de la presencia policial ingresan nuevamente al Bingo Ojeda, saliendo por una puerta trasera del mismo, siendo observados por vecinos desde un edificio adyacente cuando ingresaban a una Unidad educativa que estaba siendo remodelada detrás del establecimiento comercial, y dichos vecinos alertaron a los funcionarios actuantes, quienes en persecución a pie y ya en la Unidad Educativa, aprehenden en primer lugar al Ciudadano J.J.M., y posteriormente funcionarios adscritos a la Policía Regional y a la Policía Municipal de Lagunillas, aprehenden a los ciudadanos N.C. y A.J.R.G., quienes pretendían hacerse pasar por trabajadores de albañilería de la escuela Unidad Educativa Ciudad Ojeda, siendo que el ciudadano encargado de la construcción indicó que unos sujetos que estaban en el sitio no formaban parte de la cuadrilla de trabajo. Así mismo los funcionarios actuantes, según indicación de los mismos aprehendidos, le señalan el sitio donde habían dejado un bolso contentivo de las dos armas de fuego utilizadas y parte de los objetos robados por ellos a las victimas que se encontraban en el Bingo Ojeda y parte del dinero sustraído de éste establecimiento. Siendo recuperado otro de los bolsos en la entrada del Bingo Ojeda cuando estos intentaban salir y fueran sorprendidos por los funcionarios policiales, con parte de las pertenencias sustraídas, dinero, y municiones. Conducta desplegada ésta que encuadra en la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA Y PORTE ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 258 y 277 del Código Penal Vigente. Ahora bien, aun cuando dentro de la pretensión Fiscal se solicitara el enjuiciamiento de los ciudadanos LEXANDER J.D.Q. y O.E.L., por el delito de COMPLICES NECESARIOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, ya que si bien los mismos fueron aprehendidos saliendo del establecimiento comercial Bingo Ojeda, al momento de que los hoy acusados N.M.C., J.J.M.J. Y A.J.R.G., salían igualmente del mismo después de haber cometido el robo, no es menos cierto que la representación Fiscal en el presente Juicio Oral y Público, no presentó suficientes elementos que vincularan a éstos dos ciudadanos en la comisión del hecho punible imputado, ni que desvirtuaran la presunción de inocencia que los asiste, por lo que no pudo demostrarse participación alguna en la comisión del hecho punible antes mencionado..

   . (Subrayado de la Sala).

   Igualmente, se constata que la valoración dada por el Tribunal a las declaraciones ut supra transcritas quedó asentada en los siguientes términos:

   1. En cuanto al testimonio rendido por el funcionario E.A., se observa que sus dichos fueron apreciados en el siguiente sentido:

      El Testimonio que fue apreciado en su totalidad por este Juzgado Segundo de Juicio, por cuanto el Funcionario demostró en la audiencia de Juicio Oral y Público, ser un testigo calificado y conteste tanto en su declaración como en las respuestas a las preguntas realizadas por las partes, y además su declaración se encuentra concatenada y en armonía con la declaración de los Funcionarios ARONNIS A.N.C. quienes realizaron la aprehensión de los Ciudadanos LEXANDER J.D.Q., O.E.L., quienes se entregaron sin oponer resistencia alguna y a quienes además, no se les encontró ni armas, ni objetos provenientes del delito, ni a ellos ni al vehículo que estaba aparcado en la entrada del BINGO y observaron a los ciudadanos J.J.M.J., A.R.G., N.M.C.M., huyendo de ellos en dirección al Bingo Ojeda nuevamente, estando de esta manera contestes con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como sucedieron los hechos

      . (Subrayado de esta Sala)

   2. En relación a la declaración el funcionario ARONNIS A.N.C., se verifica de actas que en la recurrida se valoró su manifestación así:

      El Testimonio que fue apreciado en su totalidad por este Juzgado Segundo de Juicio, por cuanto el Funcionario demostró en la audiencia de Juicio Oral y Público, ser un testigo calificado y conteste tanto en su declaración como en las respuestas a las preguntas realizadas por las partes, y además su declaración se encuentra concatenada y en armonía con la declaración de los Funcionarios E.A., quienes realizaron la aprehensión de los Ciudadanos LEXANDER J.D.Q., O.E.L., quienes venían caminando hacía un vehículo estacionado en la puerta del Bingo Ojeda, quienes se entregaron sin oponer resistencia y a quienes no se le incautó ningún objeto de interés criminalísticos, y tampoco al vehículo que los mismos conducían y observaron a los ciudadanos J.J.M.J., A.R.G., N.M.C.M., huyendo de ellos en dirección al Bingo Ojeda entrando al mismo de nuevo, siendo capturados en una unidad educativa en la parte de atrás del mismo ya que vecinos advirtieron que se habían saltado una cerca perimetral trasera, estando de esta manera contestes con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como sucedieron los hechos y la aprehensión de los acusados, en principio al Ciudadano J.J.M.J., y posteriormente dentro de las filas de albañiles a los ciudadanos A.R.G., N.M.C.M.. Y concatenado igualmente con lo manifestado por los Funcionarios N.R.T. y A.J.V.B., quienes posteriormente practicaron en dicha unidad educativa la aprehensión de los referidos Ciudadanos. Dichos Funcionarios arriba mencionados igualmente estuvieron de f.a. al manifestar que todos habían visualizado un vehículo marca Chevrolet, modelo Caprice, color marrón estacionado frente a la puerta principal del Bingo Ojeda. (Subrayado de esta Alzada).

      En la revisión hecha al fallo apelado se comprueba que el valor dado a los testimonios de los funcionarios policiales E.A. y ARONNIS A.N.C., está referido a la forma y momento de detención de las personas que resultaron detenidas en los hechos objeto de este p.p., por lo que la contradicción en la que pudo haber incurrido alguno de los testigos en su propia declaración no afecta la valoración dada a las mismas por el a quo, pues en la apreciación de ambas declaraciones no se hace alusión a lo denunciado por la defensa en su escrito recursivo, sino que como se dijo ut supra la misma estima las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los acusados resultaron detenidos.

      De ello se deriva que no se evidencia contradicción en lo estimado y valorado por la jueza de la instancia en cuanto al dicho de los prenombrados funcionarios, por tanto, a juicio de esta Alzada, es válida la contesticidad de sus manifestaciones en cuanto a lo apreciado en la recurrida, no asistiéndole la razón a la defensa en este aspecto de su denuncia sobre el vicio de contradicción en la sentencia. Y así se decide.

      Del mismo modo, señala la defensa que también existe el vicio de contradicción entre las declaraciones de otros funcionarios tales como el funcionario N.R.T. a quien la Vindicta Pública le pregunta ¿que le fue incautado?, y este responde: un bolso, varios teléfonos celulares, un efectivo y una munición de escopeta, por lo que afirma que “el mencionado funcionario no es conteste, por cuanto del estudio que se ha realizado a cada una de las actas se constata que el bolso fue encontrado en la puerta de salida del Bingo tal como lo corrobora otro de los principales funcionarios actuantes”.

      Con respecto a la declaración del funcionario N.R.T., en el debate oral y público, quien está adscrito a la Policía Municipal de Lagunillas (IMPOL), momento en el que expuso lo siguiente:

      …vimos unos ciudadanos portando un arma de fuego, procedimos a prestar apoyo e irnos por los alrededores y fuimos a una unidad educativa, y decimos a verificar ahí, se nos acercó un señor que nos indicó que en la cuadrilla se encontraba un señor que no pertenecía a ellos, se formó en línea y uno de ellos intentó aplicar veloz huída uno de los compañero que había llegado al sitio lo reconoció, y decidimos detener y trasladar al comando.

      Así también la representante del Ministerio Público abogada B.T., realizó a la “víctima” (sic) el siguiente interrogatorio:

      ¿Esa inspección fue practicada en el mismo momento que fue detenida la persona en el sitio? R: Momentos después porque habían muchas personas trabajando allí y alguien nos indicó que había alguien que no pertenecía a la cuadrilla, el señor era hipertenso y tuvimos que calmarnos y esperar que le bajara la presión. ¿Llegó primero al bingo o a la escuela? R: Al bingo cuando se solicitó el apoyo y luego hicimos revisión a los alrededores. ¿Qué le fue incautado? R: Un bolso y varios teléfonos celulares, un efectivo una munición de escopeta. ¿En ese bolso estaba esas evidencias? R: Tenía el bolso encima de él. ¿Puede afirmar que el local tenía salida en la parte trasera? R: Si, algo así hacia el fondo, como por la cocina. ¿Usted practicó esa inspección conjuntamente con otro funcionario? R: Con el Funcionario Bracho.

      También la defensora pública E.M.G. realizó el siguiente interrogatorio al Funcionario: “¿Quién les informa que había una persona allí? R: Un señor mayor el supervisor de la cuadrilla, el se acerca y dice que hay unas personas que no pertenecen decidimos verificar y sucedió y ya.”

      Omissis

      El Testimonio fue apreciado en su totalidad por este Juzgado Segundo de Juicio, por cuanto el Funcionario demostró en la audiencia de Juicio Oral y Público, ser un testigo calificado y conteste tanto en su declaración como en las respuestas a las preguntas realizadas por las partes, y además su declaración se encuentra concatenada y en armonía con la declaración del Funcionario A.J.V.B., quienes coinciden en tener conocimientos de que habían sido cinco las personas detenidas, dos en el BINGO OJEDA, lugar de los hechos y tres en una unidad educativa, siendo contestes además que realizaron la aprehensión de los Ciudadanos A.R.G., y N.M.C.M., pretendiendo confundirse éstos dos ciudadanos como albañiles que se encontraban realizando un trabajo en dicha escuela, incautando según indicaciones de los aprehendidos en un cuarto en construcción, un bolso contentivo de los objetos robados en el Bingo Ojeda y dos armas de fuego una corta y una larga

      .

      Observan quienes deciden que la defensa insiste en la contradicción y no contesticidad de los testigos, considerando quien apela que la referencia que el testigo N.R.T. hace sobre lo incautado no es verdad, porque dice que el bolso en referencia fue descubierto en otro lugar, que además otro de los funcionarios actuantes corrobora que fue encontrado en la puerta de salida del Bingo y no donde dice este testigo que fue hallado, por lo que asegura que su declaración es contradictoria y no coincidente en el juicio, pero al igual que lo encontrado en el análisis realizado sobre los testimonios de los funcionarios E.A. y Aronnis A.N.C., no indica con quien se contradice y con quien no es conteste, o para mejor entendimiento, quien dijo lo opuesto a su afirmación en juicio y que fue lo que fue valorado al respecto, o si fue el mismo testigo que se contradice en su propia declaración. Todo lo cual impide determinar lo que la defensa denuncia, ya que la competencia de este Órgano Colegiado se contrae a lo previsto el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir “exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, no siendo facultad de esta Sala indagar acerca de cual o cuales son los testimonios que produjo el vicio de contradicción aducido por la recurrente, pues es deber de quien apela especificar los puntos de su impugnación, ello aunado a que las C.d.A. solo tienen facultad para conocer los aspectos de derecho, más en ningún caso le es dable conocer de los hechos.

      Al igual que con los dos testimonios antes a.a.a.l. existencia del vicio que denuncia, no señala en comparación de cual otro es contradictorio o en que parte de la sentencia, al momento de juzgar se incurre en contradicción que conlleve a negar lo verdadero y afirmar lo falso, que genere incongruencia entre la motivación y el dispositivo del fallo, solo se limita a aseverar que los funcionarios actuantes se contradicen y no son contestes, por lo que en criterio de este Tribunal de Apelaciones no le asiste la razón sobre este punto de denuncia. Y así se resuelve.

      Además refiere, la recurrente, que el funcionario de la Policía Regional J.E.H. (Institución llamada por IMPOL para que prestara apoyo), ”… manifestó conocer que al momento de llegar a la Unidad Educativa se encontraban dos sujetos que no laboraban allí, uno de los municipales lo reconoció e inmediatamente lo trasladan al departamento policial”, se pregunta esta defensa, ¿cómo es que el funcionario de la policía regional reconoce al sujeto una vez que lo ve, si es IMPOL quien pidió el apoyo de la regional para la captura de los hoy acusados?, por lo que la recurrente asegura que esto “demuestra la contradicción que existe entre los funcionarios actuantes y que los mismos no son contestes en el Juicio”. (Resaltado y subrayado nuestro)

      En lo tocante a la declaración del funcionario J.E.H., adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, quien realizó el procedimiento de aprehensión de los hoy acusados, quien expuso lo siguiente:“…varios moradores nos dijeron que se habían internado un sujeto en la escuela del establecimiento, nos pusimos de apoyo y visualizamos unos señores laborando en la construcción de una escuela, llegamos al sitio, sacamos a los obreros y habían dos sujetos que no laboraban allí, uno de los municipales lo reconoció, lo trasladamos al departamento y se le incautó una escopeta, un morral, un revólver”. (Subrayado de la Sala)

      No se entiende lo que pretendió la defensa con esta aseveración, porque en la misma denuncia da la respuesta de lo que cuestiona, es decir plantea que no es posible que sea el funcionario de la policía regional quien reconozca al acusado en la unidad educativa donde fue detenido, porque quien debió hacerlo fue el funcionario de IMPOL, pero observan quienes deciden que es eso lo que precisamente dice la recurrente en su escrito y es eso mismo lo que dice el funcionario en su declaración y así quedó escrito en el fallo impugnado, que “uno de los municipales lo reconoció “,por lo que a juicio de estos juzgadores carece de sentido este argumento de la defensa para enervar la validez de la condenatoria que recayó sobre su defendido. Y así se decide.

Al plantear este motivo, la defensa manifiesta que fue valorada una Prueba ilícita, como lo es el contenido del CD mencionado en la declaración del funcionario E.J.C.P., quien se refirió a la existencia de un CD que contenía las imágenes de los hechos que dieron origen al presente asunto, prueba ésta que fue incorporada al proceso con posterioridad, por lo que en su criterio se quebrantó el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la Licitud de la Prueba, que igualmente se incumplió de los requisitos exigidos para la Prueba Anticipada tal como lo establece al articulo 307 ejusdem. Indica que la recurrida en el punto de los Fundamentos de Hechos y de Derecho, menciona que para reforzar la decisión con relación a las pruebas y menciona el CD contentivo del video de seguridad del Bingo Ojeda, una experticia de reconocimiento aparte a los objetos recuperados y la testimonial de los funcionarios actuantes, la juzgadora si bien admite que no aparece discriminada en el acto de apertura a juicio, de un análisis minucioso de las actas que conforman el presente asunto se puede verificar que fue promovida en un escrito aparte de la acusación y posterior a la fijación de la audiencia preliminar, por lo cual, asevera quien recurre, que mal puede el tribunal darle valor probatorio y más aun cuando el funcionario al momento de ser interrogado manifestó que cuando tuvo conocimiento de la existencia del video ya estaba editado por un particular que no era adscrito al órgano de investigación, por lo que es ilícita su obtención y aun así fue valorado por el tribunal aun cuando desde el inicio del juicio oral lo defensa se opuso a la admisión del mismo.

Al revisar la declaración del funcionario E.J.C.P., adscrito a la Policía Municipal de Lagunillas (IMPOL), quien realizó el procedimiento de aprehensión de los hoy acusados, quien luego de prestar el juramento de Ley e identificarse, se evidencia que en el juicio oral y público expuso lo siguiente:

…los sujetos que cometieron el robo estaban adentro, se estaba suscitando la situación de rehenes, cuando llegue al sitio ya habían varios funcionarios acordonando el sitio, llegaron varios de los jefes, estuvimos un rato esperando que llegara el grupo de respuesta inmediata, que son los especiales para esos casos, nosotros acordonamos nada mas, los patrulleros que llegaron primero ya habían capturado a dos personas en el frente, que estaba supuestamente subiendo a un Caprice que estaba ahí, los tenían detenido, los aislamos del sitio…

Continua el Funcionario: “…posterior a esto supe que habían capturado tres mas, dos la policía regional y uno la policía de lagunillas, cada cuerpo se llevo los detenidos a sus sede, posterior a esto el día siguiente, recibí una llamada del administrador de recurso humanos, R.Á. creo que se llama, indicándome que tenia listo editado las imágenes de las cámaras de seguridad, para que fueran consignados al fiscal.”

Con respecto al video se evidencia de actas que fue promovido por el Ministerio Público el catorce (14) de noviembre de 2006, fecha posterior a la fijación de la Audiencia Preliminar, lo cual en principio puede hacerse cuando dicha promoción se contrae a las exigencias del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dice:

Artículo 328 Facultades y Cargas de las Partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fisca, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

Omissis….

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Por tanto, como puede leerse en el artículo ut supra transcrito, promover una prueba posteriormente a la fijación de la audiencia en principio no debe considerarse ilícito per se, pero esta promoción debe cumplir con la condición de ser una prueba de la que el promoverte no haya tenido conocimiento antes de la acusación fiscal, sino que por el contrario que sea demostrable que su conocimiento se obtuvo posteriormente a dicho acto. De allí que sea necesario verificar cómo fue promovida y lo decidido al respecto en la Audiencia Preliminar, constatándose que al folio 611 de la causa original aparece escrito de la representación fiscal, cuyo fundamento es precisamente el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, donde textualmente se lee: “ Igualmente, solicito sea incorporado al debate del Juicio Oral y Público, Un Disco Compacto (CD-R), contentivo de material Visual de las Cámaras de Seguridad del Establecimiento Bingo Ojeda”, sin embargo en el Auto de Apertura a Juicio no aparece incluido como prueba para ser apreciada en el debate, pero posteriormente en el acto de Apertura del juicio oral y público, la representación fiscal solicitó la incorporación de un disco compacto contentivo del referido video como prueba, al cual la defensa se opuso y la Jueza profesional resolvió lo siguiente:

…el Tribunal observa que la solicitud fue efectuada por el Ministerio Público en fecha 14-11-06, en escrito de reforma a la acuisación, dos meses antes de la realización de la audiencia oral prelilminar, el cual fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal del estado (sic) Zulia, haciendo (sic) el Tribunal Quinto de Control mediante auto de mera sustanciación firmado por el Juez Manuel Zuleta y el Secretario Administrativo Abogado WILL ANDRADE (sic) que recibido el escrito por parte del Fiscal 19º del Ministerio Público en la oportunidad y estando en el termino (sic) legal, promueve las siguientes (sic) pruebas que allí se señalan, por lo que el Tribunal 5º acuerda darle entrada. y al leer el contenido de la audiencia oral preliminar, en uno de sus puntos, donde admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal…Por otra parte el artículo 351 ejusdem permite al Juez de juicio admitir pruebas en esta etapa procesal, por lo que este Tribunal constituido en forma Mixta admite las referidas pruebas, salvo su apreciación en la definitiva.

Con base a la revisión efectuada en relación a la forma como fue admitida la prueba del CD contentivo del video que impugna la defensa, esta Alzada encuentra que la misma esta ajustada a derecho.

Sin embargo, es importante recordar a que nos referimos cuando hablamos de prueba ilícita, por lo que es pertinente citar la opinión de la doctrina:

“La prueba ilícita es aquella que en sentido absoluto o relativo, niega la forma acordada en la norma o va contra principios del derecho positivo.

Una definición más precisa habla no de prueba ilícita, sino de prueba obtenida por medios ilícitos.

La prueba ilegítima (ilícita) tiene íntima relación con el concepto de medio de prueba prohibido que es aquel medio de prueba que resulta, por sí mismo capaz de proporcionar elementos que permiten llegar a constatar la existencia de un hecho deducido en proceso, pero que el ordenamiento jurídico, prohíbe utilizar (2)

La problemática al respecto pareciera partir como hemos enunciado, sea de una normativa que consagre la prohibición del uso de esas pruebas o de una condición derivada de la prueba misma.

Ahora bien, la característica de ilícita puede además, obedecer la formación de la prueba o su utilización. La consecuencia directa que resulta es la inadmisibilidad de estas pruebas, aspecto que desde luego, se da en cualquier tipo de proceso, pero que en el penal se vuelve más dramático. (4).

Sabemos por otro lado, que dentro de cualquier sistema de pruebas las mismas pueden ser orales o escritas, materiales y científicas, directa y mediata. De todas ellas haremos una breve reseña. ( Sáenz E.M.A.. La Prueba Ilícita en el P.P., ver en http://www.cienciaspenales.org/REVISTA 2006/saenz06.htm )

Ahora bien, se observa de actas, con relación a la prueba obtenida del video cuestionado por la defensa de autos, que no se respetaron las reglas de la cadena de custodia de las evidencias, como se constata de la declaración del funcionario E.J.C.P., quien dijo durante el debate “… posterior a esto el día siguiente, recibí una llamada del administrador de recurso humanos, R.Á. creo que se llama, indicándome que tenia listo editado las imágenes de las cámaras de seguridad, para que fueran consignados al fiscal” (Subrayado de esta Alzada), razón más que suficiente para determinar que en la recurrida no debió dársele valor a esta prueba, pues su apreciación va en contra de lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 197.- Licitud de Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. (Subrayado nuestro).

Artículo199.-Presupuesto de la Apreciación Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código. (Subrayado de la Sala).

Estima esta Alzada que sería inútil ordenar la realización de un nuevo juicio oral en el que no se tomase en cuenta tal prueba, toda vez que para comprobar la culpabilidad del acusado, igualmente se tomó en cuenta otras pruebas que fueron adminiculadas entre sí, tales como la declaración de los testigos A.A.J.M., R.J.A., H.M.P.D.H., R.J.R.F. y Z.C.P.S.M., la declaración de los funcionarios actuantes actuantes E.A., ARONNIS A.N.C., N.R.T., A.J.V.B. y J.E.H., las testimoniales evacuadas por los funcionarios expertos E.B., F.G., J.R.B.M., R.D.P.U., J.C.B., los objetos incautados al momento de la detención y que fueron reconocidos por las víctimas durante el debate oral y público, pruebas estas fueron valoradas conforme a lo estipulado en el artículo 22 del mismo código penal adjetivo y que conllevaron al convencimiento del tribunal de la instancia, sin lugar a dudas, de la comisión del hecho punible establecido en la acusación y de la autoría y participación en el mismo por parte del ciudadano J.J.M.J., por lo que fue determinada su responsabilidad penal e impuesta su consecuente condena.

De igual manera estos sentenciadores llegan a la convicción, tal y como ya se expresó, que aún dejando sin valor alguno la prueba del video, no es posible ignorar el resto del señalado acervo probatorio considerado y valorado por el tribunal a quo, porque el video no es causa de las otras pruebas en que se funda la sentencia condenatoria que se revisa, por lo que no se puede afirmar que el contenido del CD contaminó los otros elementos de prueba llevados valorados en la sentencia que nos ocupa, por lo que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar este motivo de denuncia. Así se declara.

Es así, como luego de haber sido realizado por esta Sala, un recorrido por la parte motiva de la decisión impugnada, con la única finalidad de estudiar a fondo si efectivamente existió contradicción o valoración subjetiva de las pruebas por parte del Tribunal apelado, considera esta Sala que el mismo, al momento de proceder a la valoración de las pruebas lo hizo con base a fundamentos sólidos, bien sustanciados y creíbles, valiéndose además de la sana crítica, la cual debe interpretarse, tal y como lo explica S.S.M., como el sistema representado “por la libertad de convicción del juzgador, que puede llegar a ser, o denominarse, libérrima o íntima, pero siempre mediante utilización de normas de sana crítica o de prudente apreciación que permitirán llegar a una convicción libre o persuasión racional”. (Autor citado. “LA PRUEBA”. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1190: P. 239 y ss).

Tal consideración la realiza ésta Sala, en virtud que luego de revisar detenidamente el acta de debate, único instrumento con que cuenta este Tribunal Colegiado, y mediante el cual se dejó constancia de los hechos debatidos en la Audiencia Oral y Pública, no se evidencian contradicciones entre las pruebas debatidas y las pruebas tomadas en consideración en la parte motiva de la decisión apelada por el Tribunal accionado, aún excluyendo la valoración del video, punto éste examinado anteriormente, estimando entonces las pruebas incorporadas al proceso conforme a las disposiciones legales previstas en nuestra norma penal adjetiva, lo hizo de forma cronológica, ordenada e hilvanando coherentemente todos y cada uno de los elementos de interés criminalístico ante él debatidos, por lo que no se evidencia en la decantación y razonamientos que llevaron al Tribunal a la conclusión de culpabilidad del ciudadano J.J.M.J., el vicio de contradicción.

En el mismo orden de ideas, es de hacer notar que para que exista contradicción es menester además, que la parte dispositiva del fallo sea antagónica a la estructuración valorativa que el Juez, en el decurso de construcción del mismo realiza sobre las pruebas que ante él, y en virtud de la inmediación de éste en el proceso, se hayan debatido en su presencia; puede igualmente el fallo contener algún tipo de contradicción, cuando éste contenga dos o más disposiciones que se opongan entre sí o recíprocamente se destruyan hasta el punto de no poderse ejecutar, sin embargo esta situación no se comprueba en la decisión que se revisa. Y así se resuelve.

De esta forma, por las razones antes expuestas es procedente en derecho declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada, E.M.G., Defensora Pública Octava de la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en contra de la Sentencia N° 015-07 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 15 de octubre del 2007, mediante la cual se declaró culpable al acusado J.J.M.J., de la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMAS, previstos y sancionados en los artículo 458 y 277, ejusdem, en perjuicio de R.J.A., Z.C.P., H.M.P.d.H., R.J.R.F., A.A.J.M. y SALA DE JUEGOS Y ENTRETENIMIENTO BINGO OJEDA. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada, E.M.G., Defensora Pública Octava de la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensora del acusado J.J.M.J.. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia N° 015-07, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 15 de octubre del 2007, mediante la cual se declaró culpable al acusado de actas, condenándolo a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMAS, previstos y sancionados en los artículo 458 y 277, ejusdem, en perjuicio de R.J.A., Z.C.P., H.M.P.d.H., R.J.R.F., A.A.J.M. y SALA DE JUEGOS Y ENTRETENIMIENTO BINGO OJEDA.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA SENTENCIA APELADA.

Publíquese, Regístrese y Remítase.

Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008).

LA JUEZA PRESIDENTA,

L.R.G.

LOS JUECES PROFESIONALES,

D.C.L.R.C.O.

Ponente

EL SECRETARIO,

C.O.G.

En la misma fecha, y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 015-08.-

EL SECRETARIO,

C.O.G.

Causa 3As 3853-08

DCL/ern

El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. C.O.G., hace constar: que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas a la causa N° 3As 3853-08. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil ocho (2008).

EL SECRETARIO,

C.O.G.