Decisión nº PJ0832016000405 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 6 de Junio de 2016
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación |
| Ponente | Verónica Josefina Barreto |
| Procedimiento | Restitución De Custodia |
Tribunal de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
Ciudad Bolívar, 6 de Junio de 2016
206º y 157º
ASUNTO: FH0C-X-2016-000006
RESOLUCION Nº PJ0832016000405
SENTENCIA INTERLOCUTORIA.
Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto contentivo de Restitución de Custodia, interpuesto mediante Solicitud de fecha 17 de noviembre de 2015, por el ciudadano J.J.B., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-8.879.086, debidamente asistido por los ciudadanos Y.R.M.L. y L.C.R., abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo el Nº 32.479 y 113.705, actuando en su carácter de padre de los niños (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), residenciado Barrio D.M.B.. Calle Sucre. Casa Nº 16. Parroquia La Sabanita. Ciudad Bolívar. Municipio Heres del estado Bolívar; contra la madre, ciudadana KISBELHT J.C., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-17.837.688, así como el escrito presentado en fecha 21 de abril de 2016, mediante la cual ratifica la solicitud efectuada en el libelo, con carácter de urgencia se dicte medida preventiva del artículo 466 Parágrafo Primero, literal b), para lograr la mencionada restitución; pasa este Tribunal a analizar los hechos expuestos en el libelo, diligencia y actas cursantes en el expediente en concordancia con el derecho invocado y previo a decidir, observa:
En fecha 07 de octubre de 2015, compareció el padre a solicitar la Restitución de Custodia de sus hijos, argumentando que desde su separación, la madre le entrego a los niños para irse a las minas, que solo se llevó a la niña K.J.B.C., y que él, ha venido ejerciendo solo de manera individual el ejercicio pleno y absoluto de la custodia de sus otros hijos, hasta la fecha 10 de junio de 2015, fecha en la cual la madre se los llevó indebidamente y trasladados hasta el pueblo minero Kilómetro 88 específicamente en el sector Las Manacas del Municipio Sifontes del estado Bolívar, sin mediar ningún tipo de palabras y se niega a entregárselos, que elevo tal situación a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público y la progenitora se negó asistir al Acto Conciliatorio ante ese Despacho, explicó el padre que debía entregárselos para que continúen con su vida normal, ya que ha venido ejerciendo durante dos años la custodia de sus hijos, y que sin lugar a dudas desmejora las condiciones de vida familiar que venían ejerciendo bajo su cuidado, existiendo riesgo manifiesto de que le sean cercenados sus derechos a la educación al haber comenzado el año escolar 2015-2016 y los mismos aun inscritos han comenzado a perder sus clases ya establecida en ese calendario escolar por inasistencias al mantenerlos fuera de nuestra residencia, que ha estado atento a cumplir con rigor sus deberes como padre y es por lo que actuando en apego a la legalidad interpone la restitución de custodia, además solicita se provea con celeridad y con carácter de extrema urgencia, la medida preventiva consagrada en el artículo 466, parágrafo primero, literal b) El artículo referido se encuentra contenido el Título IV, Capitulo IV, Sección Tercera de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Respecto a las medidas cautelares y las medidas provisionales, no obstante que ambas persiguen el mismo propósito, difieren en varios aspectos y existen diferencias bastante notables en las condiciones de adopción de estas medidas. En efecto, desde el punto de vista formal, las medidas provisionales son adoptadas de oficio o a solicitud de parte, en casos de gravedad y urgencia y cuando se haga necesario para evitar un daño irreparable a las personas; las cautelares, son las que por definición, tienen por objetivo proteger derechos cuyo reconocimiento, por otra parte, se pide al juez, y en la práctica estas medidas permitirán a un acreedor asegurarse contra el riesgo de no ser pagado, recurriendo a dos técnicas: convertir en inalienables los bienes del deudor o gravarlos con garantías que confieren al acreedor un derecho de ejecución si estos bienes cambian de manos; encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En general, las medidas provisionales en materia de familias, se refieren a la protección de personas ya que se logra a través de ellas, la protección de sus necesidades urgentes y dentro de ellas, la de intentar mantener status quo importantes en relación a los niños, niñas y adolescentes que viven muchas veces las situaciones de disolución o pérdida familiar que no solo afecta su esquema básico de familia, sino además su lugar y forma de vida anterior, su medio social y amistades, las instituciones de enseñanza y lugares de esparcimiento a los que están acostumbrados.
Bajo la argumentación anterior, corresponde a este Tribunal determinar, si efectivamente existe en autos los elementos esenciales para la procedencia de las medidas provisionales solicitadas.
Observa esta Juzgadora que el solicitante de las medidas, narra hechos en los cuales fundamenta su pretensión y que constituyen el petitorio de fondo del juicio de modificación y privación de custodia de los niños, ya que los fundamentos bajo los cuales se solicita el aludido juicio son prácticamente los mismos en los cuales fundamentó la solicitud de medidas provisionales e innominadas, y sin una previa apreciación de la gravedad y urgencia de la medida solicitada, sin embargo el tratamiento que debe aplicarse en el caso de autos, debe estar conforme al interés superior de los niños, de acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la Constitución, de modo que, de proceder en esta fase procesal, a analizar los argumentos expuestos por el demandante, se incurriría en un prejuzgamiento del fondo de la causa, dejando sin sentido el juicio principal.
Ahora bien, referente a las Facultades de Dirección y Tutela Instrumental de los Jueces y Juezas y reza textualmente:
Medidas Preventivas. Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Subrayado nuestro)
Parágrafo Primero. El juez o Jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
…/ b) Restitución de la Custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente./…
El presente caso se refiere a una de las Instituciones Familiares, exactamente al ejercicio de la custodia que se encuentra dentro de la responsabilidad de crianza. Establece el artículo 359 ejusdem las pautas para el ejercicio de la responsabilidad de crianza, señalando que en los casos de progenitores separados todos los contenidos seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre y que para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos y éste debe vivir con aquél que la ejerza. Dicho esto, vale señalar que en el presente asunto, se desprende de autos que la madre tiene su derecho a continuar ejerciendo la custodia legal de los hijos, con quien conviven bajo el mismo techo; configurándose los dos elementos exigidos en el artículo supra trascrito, Adicionalmente, considera esta Juzgadora que no se encuentran dados los extremos para decretar la medida, sin que esto implique pronunciamiento alguno al fondo, toda vez que la nueva ley otorga esta potestad al Juez de mediación y sustanciación, por ser éste diferente al Juez de Juicio, a quien en definitiva le corresponderá sentenciar. La presente negativa de la medida pretende garantizar el derecho de los niños que se mantengan bajo el cuidado de la madre ya que se evidencia que no existe riesgo manifiesto donde se acredite la gravedad y urgencia de la situación, y que se pretende bajo el seno del hogar materno la calidad de vida con el principio de asegurar el desarrollo integral de los niños con efectividad de sus derechos y garantías emocionales, ya que la ley es clara cuando le concede el derecho al padre para tramitar la revisión y modificación de responsabilidad de crianza y custodia, pero no puede proveerse por su propia acción la custodia de los hijos, sin demostrar riesgo alguno, hasta que no se tramite por el procedimiento ordinario de esta ley y sea determinado por el Juez competente. En consecuencia este Tribunal, actuando a favor del interés superior de los niños (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE)VENAL BONALDE CARVAJAL, el cual les prevalece ante todo, así como la garantía del ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos como sujeto en desarrollo, siendo prioritario el derecho a mantenerse con su progenitora la madre que detenta la custodia legal; y por cuanto no existe motivo gravedad y urgencia de la medida solicitada, es por lo que este tribunal NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA, solicitada consagrada en el artículo 466, Parágrafo Primero, Literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se decide.
