Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 3 de Julio de 2012

Se tramita ante este Tribunal Superior, apelación interpuesta por la ciudadana: Yeissi A.C.C., , asistida por el abogado en ejercicio ciudadano: J.F.T.Q., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 3.249.910 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 84.152, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana: Yeissi A.C.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.358.351, contra el auto dictado en fecha 16 de marzo de 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial Barinas, mediante el cual negó la reposición solicitada y ratificó el auto de fecha 07/11/2011 en el que se declaró desistido el procedimiento y terminado el presente proceso, así como también, extinguida la instancia, en el juicio de Responsabilidad de Crianza, intentado por el ciudadano: J.L.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.447.157, en su carácter de padre y representante de su hijo el niño: XXXXXXXXXXXX, de 6 años de edad, contra la ciudadana: Yeissy A.C.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V- 17.358.351, que se tramita en el expediente signado con el N° MD11-V-2010-000356, de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha 10 de mayo de 2012, se recibió proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, con oficio N° T2-424-12.

En fecha 17 de mayo del año 2012, se le dio entrada y el curso legal correspondiente, conforme con el artículo 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y a partir de esa misma fecha se dejó transcurrir el lapso y términos previstos en el artículo 488-A ejusdem.

En fecha 05 de junio de 2012, el abogado en ejercicio ciudadano: J.F.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.152, presentó escrito de formalización de apelación, el cual se ordenó agregarlo al expediente respectivo.

En fecha 27 de junio de 2012, se realizó la audiencia de formalización del recurso de apelación; en dicha audiencia la parte apelante expuso los fundamentos de la apelación, y esta Alza.p. la dispositiva del fallo que en esta oportunidad se dicta en extenso.

Dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia en el presente procedimiento, este tribunal, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

CONSIDERACIONES GENERALES

Planteada la presente apelación, en los términos que fueron explanados en la audiencia de formalización, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

El presente procedimiento versa sobre una demanda de responsabilidad de crianza, incoada por el ciudadano: J.L.M.G., contra la ciudadana: Yeissy A.C.C., padres del niño de autos.

En efecto, se observa que el peticionante fundamentó la pretensión en los artículos 5, 8, 25, 30, 54, 358, 359, 360, 361, 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así mismo solicitó se le otorgue legalmente la custodia de su hijo XXXXXXXXXXXXX, de 6 años de edad, ya que él ha estado ejerciendo tal facultad y deber, comprendido dentro de los aspectos de custodia, asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa; solicitó así mismo se ordene al equipo multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección de esta Circunscripción Judicial, la práctica de los estudios a que haya lugar; así como también se ordene la emisión de oficio dirigido a la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Barinas, a objeto de que informe sobre la sustanciación de la causa signada 06-F9-00707-10.

Además de lo expresado, el solicitante en su escrito contentivo de la petición expuso los motivos, hechos y circunstancias que ameritaron interponer la solicitud ante el órgano jurisdiccional, aspectos estos que no serán objeto de análisis y valoración en esta oportunidad en virtud de que en este caso este Tribunal no se pronunciará acerca del mérito de la causa.

II

TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 23 de noviembre de 2010, fue recibida en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente Circunscripción Judicial del estado Barinas, presentada por el ciudadano: J.L.M.G., debidamente asistido por la Defensa Pública Segunda de Competencia en la materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, constante de cuatro (04) folios y quince (15) anexo, debidamente distribuida al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Jueza Abg. Y.F.G.G.. Con el escrito fue anexada original de la partida de nacimiento del niño de autos, constancia de residencia, constancia de buena conducta emanada del C.C.d.G.L.C., Parroquia S.B., Municipio E.Z. estado Barinas, constancia de estudio del niño de autos, original de informe levantado por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio E.Z. estado Barinas, en el expediente Nº 68.2010-10, original de declaración suscrita por el usuario solicitante y padre del niño, ciudadano: J.L.M.G., original de constancia emitida por la docente, coordinadora y directivo de la Unidad Educativa “Márquez del Pumar” con sede en S.B., Municipio E.Z. estado Barinas, promovió testimonios de los ciudadanos: L.A.V.R., Maoly Galeano Molina y J.R.R. y copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano: J.L.M.G..

En fecha 02 de diciembre de 2010, se admitió la demanda, conforme el artículo 457 LOPNNA, dándosele curso por el procedimiento ordinario establecido desde el artículo 450 LOPNNA., se ordenó la notificación de la demandada. Se ordenó la notificación al Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 13 de enero de 2011, mediante diligencia suscrita por el ciudadano: Y.R., en su carácter de alguacil del Tribunal de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el Fiscal de Protección.

Cursa en fecha 31 de enero de 2011, escrito presentado por la ciudadana: Yeissy A.C., asistida por el abogado J.F.T.Q., mediante el cual se dio por notificada de la demanda.

En fecha 21 de febrero de 2011, el a quo ordenó la certificación secretarial, en la que la Abg. M.B.B., secretaria del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Barinas, certificó: que la notificación ordenada en auto de fecha 02/12/2010, que consta al folio 21, fue debidamente cumplida y que consta notificación personal de la ciudadana: Yeissy A.C.C., C.I. V- 17.358.351, al folio 36, certificación que hizo para dar cumplimiento al artículo 457 de la LOPNNA.

En fecha 21 de febrero de 2011, el Tribunal a quo profirió auto mediante el cual expuso: “… Vista la certificación secretarial tempestiva que antecede de esta misma fecha y por cuanto de la revisión detallada de tablilla llevada por este tribunal a cargo de la Coordinación de Secretaria, se evidencia la imposibilidad de fijar por auto expreso audiencia de MEDIACIÓN correspondiente. Este Tribunal a los fines del debido proceso INFORMA A LAS PARTES QUE LOS RETRASOS EN EL DEBIDO AGENDAMIENTO DE LAS CORRESPONDIENTES AUDIENCIAS DE MEDIACIÓN, DE SUSTANCIACIÓN Y DE ESCUCHA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES se deben al excesivo volumen de trabajo que reporta diariamente este tribunal por ser el único tribunal que provee, media, sustancia y ejecuta todas las causas del viejo régimen procesal transitorio (LOPNA) y del nuevo régimen procesal (LOPNNA) en materia contenciosa y de jurisdicción voluntaria, resultando EVIDENTEMENTE INSUFICIENTE SU DISPONIBILIDAD EN AGENDA DIARIA PARA FIJAR DENTRO DE LOS DEBIDOS LAPSOS LEGALES TODAS LAS AUDIENCIAS DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y DE ESCUCHAS DE NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES REQUERIDAS, RAZÓN POR LA CUAL DECLARA QUE LAS MISMAS SERAN FIJADAS POR AUTO EXPRESO RESPETEANDO EL ORDEN CRONOLÓGICO DE LAS MISMAS CUANDO SE TENGA DISPONIBILIDAD EN AGENDA PARA ELLAS. …”

En fecha 04 de abril de 2011, fue presentado escrito con anexos por la ciudadana: Yeissy A.C.C., asistida por el abogado J.F.T..

En fecha 02 de mayo de 2011, el a quo dictó auto mediante el cual fijó dentro del lapso legal (no menor de cinco ni mayor de 10 días hábiles), oportunidad para que tuviera lugar la fase de mediación de la audiencia preliminar, para el día jueves 12/05/2011 a las 2:30 p.m., en la causa de responsabilidad de crianza (custodia) de la cual quedaron debidamente impuestas las partes por estar a derecho.

En fecha 19 de mayo de 2011, el a quo dictó auto mediante el cual dejó constancia que por reposo médico de fecha 11/05/2011 la oficina de Servicios médicos de la Dirección Administrativa Regional del estado Barinas otorgó permiso a la juez Yolanda Guerrero, durante los días 11/05/11 hasta el 17/05/2011, ambas inclusive; y visto que la fase de mediación de la audiencia preliminar no se pudo celebrar por los motivos antes descritos a los fines de la continuidad procesal de conformidad con el artículo 450 literal “I” LOPNNA se REPROGRAMÓ la fase de mediación de la audiencia preliminar para el día 28/06/2011 a las 2.30 p.m. Se acordó así mismo que la sesión inicial se realizaría con el apoyo de la psicólogo o psiquiatra del Equipo Multidisciplinario del Tribunal a los fines previsto en el artículo 36 numeral 3, 4 y 45 de la Ley sobre Procedimientos Especiales en materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes. Se libró oficio Nº 2003-11 a la coordinadora del equipo multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección.

En fecha 28 de junio de 2011, se celebró la audiencia de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, con acuerdos parciales en razón de ello a continuación se transcribe el acta levantada en esa oportunidad:

SIENDO HOY 28/06/2011 A LAS (02:30 P.M) DIA Y HORAS SEÑALADOS PARA QUE TENGA LUGAR LA SESIÓN INICIAL DE LA FASE DE MEDIACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR,, EN LA PRESENTE CAUSA DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), SE ANUNCIÓ DICHO ACTO POR EL ALGUACILAZGO DE ESTE TRIBUNAL, COMPARECIENDO PERSONALMENTE EL ACCIONANTE CIUDADANO J.L.M.G. C.I. Nº V-3.447.157, ACOMPAÑADO DE LA DEFENSORA PÚBLICA ABOGADA D.G. TAMBIEN COMPARECIÓ PERSONALMENTE LA ACCIONADA CIUDADANA YEISSY A.C.C. C.I: V-17.358.351 ACOMPAÑADA DEL ABOGADO J.F.T.Q. INPREABOGADO NRO. 84.152, PADRES DEL N.X.XXXXXX DE 7 AÑOS DE EDAD Y R.M. CONTRERAS DE 5 AÑOS DE EDAD. POR QUE SE INCIÓ LA PRESENTE AUDIENCIA PRIVADA EN LA PRESENTE CAUSA EXPLICANDOSE AMPLIAMENTE POR LA JUEZA LA FINALIDAD DE LA MISMA, ALCANZANDOSE POR LAS PARTES BAJO COMEDIACIÓN DE LA JUEZA Y PSIQUIATRA DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO DEL TRIBUNAL, ACUERDOS PROVISIONALES RESPECTO LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) Y REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR A FAVOR DE LA NIÑA DE AUTOS, DE LA SIGUIENTE MANERA. CUSTODIA PROVISIONAL: LOS NIÑOS PERMANECERAN PROVISIONALMENTE CON EL PROGENITOR CON EL QUE SE HALLAN ACTUALMENTE ES DECIR LA NIÑA CON LA MADRE Y EL NIÑO CON EL PADRE. FRECUENTACIÓN PROVISIONAL: EL FIN DE SEMANA DEL 02/07/2011 AMBOS NIÑOS COMPARTIRAN CON LA MADRE Y EL DÍA LUNES 04/07/2011 ASISTIRAN LOS PADRES ACOPMPAÑADOS DE SUS HIJOS AL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO DE ESTE TRIBUNAL A LOS FINES DE SER EVALUADOS PSICOLOGICA Y PSIQUIATRICAMENTE. ACUERDOS PROVISIONALES QUE EN ESTE MISMO ACTO CONFORME AL ARTÍCULO 470 LOPNNA ESTE TRIBUNAL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY HOMOLOGA POR NO CONTRARIAR DISPOSICIONES LEGALES NI EL INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA DE AUTOS. FUE TODO TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORME FIRMAN.

En fecha 29 de julio de 2011, mediante diligencia suscrita por la Coordinadora del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección, sugirió fijar segunda sesión de mediación.

En fecha 25 de octubre de 2011, fue presentado escrito por el abogado J.F.T., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana: Yeissy A.C., solicitando se fije nueva oportunidad para continuar con el procedimiento relativo a la obligación de manutención y responsabilidad de crianza que cursa en la presente causa.

En fecha 28 de octubre de 2011, el a quo dictó auto acordando lo solicitado por el abogado apoderado de la parte demandada y fijó oportunidad para que tuviera lugar Fase de Mediación de la Segunda Audiencia Preliminar para el día 07/11/2011, para las 10:30 a.m, Se acordó así mismo que en la sesión inicial se realizaría con el apoyo de la psicólogo o psiquiatra del Equipo Multidisciplinario del Tribunal a los fines previsto en el artículo 36 numeral 3, 4 y 45 de la Ley sobre Procedimientos Especiales en materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes. Se libró oficio Nº 4253-11 a la coordinadora del equipo multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección.

En fecha 07 de noviembre de 2011, se celebró la audiencia de la Fase de Mediación/ Desistimiento Legal en razón de ello a continuación se transcribe el acta levantada en esa oportunidad:

“SIENDO EL DÍA (07-11-2011) Y LA HORA (10:30 A.M.) OPORTUNIDAD DIA Y HORA SEÑALADOS PARA QUE TENGA LUGAR LA SESIÓN INICIAL DE LA FASE DE MEDIACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR,, EN LA PRESENTE CAUSA DE REGIMEN DE CONVIVENCIA, SE ANUNCIÓ DICHO ACTO EN LA SALA DE AUDIENCIA DE MEDIACIÓN DE ESTE TRIBUNAL POR EL ALGUACILAZGO (UNIDAD DE CORREO INTERNO) NO COMPARECIÓ EL DEMANDANTE J.L.M.G., VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, 3.447.157, NI POR SI NI POR MEDIO DE APODERADO, TAMPOCO COMPARECIÓ LA DEMANDADA YEISSY A.C.C., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-17.358.351, NI POR SI NI POR MEDIO DE APODERADO, (PADRES DE LOS NIÑOS XXXXXXXXXXXXX, DE 07 Y 05 DE EDAD) ACOMPAÑADA DEL ABOGADO J.F.T.Q. INPREABOGADO NRO. 84.152, PADRES DEL N.X. DE 7 AÑOS DE EDAD Y XXXXXXXXXXXXX DE 5 AÑOS DE EDAD. EN CONSECUENCIA DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 469 Y 472 LOPNNA. QUE REZAN: ARTÍCULO 469: DE LA FASE DE MEDIACIÓN. LA FASE DE MEDIACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR ES PRIVADA, CON LA ASISTENCIA OBLIGATORIA DE LAS PARTES O SUS APODERADOS Y APODERADAS (…OMISIS)… EN LOS PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN Y REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR SERA OBLIGATORIA LA PRESENCIA PERSONAL DE LAS PARTES. (OMISIS)… ARTICULOS 472: “NO COMPARECENCIA A LA MEDIACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR. SI LA PARTE DEMANDANTE NO COMPARECE PERSONALMENTE O MEDIANTE APODERADO O APODERADA SIN CAUSA JUSTIFICADA A LA FASE DE MEDIACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR SE CONSIDERA DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO TERMINANDO EL PROCESO MEDIANTE SENTENCIA ORAL QUE SE REDUCIRÁ EN UN ACTA Y DEBE PUBLICARSE EN EL MISMO DIA. ESTE DESISTIMIENTO EXTINGUE LA INSTANCIA, PERO LA PARTE DEMANDANTE NO PODRA VOLVER A PRESENTAR SU DEMANDA ANTES QUE TRANSCURRA UN MES...OMISIS… RESULTA FORZOSO ENTONCES DECLARAR DESISTIDO EL PRESENTE PROCEDIMIENTO Y TERMINADO EL PROCESO, DESISTIMIENTO QUE EXTINGUE LA INSTANCIA, POR LO QUE EL DEMANDANTE NO PUEDE VOLVER A PRESENTAR SU DEMANDA ANTES QUE TRANSCURRA UN MES. Y ASÍ SE ADVIERTE. FUE TODO, TERMINÓ, LEYERON Y FIRMARON.”

En fecha 09 de noviembre de 2011, mediante escrito presentado por la ciudadana: Yeissy A.C., en su carácter de demandada de autos, asistida por el abogado en ejercicio J.F.T., solicitó se fijara nueva oportunidad para la segunda sesión de mediación. Consignó constancia emitida por el Centro Diagnostico Integral de la Población de Abejales estado Táchira.

En fecha 16 de marzo de 2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación dictó auto el cual es del tenor siguiente:

III

DEL AUTO APELADO:

“Vista la diligencia de fecha 09/11/2011, inserto al folio 72 y vto, suscrita por la ciudadana: YEISSY A.C.C., C.I. Nº V- 17.358.351, con el carácter acreditado en autos, asistida por el abogado en ejercicio JOPSE F.T.Q., INPREABOGADO Nº 84.152, por medio de la cual consigna constancia emitida por el Centro Diagnostico Integral, de la población de Abejales, estado Táchira y solicita se fije nueva oportunidad para la audiencia de mediación, PARA PROVEER observa el tribunal PRIMERO: que en la constancia consignada si bien es cierto que la misma señala que la ciudadana: YEISSY A.C.C., acudió al referido el Centro Diagnostico Integral, de la población de Abejales, no aparece avalada por el médico que la atendió, siendo necesario este requisito para la validez de la constancia , por ello y de conformidad con los artículos 202 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 450 literal “i” de la LOPNNA NIEGA LO SOLICITADO. Y SE RATIFICA AUTO DE FECHA 07/11/2011 INSERTO AL FOLIO 71. SEGUNDO: Se acuerda la solicitud de copias certificadas, que rielan al folio 76, cuanto ha lugar en derecho lo solicitado, en consecuencia expídanse las copias solicitadas, corriendo dicho importe a cargo del solicitante. TERCERO: Por Definitivo y Firme como ha quedado el fallo de fecha 07/11/2011, de conformidad con el artículo 186 del Código Civil, se declara la ejecutoria del mismo, en consecuencia expídanse las copias certificadas de Ley del fallo referido de conformidad y a los efectos del artículo 507 del Código Civil, en razón de lo cual remítanse las presentes actuaciones al Archivo Judicial de lo cual tómese nota por el archivo de este tribunal Y ASI SE DECIDE”.

En fecha 22 de marzo de 2012, la ciudadana: Yeissy A.C.C., asistida por el abogado en ejercicio ciudadano: J.F.T.Q., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.152, mediante escrito apeló del auto decisorio antes transcrito.

En fecha 28 de marzo de 2012, el a quo, acordó de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Nº 01 parte in fine, 289, 291, 293 y 298 del Código de Procedimiento Civil, admitir dicha apelación en ambos efectos bajo el supuesto de gravamen irreparable del presente proceso.

IV

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Revisadas como han sido las actividades procesales que se han suscitado en la presente causa, entre ellas la tramitación en primera instancia del presente procedimiento, y analizados también los alegatos esgrimidos por la parte apelante Abg. J.F.T. en su escrito de formalización, que fueron ratificados en la audiencia de formalización de la apelación, esta Superioridad observa que la controversia planteada en la presente incidencia se limita al hecho que el presente juicio se encontraba en estado de celebrarse una segunda audiencia de mediación, a la que no asistió ni la parte actora ni la parte demandada ni por sí ni por medio de apoderado. Del mismo modo, observa este Tribunal que celebrada la segunda audiencia de mediación en la que se declaró desistido el presente procedimiento, la demandada ciudadana: Yeissy A.C., presentó escrito en el que alegó que el motivo de su incomparecencia a la audiencia de mediación celebrada el 7/11/2011, fue que se le había presentado un ataque de asma y que por ello había acudido de emergencia al Centro Diagnóstico Integral de la Población de Abejales del estado Táchira (Fundación Barrio Adentro) y que ahí estuvo hospitalizada varias horas y posteriormente enviada a su casa y que por ello no pudo asistir el día y la hora señalada para la celebración de la audiencia fijada para el día 7/11/2011, consignando a tales efectos una constancia médica en original que cursa agregada al folio 73 del presente expediente, peticionando se fijara una nueva oportunidad para la segunda sesión de la fase de mediación.

Sobre esta solicitud, el Tribunal a quo se pronunció en fecha 16 de marzo de 2012, negando lo solicitado y ratificando el auto de fecha 7/11/2011 en el que se declaró desistido el presente procedimiento, auto que también se encuentra trascrito en el presente fallo.

Establecidos los límites de la apelación, esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

V

MOTIVACIÓN

Como ya hemos señalado en la presente sentencia, el presente juicio versa sobre una demanda de responsabilidad de crianza, incoado por el ciudadano: J.L.M.G. contra la ciudadana: Yeissy A.C.C. todos ya identificados.

El Estado en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra obligado a respetar las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres, de la familia ampliada, tutores u otras personas encargadas legalmente de los niños o niñas, y de la comunidad o sociedad en general; todo en consonancia con el ejercicio de los derechos inherentes a ellos. Del mismo modo, le es indeclinable al Estado asegurar a los niños, niñas y adolescentes la protección y el cuidado necesarios para su completo bienestar, debiéndose tomar todas las medidas que sean necesarias para el logro de tales fines.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 78, dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

La norma ut supra transcrita, nos sitúa frente a un cambio que plantea una nueva forma de convivencia social, que reconoce a los niños, niñas y adolescentes como un sector fundamental de la población que debe recibir de toda la sociedad la atención necesaria para su desarrollo integral, la formulación de la doctrina de la protección integral es: “todos los derechos para todos los niños”.

Ese derecho de los niños todavía en construcción, está conformado por la protección integral, cuyos principios rectores son: el niño como sujeto de derechos; el interés superior del niño, que significa que todas las instituciones públicas o privadas de bienestar social, tribunales, autoridades administrativas o los órganos legislativos que tomen medidas concernientes a los niños, niñas y adolescentes, deben atender al interés superior del niño; la prioridad absoluta; la participación y el rol fundamental de la familia. Se trata pues, de una responsabilidad compartida del Estado, la familia y la sociedad en general.

Ese interés superior del niño al cual nos hemos referido, debe entenderse no sólo desde la posición del interesado que exige una determinada conducta de un sujeto obligado, es preciso prestar atención al interés general de la sociedad y hacer respetar los instrumentos normativos de protección, no sólo para asegurar su vigencia y eficacia, sino para prevenir a los potenciales agresores de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Los jueces en materia de protección, al decidir debemos tomar en consideración la razonabilidad y la responsabilidad, y en todo caso hacer prevalecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes y el efectivo ejercicio de los mismos que son de orden público, intransigibles e irrenunciables, y los Tribunales como órganos del Poder Público tenemos el deber de garantizar la observancia y realización de tales derechos, además de ser guardianes y máximos garantes de la protección real de los derechos humanos de aquellos.

La institución de la responsabilidad de crianza se encuentra prevista en la Sección Cuarta, artículos 358 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se tramita por el procedimiento ordinario establecido en el cuerpo normativo in comento, previsto en los artículos 456 y siguientes del mismo.

El artículo 469 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

La fase de mediación de la audiencia preliminar es privada, con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados y apoderadas. En los procedimientos relativos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar será obligatoria la presencia personal de las partes.

En esta fase las partes podrán acudir sin la asistencia o representación de abogados o abogadas. Si una de ellas cuenta con asistencia o representación de abogado o abogada y la otra no, se le informará a esta última de su derecho a contar con asistencia o representación jurídica gratuita y, en caso de ser solicitada se suspenderá la audiencia preliminar y el juez o jueza debe designar un profesional que asuma la defensa técnica a los fines de continuar el proceso.

En todos los casos, el juez o jueza de mediación y sustanciación debe oír la opinión del niño, niña o adolescente, pudiendo hacerlo en privado de resultar más conveniente a su situación personal y desarrollo.

La fase de mediación de la audiencia preliminar no puede exceder de un mes, salvo acuerdo expreso de las partes. Las partes no quedan afectadas en el proceso de modo alguno por su conducta o señalamientos realizados durante la mediación

.

De conformidad con la norma antes transcrita, la fase de mediación de la audiencia preliminar es privada con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados, en esta fase podrán acudir las partes con o sin la asistencia o representación de abogados, debiéndose oír la opinión del niño, niña o adolescente, concluyéndose que la fase de mediación no puede exceder de un mes. En esta fase de mediación, el juez o jueza tiene una mayor autonomía y dirige el desarrollo de la mediación, teniendo siempre presente el interés superior del niño.

En el caso sub iudice, este Tribunal ha observado algunas particularidades, en primer lugar quien ha estado impulsando la tramitación del juicio es la propia parte demandada, es decir, la madre del niño de autos, por otro lado, la demandada ante el Tribunal a quo alegó un hecho no imputable a su responsabilidad, como lo es su enfermedad y reclusión por algunas horas en un centro médico asistencial, que le impidieron acudir a la segunda audiencia de mediación, consignado una c.d.C.d.D. integral de Abejales del Ministerio del Poder Popular para la Salud, y el Tribunal de la causa ni siquiera ordenó abrir el mecanismo residual o supletorio previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto tal hipótesis, vale decir, el reclamo de una de las partes ante el órgano jurisdiccional, por alguna necesidad del procedimiento, constituye uno de los supuestos de hecho contendido en dicha norma adjetiva, la cual le indica al juez la necesidad de emplazar para el día siguiente a su citación, a la otra parte de la que formula la reclamación, a fin de que, a titulo de contestación, señale lo que a bien tenga con respecto a ella, y hágalo o no, el Tribunal resolverá lo que considere justo dentro de los tres días siguientes, a menos que considere necesario esclarecer algún hecho, en cuyo caso, en vez de resolver la controversia, abrirá articulación probatoria de ocho días para luego resolverla al noveno, es decir, al día siguiente del vencimiento de los ocho días.

En este sentido, bien pudo el Tribunal de la causa activar el mecanismo residual que ya hemos aludido, para que de esta manera la parte demandada de autos demostrara el hecho por ella invocado que le trajo como consecuencia su incomparecencia a la audiencia.

Pero es que sumado a lo ya expresado, este Tribunal debe señalar que si bien es cierto que la parte demandada es la que se encuentra alegando un hecho de fuerza mayor que motivó su incomparecencia a la audiencia, no es menos cierto que se ha podido constatar que el padre alega maltrato físico y psicológico, retención indebida del niño por parte de la madre e incluso invocó una denuncia interpuesta por él ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Barinas que según afirmó es sustanciada bajo el Nº 06-F9-00707-10, y que la madre afirma que consignó ante la Fiscalía indicada un teléfono celular con una grabación en la que su hijo XXXXXX manifiesta que la declaración en la que señala que ella lo maltrató fue porque su papá se lo ordenó que lo dijera, que el padre manipula al niño en su contra, y además solicita se le otorgue a ella la custodia.

También se observan en el expediente unas fotografías de un niño y una niña (folios 74, 75 y 76), que se presume son los hijos de las partes involucradas en el presente litigio, en las que se evidencia lesiones en la piel aparentemente por infecciones dermatológicas producto de hongos o bacterias.

Lo expresado por ambas partes en el presente litigio, pone en evidencia que el niño de autos debe ser protegido por el órgano jurisdiccional competente, haciendo prevalecer el interés superior del niño que es ante todo de orden público.

En este orden de ideas, debe resaltarse que habiéndose constatado que debe hacerse prevalecer el interés superior del niño de autos, que existen alegatos de ambas partes que hacen presumir que urge la protección del mismo, este Tribunal en estricta garantía de los derechos del n.X.; de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 4, 4-A, 7, y 8, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, anula el auto de fecha 7/11/2011 y repone la causa al estado de que el Tribunal a quo fije día y hora para la celebración de la segunda audiencia de mediación en la presente causa, debiendo notificarse de la misma a la parte actora. Y ASÍ SE DECIDE.

Otro aspecto que no se debe dejar de señalar en esta sentencia, es que en el presente caso ya había sido celebrada una primera audiencia de mediación, que se celebró el 28/6/2011, en la que se acordó una custodia provisional, un acompañamiento provisional y que los niños asistieran el 4/7/2011 con los padres a los fines de ser evaluados por el equipo multidisciplinario del Circuito Judicial de Niños, Niñas y Adolescentes, evidenciándose además que el tribunal de la causa homologó el convenimiento. (Ver folio 62)

Además al folio 63 del presente expediente, se observa diligencia por parte de la Lic. Marlen Sinnato Moreno Coordinadora del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección, en la que manifiesta que los niños XXXXXXXXXXX asistieron con sus padres ante el equipo multidisciplinario para el correspondiente abordaje, sugiriendo fijar una segunda audiencia de mediación, es decir, en este caso en concreto no puede declararse un desistimiento en virtud de que la audiencia a la que no asistieron las partes, no es la primera audiencia de mediación, y por lo demás como ya se expresó ya se dió incluso un abordaje por parte del equipo multidisciplinario que recomendó se fijara una segunda audiencia de mediación, sin olvidar que existen evidencias en autos que el niño objeto de la presente acción debe ser efectivamente protegido por el Estado. Y ASÍ SE DECLARA.

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, de conformidad con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el recurso de apelación debe ser declarado con lugar, el auto recurrido de fecha 16 de marzo de 2012 proferido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación debe ser revocado, se anula el auto de fecha 7 de noviembre de 2011 que se encuentra inserto en el folio 71 del presente expediente, y se repone la presente causa al estado que el Tribunal a quo fije día y hora para la celebración de la segunda audiencia de mediación, y notifique a la parte actora, y se continué con el presente procedimiento. Y ASI SE DECIDE.

VI

D I S P O S I T I V A:

Por la motivación precedente, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: