Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, TRES (03) DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012)

202º y 153º

ASUNTO Nº: AP21-R-2012-001736.

PARTE ACTORA: J.L.R.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 14.281.267.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.O.S.S., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.410

PARTE DEMANDADA: COSTA COSTA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29/02/1972, bajo el Nro. 46, Tomo 29-A, modificado en fecha 09/10/1972, inscrito ante el registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nro. 65, Tomo A Sgdo., quien se encarga de la explotación del fondo de comercio denominado RESTAURANT LA ESTANCIA.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: H.J.D.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 9.928.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la por la parte actora contra la decisión de fecha once (11) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.L.R.A. contra la empresa Costa Costa, C.A.

Estando dentro del lapso legal correspondiente, habiéndose celebrado la audiencia oral y dictado, el dispositivo oral del fallo en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La parte actora adujo en su escrito libelar que ingreso a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 26 de septiembre de 2003, desempeñando el cargo de Barman, que la relación laboral culminó en fecha 21 de abril de 2011, por cumplimiento de preaviso por renuncia, es decir, un periodo de 7 años, 6 meses y 26 días, devengando un salario fijo de Bs. 5.049,96, entre salario mínimo, propinas, bono sobre ventas, días de descanso y Bono Nocturno, que cumplió una jornada de trabajo de Lunes a Sábado con un día libre a la semana el cual era el domingo, en un horario comprendido de 10:00 a.m., a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 de la media noche, con 4 horas de descanso, que le corresponde lo siguiente: Antigüedad Art. 108 LOT-1997, 523 días, para la cantidad de Bs. 78.030,52, utilidades fraccionadas año 2011 artículo 174 L.B.. 1.683,30, vacaciones fraccionadas año 2010-2011 Bs. 1.851,63, Bono Vacacional fraccionado 2010-2011 Bs. 1.178,31, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 31.169,50, cobro por días de descanso semanal días domingos pagados con el salario fijo para un total de Bs. 29.286,70, cobro por diferencia de días feriados trabajados o de fiestas nacionales pagados con el salario fijo Bs. 5.749,50, cobro por horas extraordinarias nocturnas trabajadas y no pagadas 6500 horas extraordinarias nocturnas Bs. 212.550, Bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna Bs. 64.400,72 al cual se le resto la cantidad de Bs. 5.616,00 para un total Bs. 58.784,76, para un total demandado de Bs. 410.284,22.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda aceptando que el accionante fue trabajador de la empresa y desempeñaba funciones de barman, niega, rechaza y contradice que el accionante devengara un salario mensual de Bs. 5.049,96, como barman, incluyendo salario mínimo, propinas, bono sobre ventas, días de descanso y bono nocturno, niega, rechaza y contradice que trabajara de 7 de la noche a 12 de la media noche y de 3 de la tarde a 7 de la noche, niega que no haya percibido sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, rechaza que le adeuden la cantidad de Bs. 410.284,22, rechaza y contradice que se le adeude antigüedad desde el 26 de enero de 2004 hasta el 21 de abril de 2011, por Bs. 78.030,52, niega que se le adeude días adicionales de antigüedad, niega, rechaza y contradice que le adeuden por vacaciones y bono vacacional, días adicionales de intereses por antigüedad, niega, rechaza y contradice que su mandante le deba por días de descanso semanal y día domingo por los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, niega, rechaza y contradice que se le adeude al accionante desde el día 26 de septiembre de 2003 hasta el 21 de abril de 2011, el pago del día de descanso dentro de la semana o quince con el salario fijo mas el bono de ventas, mas las propinas y el bono nocturno, por cuanto la empresa no paga ningún bono por ventas, las propinas están tasadas, y el bono nocturno está cancelado, rechaza que se le adeude la suma de Bs. 29.286,70, producto de un salario diario de Bs. 76,66, por 382 días supuestamente no pagados, así como niega que se le deba pagar como último salario mensual Bs. 2.300,00, por cuanto no ganaba esta cantidad como último salario, niega que se le deba al demandante por los días feriados o de fiesta nacional, por no habérselos pagado con el último salario porque no fueron tomados en cuenta ni las propinas ni los bonos de ventas, niega que se le adeude por horas diarias nocturnas, niega que se le adeude por horas extras diarias nocturnas, niega que se le adeude 6500 horas extraordinarias nocturnas, niega que se le adeude pago de jornada nocturna alguna, niega que el accionante tuviese Bono de ventas salarial, niega que el accionante tuviere derecho a recibir propinas, niega que se le adeude por días de descanso mensuales, niega que se le adeude por concepto de pago por jornada nocturna, ni por bono nocturno, por concepto de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, cobro de días de descanso mal pagados, días de fiestas nacionales, horas extraordinarias nocturnas, y que haya un total adeudado por prestaciones sociales de Bs. 427.284,22, y que haya un neto a pagar de Bs. 410.284,22, niega, rechaza y contradice, el cuadro sostenido por la actora en su libelo, solicita se declare sin lugar la demanda.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda, queda admitida la relación de trabajo y el cargo desempeñado por el trabajador, quedando controvertido, el salario mensual devengado, el horario de trabajo, así como si son procedentes los conceptos demandados, o si los mismos fueron cancelados. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “A, A1, A2, A3 y A4”, que riela inserto del folio 61 al 65 de la pieza Nro. 1, recibos de pago pertenecientes J.L.R.A., documentales que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mencionados recibos de pago se desprende que le cancelaban al accionante por días hábiles, descanso semanal, domingo, horas extras, bono nocturno semanal, asimismo, se extrae que se conviene en estimar las propinas o gratificaciones en la cantidad de Bs. 800,00, en el año 2010, y en el año 2011, estiman las mismas en la cantidad de Bs. 1.200,00, se evidencia firma del accionante. Así se establece.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

Promovió la exhibición de los originales de recibos de pago, horario de trabajo y libro de horas extras, cuyos recibos de pago rielan insertos del folio 66 al 354 de la pieza Nro. 1, asimismo, fue exhibido el horario de trabajo, el cual riela inserto al folio 30 de la pieza Nro. 2. En cuanto al libro de horas extras, si bien no fue exhibido por la parte demandada, se evidencia, que del escrito de promoción de pruebas no se detallan las horas extras demandadas, razón por la cual no es aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBA DE TESTIGO:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos E.A.C., M.Á.R.M. y V.M.B.S., acudiendo a rendir declaraciones a la audiencia de juicio los ciudadanos E.A.C. y V.M.B.S..

De la declaración del ciudadano E.A.C., indicó que conoce la empresa La Estancia Costa & Costa por cuanto trabaja allí, que el accionante y el eran compañeros de trabajo y su salario estaba compuesto por propina+sueldo mínimo+Bono de Ventas, que el Bono de ventas era por la suma de Bs. 1.000, que existe un contrato de tasación de propina dentro de la empresa, y que firmaban recibos de pago por concepto de Bono de venta, pero la empresa se quedaba con ellos.

De la declaración del ciudadano V.M.I., se extrae que conoce a la empresa demandada ya que allí trabaja, que conoce al accionante, que su salario estaba compuesto por un salario mínimo+propina+bono por ventas, el cual también era percibido por la parte actora, que en el año 2004 recibió como propina la suma de Bs. 1.000 y luego la cantidad de Bs. 1.300 y era controlada por la administración, que firmaba recibos por ventas del mes pero no le suministraban las copias, que su horario era de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., que trabajaba horas extras y días feriados y duro 7 años en la empresa desde el año 2004 al 2011, que la empresa le cancelaban la propina que trabajaron en el primer Salón y luego en el piano bar alrededor de 3 años, y que su horario era igual para ambos lados, que por concepto de propina firmada recibos pero no eran entregados.

A dichas testimoniales, esta Alzada no les otorga valor probatorio, por cuanto su dicho respecto del demandante es meramente referencial. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcado “A1” que riela inserto al folio 358 de la pieza Nro. 1, carta de renuncia del ciudadano J.L.R.A., de fecha 21/03/2011, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el accionante renuncia a su puesto de trabajo que desempeñando como Barman, en la empresa Costa Costa C.A., notificando que trabajara el preaviso, se evidencia firma y huella dactilar del accionante. Así se establece.-

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 359 de la pieza Nro. 1, recibo de pago de la empresa Costa Costa, C.A., de fecha 07/12/2010, documental que no siendo impugnada por la parte actora esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el ciudadano J.L.R.A. recibió la cantidad de Bs. 4.742,80, por concepto de utilidades correspondientes al año 2010, se evidencia firma del accionante. Así se establece.-

Promovió marcado “C1 a la C280” que riela inserto del folio 66 al 354 de la pieza Nro. 1, recibos de pago pertenecientes J.L.R.A., documentales que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mencionados recibos de pago se desprende que le cancelaban al accionante por días hábiles, descanso semanal, domingo, horas extras, bono nocturno semanal, asimismo, se extrae que se conviene en estimar las propinas o gratificaciones en la cantidad de Bs. 70,00 en el año 2006 y 2007, Bs. 90,00 en el año 2007 y 2008, Bs. 800,00, en el año 2010, y en el año 2011, estiman las mismas en la cantidad de Bs. 1.200,00, se evidencia firma del accionante. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela inserto del 360 al 363 de la pieza Nro. 1, Estado de Cuenta de prestaciones sociales del ciudadano J.L.R., documentales que siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “D1, D2 y D3” que riela inserto del folio 364 al 371 de la pieza Nro. 1, solicitud de anticipos de prestaciones sociales y anexos, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden solicitudes de fecha 12/03/2010, 02/06/2008, 12/06/2008, 19/01/2011 y 18/01/2011, de las cuales se evidencia que la empresa Costa Costa, C.A., solicita al Banco Fondo Común, se le otorgue anticipo del fideicomiso del ciudadano J.L.R.A., asimismo, se evidencia solicitud por parte del accionante de anticipo de 75% de sus prestaciones sociales, por motivo de reparación de vivienda, consta presupuesto, y firma del accionante. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES:

Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Fondo Común, cuyas resultas corren insertas del folio13 al 25 del cuaderno de recaudos Nro. 2, de la cual se desprende que existe una cuenta de Ahorro Persona Natural a nombre de Rojas Aleta J.L., signada con el Nro. 0151-0002-80-6002361606, de la cual se evidencia la descripción de Beneficio Distribuido por un monto de Bs. 1.031,23, en fecha 11/01/2012, producto del fideicomiso de prestaciones sociales abierto por Costa & Costa, C.A., se anexa Estado de Cuenta. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE:

En la audiencia de juicio, el Juez ejerció su facultad de realizar la declaración de parte, a lo cual respondió el accionante lo siguiente: Que firmaba dos recibos pero se lo quedaba la empresa, a ellos no les daban recibo, que el monto no variaba muchos, que ellos lo tenían como un balance, que no hubo reclamo, que tenían que firmar lo que pusieran, que ellos reclamaban pero le decían que eso era lo que le pertenecía, que el bono por venta era por los whisky, de las ensaladas de todo eso, y al final de mes le daban un bono, que siempre percibió ese bono por venta, que los recibos que cursan en autos, se los ponían a firmar pero no se los daban, que esta consciente que tenía un fideicomiso, e iba retirando cuando lo necesitaba. Observa esta lazada que de la declaración no se desprende confesión de la parte.

La representación judicial de la parte demandada respondió en cuanto al pago de las prestaciones sociales, que estaba en el fideicomiso que allí se le iba depositando y que el actor de allí los sacaba.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante “señalo no estar conforme con algunos parámetros dictados en la sentencia recurrida, sobre todo con los conceptos declarados improcedentes y a la forma como el Juzgado a-quo ordeno el pago del concepto de antigüedad que le corresponde a su representado, por considerar que la misma es contradictoria e incongruente, con respecto al primer punto de apelación es con relación al salario, ya que se demanda un salario compuesto por el derecho a percibir propina que tenía el trabajador dentro de la empresa, mas salario mínimo, más un bono sobre ventas que le era pagado al trabajador mensualmente, el cual declaro improcedente el Juzgado A-quo por cuanto considero que era carga de la parte actora demostrar que el trabajador devengaba dicho bono sobre ventas, que de las pruebas testimoniales y de la declaración de parte, se pudo evidenciar que fueron firmes y contestes, en cuanto a que el actor percibía además del derecho a percibir propinas, un salario mensual por concepto de bono de ventas, como segundo punto de apelación se refirió a que los días feriados fueron declarados improcedentes por el Juez de Juicio por cuanto este señalo que era carga del actor demostrar que había laborado desde el 2003 hasta 2011, que se señalaron claramente cuáles fueron los días que su representado laboro como feriados y días de fiesta nacional, que su patrocinado laboro los días feriados reclamados, que la empresa los pago y que se reclamo fue la diferencia, y no el concepto completo, que si fueron pagados pero con un salario que no era el que tenía el trabajador, ya que tenía un salario compuesto por el salario mínimo, mas las propinas, mas el bono de ventas, que independientemente de que haya sido declarado el bono de ventas improcedente, sigue teniendo una diferencia el trabajador en cuanto a los días feriados, ya que fue declarado procedente el derecho a percibir propina, mas el salario mínimo, en cuanto al tercer punto de apelación alego que el Juez de la recurrida declaro improcedente el pago de las horas extras, señalando que se evidencia de autos que las mismas fueron pagadas, que al haber sido evidenciado de los recibos que fueron pagados, prospera la diferencia del pago de las horas extras por cuanto fueron pagados únicamente en base al salario mínimo, que quedo demostrado que el horario que tenia el trabajador era de 10:00 a.m. a 3:00 p.m y de 7:00 p.m a 12:00 a.m., igualmente de la declaración de parte de su representado, quedo firme y conteste que trabajo durante el horario antes mencionado que no se evidencia ningún tipo de horario que señale el horario que cumplía el trabajador, quedando demostrado de la declaración de los testigos y la declaración de parte que el horario que cumplía el actor era el alegado en el libelo de demanda, que solicito la exhibición del libro de horas extras, el cual no fue aportado por la empresa y por lo cual se debió aplicar la consecuencia jurídica, ya que no bastaba que por el simple hecho de que la empresa aportara el horario de trabajo, ello la excepcionaba de exhibir, el libro de horas extras, otro punto apelado es en cuanto al bono nocturno, que fue pagado con un salario irreal, y siendo que la ley ordena que el salario que se debe tomar en cuenta para el recargo del 30%, se debe hacer con el salario normal devengado por el trabajador, y no excluir el salario variable, que si se señala desde cuando comenzaba la jornada nocturna y como se debía pagar, cuales son los conceptos que integran el salario para el cálculo del bono nocturno, que corresponde la diferencia por cuanto se pago con salario mínimo, que el Juez debió mandarlo a calcular mediante experticia complementaria del fallo, por cuanto el trabajador era acreedor de este concepto. En cuanto a la antigüedad, el a quo lo manda a calcular en base al promedio del último año, lo cual es errado y debió mandarse a calcular por el salario devengado mensualmente y no con el promedio del último año. Que otro punto apelado es en cuanto a las deducciones mandadas hacer al trabajador, que se admite que el trabajador tenía anticipo de prestaciones sociales, que quedo claro el monto, que mal puede el sentenciador que se recurra a la empresa a buscar cualquier anticipo por antigüedad que haya tenido el trabajador se debe dejar claro, que el único anticipo fue con ocasión al concepto de antigüedad y quedo aceptado por ambas partes, por eso no se puede ordenar que se vaya a buscar otros anticipos que haya tenido el trabajador, ya que no quedo demostrado la existencia de otras deudas contraídas con el patrono, por cuanto lo único que se puede deducir son los anticipos que quedaron demostrados en autos. En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales se ordena el pago pero manda a hacer deducciones de intereses de si existe otra suma de dinero, que no se puede deducir lo que no fue probado en autos, en cuanto a los intereses de mora e indexación hay contradicciones, que no señala en qué momento se va hacer, que al trabajador se le debe calcular desde el momento de la finalización de la relación laboral, hasta el pago efectivo de la misma, y con los intereses de mora y con los demás conceptos la indexación e intereses de mora se debe aplicar desde el momento de la notificación de la empresa hasta el cumplimiento efectivo de lo mismo”.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada no apelante, insistió en que “se declarara sin lugar la apelación por cuanto la apelación radica en un supuesto bono de ventas que es un exorbitante que tenía que probar de acuerdo a la dinámica de la carga de la prueba y no lo hizo, que ese bono de venta solo existe en la mente del acciónate, que el trabajador ni los testigos prueban, que al no existir, al no cumplir con la carga de la prueba todo lo demás se desdibuja, por cuanto su reclamación está sentada en ese bono de venta, que el trabajador devengaba una cantidad fija y propina tasada por acuerdo de las partes, que ese es el salario del trabajador, junto con las horas extras, bono nocturno, y los días feriados cancelados de acuerdo a las pruebas producidas a los autos, que al no probar ese exceso quedo sin ningún efecto lo reclamado, que todo se desborona y queda probado lo de la sentencia de primera instancia, que en cuanto al horario, se exhibió el cartel que tiene la empresa, que es el cartel vigente que tiene la empresa otorgado por la inspectoría del trabajo y que está vigente por cuanto no hay otro, lo cual demuestra que no es correcto el horario indicado por la parte actora, que no hay ninguna deuda sino la señalada por la sentencia, que de la prueba de informes se evidencia la existencia de un fideicomiso, que debería deducirse todos esos aportes e intereses, solicita se declare sin lugar la apelación”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente apelación surge, en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha once (11) de octubre de dos mil doce (2012), la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.L.R.A. contra la empresa Costa Costa, C.A.

Vista la apelación realizada por la parte actora, y de las observaciones realizadas por la parte demandada, esta Alzada procede a decidir de la siguiente manera:

Respecto al llamado bono por ventas, este Tribunal considera que tal hecho debía ser acreditado por la parte actora, ya que tenía la carga de probar que devengaba el mencionado bono, por cuanto son excesos legales que deben ser acreditados por el accionante, y de los hechos narrados por los testigos en la audiencia de juicio, esta Alzada concluye que los mismos son testigos referenciales, ya que indicaron que ellos cobraban el mencionado bono por ventas, y por eso los demás trabajadores también lo cobraban, que firmaban recibos que no eran entregados al trabajador, por lo cual, a los fines de crear una veracidad en el Juez, de la existencia de pago de este bono, deberían correr a los autos pruebas que acreditaran su pago, y de los recibos de pago que rielan insertos del folio 61 al 354 de la pieza Nro. 1, se evidencia pagos recurrentes tales como pago por días hábiles, descanso semanal, domingo, horas extras y bono nocturno semanal, y no consta pago de bono por ventas, de tal manera que, al no constar pago alguno sobre este concepto, se concluye que el accionante no logra probar la existencia de pago de un bono por ventas durante la relación laboral, por lo que el salario estaba compuesto por un salario mínimo+ derecho a percibir propina que estaba tasado por las partes, mas otros conceptos salariales regulares percibido por el accionante (horas extras, descanso, recargo por jornada nocturna). Así se decide.-

En relación a las diferencias reclamadas, de horas extras, recargo por jornada nocturna y días feriados, de una revisión detallada de los recibos de pago que corren inserto a los autos, del folio 61 al 354 de la pieza Nro. 1, se observa, que aun cuando se pagaba el valor del derecho a percibir propina, el cual fue tasado por las partes, la incidencia del derecho a percibir propina, no fue considerado como parte del salario en los beneficios derivados del contrato de trabajo, tales como el pago de horas extras, recargo de bono nocturno y pago de días feriados, ni en otros beneficios derivados de la relación laboral, por lo que existe una diferencia en estos conceptos y debe ser reflejada en los mismos, por lo cual esta Alzada ordena el pago de la incidencia del derecho a percibir propina, en los conceptos de horas extras, recargo de jornada nocturna y pago de días feriados, desde el año 2003 al año 2011, el cual deberá ser realizado mediante experticia complementaria del fallo debiendo ser realizada a cargo de un único experto designado por el Juez ejecutor, siguiendo los parámetros que se indican a continuación: el experto deberá considerar el ultimo monto pagado por conceptos de derecho a percibir propina que fue tasado por las partes y que se evidencia de los recibos de pagos, y luego aplicarla a las horas extras, recargo por jornada nocturna y días feriados que aparecen pagados en los recibos que cursan en autos (folio 61 al 354 de la pieza Nro. 1), las resultas por estos conceptos será la diferencia que debe pagar la demandada. Así se decide.

En cuanto a las horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas desde el 26 de septiembre de 2003 al 21 de abril de 2011, se observa de los recibos de pago que cursan del folio 61 al 354 de la pieza Nro. 1, que la empresa demandada pago al accionante durante la relación de trabajo por concepto de horas extras cuando las laboró, por lo cual era carga del accionante demostrar que trabajo mas de las horas extras canceladas por la empresa, y siendo un exceso legal que no fue demostrado por la parte actora, no se condena su pago, por lo cual se declara su improcedencia. Así se establece.-

En relación al reclamo del horario del trabajador, se observa que el accionante sostuvo en su escrito libelar que cumplía una jornada laboral de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., con cuatro horas de descanso de tres a siete de la noche con un día libre a la semana el cual era el día domingo, caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó en su escrito de contestación de la demanda que trabajara de 7:00 p.m. a 12:00 a.m. y de 3:00 p.m. a 7:00 p.m. En el presente caso, este Juzgador observa específicamente en el cartel de horario de trabajo, traído por la parte demandada al proceso como exhibición en la audiencia de juicio, y que riela inserto al folio 29 de la pieza Nro. 2, que el horario de trabajo era de un 1er turno de 10:00 a-m. a 2:00 p.m., y de 05:00 p.m. a 08:00 p.m. y un 2do turno de 02:00 p.m. a 05:00 p.m., y de 08:00 p.m. a 12:00 p.m., por lo que se tiene como cierto el horario presentado por la empresa demandada en la audiencia de juicio, ya que a pesar de ser impugnado por la parte actora, se observa del escrito de promoción de pruebas de la parte actora que solicita la exhibición del cartel de horario de trabajo, sin ninguna otra especificación, y así fue exhibido por la empresa demandada, motivo por el cual esta Alzada toma como válido el cartel de horario de trabajo consignado por la empresa demandada en la audiencia de juicio. Así se decide.-

En cuanto a la exhibición del libro de horas extras, si bien no fue presentado por la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio, mal podría ser aplicada la consecuencia Jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto del escrito de promoción de pruebas, no se detalla cuales son las horas extras laboradas por el accionante, no cumpliendo la parte demandada con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Supra mencionada, por lo cual no es aplicable dicha consecuencia Jurídica. Así se decide.-

En relación al punto apelado por prestación de antigüedad, el salario base a utilizar será el devengado por el accionante mes por mes y salario integral mes a mes, es decir, debe tomarse en cuenta para el salario base del calculo de la prestación principal de antigüedad (cinco días por mes), el promedio de lo devengado mensualmente por el trabajador durante la relación de trabajo, esto a los fines de dar cumplimiento al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por lo cual, en relación a la prestación de antigüedad, y sus días adicionales, se ordena su calculo, el cual deberá ser realizado por un experto contable designado por el Juez ejecutor, quien tomara en cuenta el promedio de lo devengado por el actor mes por mes durante la prestación de servicio (Del 26/09/2003 hasta el 21/04/2011), a los fines de determinar el salario normal y salario integral devengado por el accionante, el cual incluye el salario mínimo+ derecho a percibir propina+horas extras laboradas y pagadas+bono nocturno+días de descanso feriados y fiesta nacionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y las alícuotas de utilidades (sobre las base de 40 días por año) y bono vacacional ( sobre la base de 7 días el primer año, mas un día adicional por cada año ) tomando en consideración los montos expuestos en el libelo de la demanda que riela inserto del folio 1 al 30 de la pieza Nro. 1, al resultado deberá deducirse, los anticipos otorgados al trabajador y que quedaron demostrados y reconocidos por las partes en el proceso y que corren insertos a los folios 364, 367 y 369 de la pieza Nro. 1. Igualmente deberán pagarse los días adicionales, se calcularan sobre la base del salario integral anual para cada periodo de causación de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se decide.-

Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, causados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), esto es, a partir del tercer mas ininterrumpidos de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.) Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En virtud de lo anteriormente expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda. Así se establece.-

Queda firme lo decidido por el Juzgado a quo en cuanto a:

Utilidades fraccionadas año 2011: Se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, conforme a los términos establecidos en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a cada ejercicio económico, y conforme a lo probado por la parte demandada en la documental marcada “B”, folio 359 de la pieza principal. Así se establece.

Vacaciones y bono vacacional fraccionado: Se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente el derecho a la vacación previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 219 y 223 de la ley sustantiva. Así se establece.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha once (11) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano J.L.R.A. contra la empresa Costa Costa, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta ultima a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.