Decisión nº 0302 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 12 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

198º y 148º

Puerto Ordaz, 12 de Diciembre de 2008

Asunto Nº: FP11-R-2008-000276

Cinco (05) Piezas

SENTENCIA DE ALZADA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: J.A.L.F., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.366.070.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: E.S., T.S. e I.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 11.572, 18.564 y 72.619, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1.987, bajo el Nº 26, Tomo 90-A-Pro, habiéndose modificado varias veces su denominación social, siendo la última de ellas la inscrita ante Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 12 de julio 1.999, bajo el N° 61, Tomo A-40.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.M., M.G., CARLOS BARRETO, EGLEIDIS OSUNA, S.C., M.R., M.A., V.I., MARIA ACOSTA, YALMIRA SIU LOPEZ, K.F. y E.F., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 39.643, 91.439, 91.906, 103.158, 106.843, 107.129, 112.844, 107.464, 107.041, 124.626, 124.844 y 124.641, respectivamente.

CAUSA: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS.

Ha subido a esta Alzada la presente causa, a fin de conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante recurrente contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Por lo que, habiendo sido celebrada la Audiencia de Apelación en fecha 20 de noviembre de 2008 por ante este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en la que se declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el mencionado recurso y, encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   Conforme a la reproducción audiovisual que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de apelación, realizada en acatamiento de la disposición prevista en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante la celebración de la referida audiencia la representación judicial de la parte demandante recurrente adujo que el ejercicio del presente recurso de apelación se fundamenta en que la sentencia recurrida adolece de varios vicios siendo el primero de ellos el vicio de silencio de prueba por cuanto la Jueza a quo no hizo referencia ni se pronunció sobre una serie de documentales promovidas por la parte actora en la oportunidad correspondiente tales como los antecedentes administrativos remitidos por el Inpsasel al Tribunal y las cursantes a los folios 18, 19, 20, 25, 26, 27, 30, 31, 41, 42, 43, 44, 48, 50, 51, 57, 84 al 90 y 100 al 104, que la Jueza sólo tomo en cuenta la prueba de experticia promovida por la parte demandada, que a tal efecto invoca la sentencia emanada de la Sala de Casación Social respecto al valor probatorio que se debe otorgar a la documental emanada del Inpsasel, que también invoca el valor probatorio de la certificación forma 14-08 y los exámenes médicos que constan en el archivo remitido por el Inpsasel por los cuales dicho organismo concluyó que el trabajador adquirió la enfermedad que padece, que no es posible que un médico privado a través de la practica de una experticia tenga mas credibilidad que todas las evaluaciones realizadas al actor por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el Inpsasel, que la Jueza de Juicio no se pronunció sobre las preguntas formuladas por esa representación al experto designado para la practica de la experticia todo lo cual se evidencia de la grabación de la audiencia de juicio, que el fallo apelado igualmente se encuentra afectado por el vicio de ilogicidad pues condenó el daño moral y estableció que la enfermedad no es de carácter ocupacional y la responsabilidad objetiva establece que para su procedencia debe tratarse de una enfermedad de origen ocupacional y si se estableció que ésta no es tal entonces como se acordó dicho concepto, que a todo evento sólo la parte demandante ejerció recurso de apelación y por tanto no puede ser desmejorada en su condición, que la disposición ordenada en la sentencia por el a quo referida a la reubicación del demandante no ha sido cumplida por la empresa, que igualmente se consignó documento público por el cual la Inspectoría del Trabajo ordenó la reincorporación inmediata del trabajador lo cual no ha sido cumplido por la empresa, que solicita se acuerde la procedencia de la diferencia salarial reclamada por cuanto desde que el actor fue dado de reposo se le pagó su salario en base al sueldo básico debiendo pagarse a razón de su salario integral, que se encuentra demostrado en los autos el hecho ilícito, y lo demás que se evidencia de grabación.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada manifestó que en cuanto al incumplimiento de la orden de reenganche a que se refirió la pare demandante la empresa no ha dado cumplimiento a la misma en virtud del principio de la unidad del fallo, por lo que una vez quede definitivamente firme el mismo se le dará, cumplimiento, que no existe el vicio de silencio de prueba denunciado por la representación del actor pues el Juzgado a quo señaló que no constan en autos las resultas de la prueba de informe solicitada, que el actor promovió en copias simples las documentales a que hizo referencia en su exposición y su representada no las impugnó por estar en copias simples, que la prueba de informe solicitada estaba destinada a ratificar las copias promovidas por la parte actora, que la Juez respecto a estas se pronunció manifestando que no guardan relación directa con la enfermedad pero si las valoró, que en cuanto a la certificación de incapacidad la misma fue exhaustivamente valorada por el a quo y no es cierto que el Tribunal de Juicio se haya extralimitado en su pronunciamiento, que del informe del Inpsasel no se demuestra que la enfermedad pulmonar diagnosticada sea neumoconiosis y que la misma constituya una enfermedad de origen ocupacional, que no es cierto que no hayan sido valorados los testigos evacuados pues la Juez apreció sus deposiciones, que la sentencia de primera instancia no es contradictoria por condenar el daño moral ni existe ilogicidad en el fallo pues a pesar de no considerarse a la enfermedad padecida por el actor como de origen ocupacional se realizó tal condenatoria en virtud de la existencia de un riesgo para el trabajador, condena ésta que se estableció en la cantidad de Bs. 20.000,00, y que es considerada por esa representación como ajustada y equitativa, que no hay evidencia del agente causal para que la enfermedad sea considera como de origen ocupacional, que para la procedencia de la reclamación por diferencia de salarios es necesario que la enfermedad sea de origen ocupacional conforme a lo establecido en la convención colectiva lo cual no se verifica en el presente caso, y lo demás que se evidencia de grabación.

2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su representado ciudadano J.A.L.F., quien alega que ingresó a prestar servicios para la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., en fecha 21 de octubre de 2.003; desempeñando el cargo de Minero II, en las instalaciones del área subterránea de la Mina de dicha empresa, y que al momento de ingresar fue sometido a exámenes médicos que determinaron su buen estado físico y de salud y que no padecía ninguna enfermedad y se encontraba capacitado para trabajar, condición que mantuvo hasta el mes de octubre de 2005 cuando fue sometido a reposo médico por la empresa, debido a la enfermedad diagnosticada, razón por la cual acudió al INPSASEL para examinar su estado de salud, siendo sometido a evaluación médica en fecha 04/04/2006 donde le fue diagnosticado ENFERMEDAD PULMONAR INTERSTICIAL DIFUSA: NEUMOCONIOSOS POR SÍLICE que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL y PERMANENTE, según certificado emitido por dicho organismo en fecha 04-09-2.006, el cual estableció entre otras cosas que las tareas realizadas por el trabajador le ocasionaba que asumiera posturas de movimientos de flexo elevación de hombros y extensión y rotación del cuello, de bipedestación prolongada con movimientos de hiper extensión y rotación del tronco, flexión de hombros y agarre sobre el asa del mismo, que le producían riesgos disergonómicos, así como el hecho de que estaba expuestos a riesgos físicos y químicos, conclusión a la cual llego dicho organismo en virtud de haber tomado en cuenta el Informe Técnico de Inspección de Higiene y Seguridad en el Trabajo, realizado a la Empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., en fecha 25 de Julio de 2005.

   Arguye que al estar activo en la empresa pero en condición de reposo, desde el mes de octubre de 2005, la Empresa únicamente ha cancelado el salario básico mensual, aun cuando fue notificada en fecha 07/09/2006 de la incapacidad certificada por el INPSASEL, en tal sentido le corresponde al trabajador según lo establecido en la cláusula 18 de la Convención Colectiva de trabajo el 100% del salario mientras dure la incapacidad.

   Además alega que recibe o recibió tratamiento médico por la enfermedad padecida ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Bolívar (INPSASEL), desde el 02/08/2006, según orden de trabajo N° 0217-06, recibiendo terapias en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores B.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ubicado en el campo B-2 de Ferrominera, carrera ecuador, casa N° 105 y ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

   Alega que la enfermedad padecida fue consecuencia de haber laborado en condiciones inseguras y prestando servicio efectivo en la mina sin medios de seguridad e higiene suficientes para evitar lesiones o enfermedades ocupacionales, y tan es así que el INPSASEL determino que la causa de la neumoconiosis por sílice que padece fue la ocupación laboral que realizaba en la empresa, por exposición a riesgos disergonómicos, físicos y químicos especialmente, en tal sentido señala que la empresa incurrió en una conducta de incumplimiento de las disposiciones previstas en los artículos 56 numerales 3, 4, 6, 7, 11, 12, 13, 14 y 15; 59, 61, 62, y 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Finalmente solicita que de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo, por padecer una enfermedad profesional tiene derecho a que se le reconozca como tiempo efectivo de servicio para su antigüedad, el tiempo que ha permanecido incapacitado o de reposo médico, lo cual a la fecha de la introducción de la demanda es de 3 años y 1 mes; y el reingreso a su puesto de trabajo compatible con las condiciones residuales, conforme a lo establecido en la Cláusula 19 y artículo 100 de la LOPCYMAT.

   Que por todo lo anteriormente señalado reclaman el pago de los siguientes conceptos: a) concepto de Indemnización por violación de la normativa legal en materia de seguridad y s.e.e.t., Bs. 84.010.873,33, ahora Bs.F. 84.010,88; b) por concepto de daño moral, Bs. 300.000.000,00, Ahora Bs. F. 300.000,00; c) por concepto de daño emergente, Bs. 10.000.000,00, ahora Bs. F. 10.000,00; d) por concepto de diferencia salarial por incapacidad, Bs. 10.523.482,80, ahora Bs. F. 10.523,48; e) por concepto de Bonificación adicional contractual en caso de terminación de la relación laboral por decisión unilateral del patrono, Bs. 20.459.268,00, ahora Bs. F. 20.459,27; f) por concepto de de lucro cesante, Bs. 337.510.897,40, ahora Bs. F. 337.510,90; y g) los intereses moratorios, la indexación o corrección monetaria y las costas procesales, todo lo cual arroja la cantidad total de Bs. 762.504.521,50, ahora Bs.F. 762.504,52.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada admitió que el accionante ingresó a prestar servicios profesionales para su patrocinada en fecha 21 de octubre de 2003; así mismo el cargo desempeñado por el demandante era de Minero II; que el actor actualmente se encuentra de reposo desde Octubre de 2005 y que como consecuencia de ello, la empresa le ha cancelado el salario básico correspondiente, durante el tiempo de reposo y por último admite que en fecha 25 de Julio de 2.005, fue practicada por parte del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), una inspección en “La Camorra” concesión Minera de la empresa.

   Por otra parte, considera que la Certificación de Discapacidad emanada del Inpsasel en fecha 04 de Septiembre de 2006, encuadra dentro de la categoría de documentos públicos-administrativos, por lo que admite prueba en contrario.

   Negó y rechazó que el demandante padezca una enfermedad respiratoria (NEUMOCONIOSIS POR SILICE), así como su naturaleza ocupacional, toda vez, que a pesar de que el mismo, presenta afecciones de tipo respiratorio, no es menos cierto, que los síntomas descritos, pudieran confundirse con aquellos propios de la enfermedad alegada. Además que en la enfermedad, el tiempo de exposición a agentes contaminantes, es una condición “sine quanon”, para la aparición de este tipo de “neumoconiosis”, pues, estadísticamente, se ha comprobado que tal patología, se produce necesariamente por una exposición prolongada a humo, gases, polvo, etc., y que en el caso concreto el Demandante estuvo expuesto a estos riesgo por un tiempo menos a dos (2) años, y que dichos riesgos en circunstancias diferentes, fueron prevenidos y/o minimizados, por el uso de implementos de protección (mascarillas) durante toda la prestación de servicio.

   Además alega que el demandante posee antecedentes de asma desde la infancia, lo cual evidentemente, constituye una concausa (predisposición intrínseca del individuo), es decir, un “estado patológico anterior” que tiene incidencia en el padecimiento de la enfermedad; Alegó que el actor al ser afiliado al Régimen de Seguridad Social, todo lo concerniente a la indemnización por enfermedad debe asumirlo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no la empresa, para la cual el mismo prestó sus servicios, por lo tanto es el Sistema del Seguro Social, en el caso de autos quien debe asumir las consecuencias de la enfermedad padecida. Además que cumplió con la normativa de Higiene y Seguridad Industrial, específicamente, la notificación de riesgos firmada por el ex trabajador, así como la constancia de entrega de implementos y herramientas de trabajo (mascarillas), para prevenir o minimizar los riesgos de contaminación, y que durante el desarrollo de las labores del accionante, el patrono le suministró la información necesaria y los equipos de protección personal, con la finalidad de controlar los riesgos en el trabajo, es por lo que a –su juicio- considera improcedentes las indemnizaciones reclamadas con fundamento en la LOPCYMAT. Que en los mismos términos, resulta improcedente la diferencia salarial reclamada de conformidad con la Convención Colectiva, toda vez, que la enfermedad padecida no es de Origen Profesional.

   En cuanto al reclamo del accionante por reubicación en las labores de la empresa, y en su defecto, el pago de la bonificación que contempla la cláusula 19 de la Convención Colectiva, a razón de cuatrocientos (400) salarios diarios, adicionales a la Liquidación de Prestaciones Sociales. Así mismo alegan que al no ser de origen profesional la enfermedad, resultan improcedentes las indemnizaciones reclamadas, a saber: Indemnizaciones de conformidad con la LOPCYMAT, Indemnizaciones de conformidad con la Convención Colectiva, Daño Moral, Lucro Cesante y Daño Emergente.

   Finalmente negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los conceptos y montos demandados por el accionante.

3. ANÁLISIS PROBATORIO

3. 1.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   III.1.a. Documentales:

   1. -) En original oficio N° 152-06, de fecha 04 de septiembre de 2006, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Bolívar, Amazona y D.A. (INPSASEL), el cual riela a los folios 16 al 20, de la segunda pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento público administrativo, el cual fue desconocido por la parte contraria, mas no desvirtuada por la demandada a través de los recursos que prevé la ley, en consecuencia es valorado por esta sentenciadora, otorgándoles plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Vale decir, de la misma se desprende que el ciudadano A.L.F. presenta una enfermedad de TIPO OCUPACIONAL: es decir, una ENFERMEDAD PULMONAR INTERSTICIAL DIFUSA: NEUMOCONIOSIS POR SÍLICE, enfermedad que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

   2. -) Copia certificada de la evaluación del puesto de trabajo realizada por el INPSASEL en fecha 02/08/2006, la cual riela a los folios 21 al 31 de la segunda pieza del expediente, considerada esta como documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándoles plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Vale decir, de la misma se desprende del Acta de evaluación de puesto de trabajo, constata que los riesgos a los cuales esta sometido el trabajador no conllevan a determinar que los mismos constituyen un conjunto de elementos determinantes para establecer que la enfermedad padecida tenga su centro el sitio de trabajo.

   3. -) Copia simple de Acta de Inspección realizada por el INPSASEL en la sede de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., fecha 19/05/2005, las cuales rielan a los folios 32 al 37 de la segunda pieza del expediente, considerada esta como documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándoles plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Vale decir, de la misma se desprende que existen riesgos en razón del tipo de trabajo, además de ello se ordenaron normas a cumplir por la empresa y se fijo una reunión con los miembros del comité de higiene y seguridad de la demandada, específicamente en el sector la camorra del Municipio Sifontes, ratificando esta Juzgadora lo expresado en el análisis de la documental anterior en relación a la inexistencia de condiciones para el diagnostico del demandante.

   4. -) Copia simple del Acta de inspección realizada por el INPSASEL en la sede de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., fecha 21/07/2005, el cual riela a los folios 38 y 39 de la segunda pieza del expediente, considerada esta como documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándoles plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Vale decir, de la misma se desprende que lo ordenado en el Acta de fecha: 23 de Mayo del 2005, a realizar por el Comité de Higiene y Seguridad de la demandada, referido a la realización de un Plan de trabajo y de un cronograma para dictar charlas de capacitación, no había sido realizado por el mencionado comité de la Demandada, razón por la cual se le concedió un nuevo de plazo de 15 días.

   5. -) Copia simple de Informe Técnico de Inspección de Higiene y Seguridad en el Trabajo realizada por el INPSASEL en fecha 25/07/2005, la cual riela a los folios 40 al 178 de la segunda pieza del expediente, considerada esta como documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándoles plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Vale decir, de la misma se desprende que la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., no garantiza la protección y vida de los trabajadores contra las condiciones peligrosas en el trabajo, específicamente la contracción de enfermedades ocupacionales respiratorias irreversibles tales como silicosis (cáncer), originada por la exposición a polvo de sílice presentes en el lugar de trabajo.

   6. - ) Recibos de pagos correspondientes a los meses enero, septiembre, agosto, junio febrero de 2006; diciembre, octubre, septiembre, agosto, julio, junio, marzo, febrero, enero de 2005; diciembre, noviembre, octubre, septiembre, agosto, julio, junio, mayo, abril, marzo enero de 2004; diciembre, noviembre y octubre de 2003, los cuales rielan a los folios 179 al 224 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio como documento privado, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, en virtud que la misma no fue impugnada en modo alguno por la parte contraria, desprendiéndose la cancelación por concepto del salario devengado quincenalmente, así como algunas deducciones por los conceptos allí señalados por parte de la demandada.

   III.1.b. De la Prueba de Exhibición:

   Solicito a la demandada exhiba las siguientes documentales: 1.-) Exámenes médicos de ingreso y egreso. Con respecto al examen de Ingreso, la demandada manifestó, que el mismo consta en el escrito de promoción de pruebas de la demandada, marcado como Anexo “3” (folio 242 de la Segunda Pieza), lo cual, ha sido constatado por esta Juzgadora, dándole pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con respecto al examen de egreso, la demandada manifestó en la audiencia de juicio, que como muy bien, lo ha señalado el actor en el libelo de demanda, no ha culminado la relación de trabajo, ya que, el demandante se encuentra de reposo en los actuales momentos, en consecuencia, mal puede habérsele practicado el examen de egreso de la empresa. Por lo tanto existe la imposibilidad de su exhibición. Así las cosas, es conteste este Tribunal, con lo cual, en el caso concreto, resulta improcedente la aplicación de la consecuencia que prevé el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2.-) Programa de Higiene y Seguridad Industrial de los años 2003, 2004, 2005 y 2006. La demandada procedió a consignar copias simples de los mismos, constatadas con la exhibición de los originales. Manifestó la accionada, con respecto al programa correspondiente al año 2003, que el mismo, no reposa en los archivos de la empresa, mas sin embargo, se solicitó ante el INPSASEL, mediante diligencia de fecha 26/11/2007, tal como se evidencia de la diligencia que consignó en la audiencia, sin que hasta la presente fecha, se haya recibido respuesta en cuanto a lo solicitado. En razón de lo anterior, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de las documentales exhibidas que la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A. cuenta con un programa de Higiene y Seguridad Industrial en cumplimiento a la LOPCYMAT. 3.-) Conformación del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de los años 2003, 2004, 2005 y 2006. La demandada manifestó que de conformidad con los Arts. 2, 35 de la LOPCYMAT derogada; 72 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT vigente, y la N.C. 2270-95, dichos Comités tienen una duración, en el ejercicio de sus funciones, de 2 años, en razón de ello, procedió a exhibir la constitución del Comité de Higiene y Seguridad de la empresa correspondiente a los años 2002 y 2004, otorgándoles esta Juzgadora pleno valor probatorio, evidenciándose de su contenido, que la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., cuenta con un Comité de Higiene y Seguridad Industrial de conformidad con la LOPCYMAT. 4.-) Recibos de pagos de salario correspondiente a los meses de noviembre y diciembre del año 2003, a los año 2004, 2005, 2006 y los meses enero, febrero y marzo del año 2007.las mismas fueron exhibidos por la demandada, otorgándoles esta Juzgadora pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 5.-) Recibos de pagos correspondientes a las utilidades del año 2003, 2004, 2005 y 2006. La demandada no exhibió dichas documentales, señalando que la empresa no ha cancelado dicho concepto por la situación de reposo del trabajador, sin embargo, esta Juzgadora, considera que dicha prueba contentiva de la determinación del concepto de utilidades, no guarda relación alguna, con el objeto de la pretensión, por lo que en criterio de quien decide, se entiende desechada del acerbo probatorio. 6.-) Recibos de pagos correspondientes a las vacaciones pagadas de los períodos 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006. La demandada solo se exhibió el recibo correspondiente a las vacaciones del periodo 2003-2004, ya que las vacaciones se cancelan por tiempo efectivamente trabajado y el ciudadano J.L. se encuentra en reposo desde finales del año 2005. Al respecto esta juzgadora hace las mismas consideraciones que en el particular anterior, por lo que se entiende desechada del acerbo probatorio. 7.-) Constancia de reposo médico otorgado por la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., al ciudadano J.L. y del cual, se dejó constancia en la Certificación de Discapacidad de fecha 04 de Septiembre 2006. La demandada, señala a este Tribunal, que los reposos no son emitidos por la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., pues de conformidad con la Ley, los emite el IVSS y es el trabajador quien se encuentra en la obligación de llevarlos a la empresa, y como quiera que el Actor no acompañó la copia simple, para establecer la presunción de existencia del documento y de que el mismo, se encuentra en poder de la contraparte, dicha solicitud de exhibición, no cumple con los requisitos del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido se observa de las actas que conforman el expediente que el Juez a quo insto al trabajador a realizar las respectivas consignaciones, observando que por diligencia de fecha: 14 de Julio del 2008, consigna el accionante un reposos médico emitido por la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A, en fecha: 04 de Abril del 2006, donde consta el periodo de reposo, negándole valor probatorio a dicha documental por cuanto la consignación de la misma tiene fecha posterior al dictamen del Dispositivo del fallo, en tal sentido la demandada no exhibió dicha documental como consecuencia debe esta Juzgadora aplicar el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aplica la consecuencia jurídica consagrada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 8.- Notificación a la empresa, de oficio Nº 152-06, sobre la Certificación de Enfermedad Ocupacional del ciudadano J.L., emanada del INPSASEL y dirigida a dicha empresa. La demandada señaló que sin que implique reconocimiento de la Certificación de Enfermedad Ocupacional, siendo éste objeto, el que precisamente se está debatiendo en el juicio, aunado al carácter no profesional de la enfermedad alegada, el mismo no es exhibido por cuanto manifestó que consta en autos, verificando así el Tribunal, y señalando que dicha documental ya fue analizada se da por reproducido en este acto dicho análisis.

   III.1.c Prueba de Testigos:

   Con respecto a la prueba testimonial la misma fue admitida en su oportunidad legal, para que los ciudadanos: R.M.P.; L.G.A.; W.A.; P.N. y D.A.L., rindieran su testimonio, dejando constancia el Tribunal que únicamente comparecieron los ciudadanos: L.G.A. y W.A., los cuales afirmaron conocer al actor, que el mismo laboró en la empresa durante el lapso alegado, que recibían charlas de seguridad, que la empresa les entregaba las mascarillas de dos (2) tipos, que estaban expuestos a contaminación, gases, humos; a este respecto señala esta juzgadora que los dichos de los testigos en nada sirven para dilucidar el punto controvertido en el presente juicio, razón por la cual este Tribunal no les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia los desecha del acervo probatorio.

   III.1.d. Prueba de Informe:

   Se solicito se requiriera informes a: Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), siendo librado a tal efecto oficio N° J3/2007, dejando constancia el tribunal que no consta en autos las resultas del mismo, sin embargo en virtud que el informe rendido a la solicitud realizada de oficio el tribunal de Instancia a dicho organismo suple lo requerido, en tal sentido al haber sido analizada y valorada por este tribunal se da por reproducido en este acto dicho análisis.

   III.2. PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA

   III.2.a. Del mérito favorable:

   El mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, por lo que el Juez está obligado a examinar y analizar todos y cada uno de los elementos aportados por las partes. Así se establece.-

   III.2.b. Documentales:

   1- Planilla denominado “Forma 14-02” emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) debidamente firmado por el demandante, contentivo de la inscripción en el Sistema de Seguridad Social en fecha 24-10-03, bajo el número de asegurado 115366070, el cual riela al folio 238 de la segunda pieza del expediente, considerada esta como documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandante en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándoles plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Vale decir, de la misma se desprende la inscripción del trabajador en el IVSS.

   2- Documentos intitulados “Cuenta individual”, presuntamente emanado de la red informática Internet “www.ivss.gov.ve,” la cual riela al folio 240 de la segunda pieza del expediente, de fecha 28 de Febrero de 2007, no impugnadas por la parte demandante, no obstante y como quiera que no consta clara identificación, sello ni firma de donde supuestamente emana estos instrumentos, ello lo hace inoponible en juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1.356 y 1.368 del Código Civil, quedando en consecuencia desechado y por ende fuera del debate probatorio.

   3- En Originales documentos intitulados “Orden de Servicio Médico” emanada de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., de fechas 16-10-2003, 01-11-2004 y 01-12-2004 las cuales rielan a los folios 242, 243 y 244 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados de conformidad con el artículo 1358 del Código Civil Venezolano, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, en consecuencia, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de cuyo contenido se desprende que el trabajador se encontraba apto para el trabajo al momento de ingresar para la demandada, así como de exámenes médicos de salida de vacaciones y regreso de vacaciones, respectivamente .

   4- En Originales documentos intitulados “Curso de Inducción”, emanada de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., contentivos de constancias de cursos de inducción para el manejo de jackleg durante los periodos comprendidos: Del 26-05-03 al 28-05-03 y del 20-10-03 al 22-10-03, así como, información sobre los riesgos del trabajo los cuales rielan a los folios 247 al 250 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privado de conformidad con el artículo 1358 del Código Civil Venezolano, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, en consecuencia, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con las disposiciones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de cuyo contenido se evidencia la inducción que realizare la empresa sobre el manejo del Jackleg.

   5- En Originales documentos intitulados “Notificación de Riesgos”, emanada de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., de fecha: 10/09/2004, la cual riela a los folios 252 al 257 los cuales constituyen documentos privado de conformidad con el artículo 1358 del Código Civil Venezolano, dejando constancia el Tribunal que fueron impugnados por la parte demandante por no estar suscritas por el actor, las que rielan a los folios 253, 254, 255, 256 y 257, insistiendo la parte demandada en su valor, a este respecto señala el Tribunal que la simple insistencia no le da valor a lo alegado por la demandada, en tal sentido la desecha del acerbo probatorio y con relación a la que riela al 252 la cual quedo firme este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose la notificación de riesgo que hiciera la empresa al trabajador.

   6- En Originales documentos intitulados “Control de Equipos Seguridad Departamento Mina”, los cuales rielan a los folios 259 y 260 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privado de conformidad con el artículo 1358 del Código Civil Venezolano, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, en consecuencia, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de cuyo contenido se evidencia y de cuyo contenido se constata la entrega de materiales y equipos de seguridad por parte de la empresa.

   7- En copias simple Escrito de Subsanación de fecha: 24/03/2006 los cuales rielan a los folios 262 al 274 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privado de conformidad con el artículo 1358 del Código Civil Venezolano, siendo impugnados por la parte demandante, quedando en consecuencia desechado y por ende fuera del debate probatorio.

   8- En Original de Informe médico de fecha: 7/03/2006, emitido por la Clínica la esperanza, C.A., suscrito por el Dr. J.M.R., el cual riela al folio 276 de la segunda pieza del expediente, constituyen el mismo un documento privado de conformidad con el artículo 1358 del Código Civil Venezolano, siendo impugnado por la parte contraria. La misma es considerado como documento privado emanado de tercero, que no son parte en el juicio ni causante del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1.363 y siguiente del Código Civil. De manera que al no constar en el decurso del proceso, la evacuación de la testimonial de su autor para su ratificación, en consecuencia queda desechados y por ende fuera del debate probatorio.

   III.3.b. Prueba de Informe:

   Se solicito se requiriera informes al: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan a los folios 14 y 15 de la tercera pieza del expediente, quedando firme al no haber realizado objeción alguna la parte contraria razón por la cual el tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de las resultas de la misma lo siguiente: Que el Ciudadano J.L.F., titular de la Cédula de Identidad número 15.366.070, se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, bajo el número de asegurado 115366070 y bajo dependencia de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., número de empresa B- 61200548. Que la fecha de ingreso del ciudadano J.L.F. al Sistema del Seguro Social Obligatorio, bajo la cotización de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A. fue el 21-10-03. Que Conforme a la información solicitada, remitió reporte del registro y afiliación del ciudadano J.L.F., al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   III.3.c. Prueba de Experticia: (Experticia Médica)

   Se observa a los folios 34 al 68 de la tercera pieza del expediente, Informe Médico rendido por el experto designado médico ocupacional Dr. J.A., el cual, fue debidamente evacuado en la Audiencia de Juicio, haciendo ambas partes, uso de su derecho de control y contradicción de la prueba, al efectuar el respectivo interrogatorio sobre los particulares del examen médico practicado en la persona del demandante, se evidencia de la grabación de la audiencia de juicio, en las que ambas partes, en uso de su derecho de control y contradicción de la prueba, el experto médico J.A. evacuados en autos, de los cual se le preguntó que ¿si le practicó algún examen pulmonar? a lo que contestó que ninguno, que solo revisó los exámenes que le llevó el trabajador, Así mismo se le interrogó ¿si accedió a la historia médica del INPSASEL para llevar sus conclusiones que la enfermedad no era de origen ocupacional? quien respondió que no, que solo hizo la evaluación con exámenes médicos proporcionados por el actor y actuaciones en el expediente y que si había practicado algún examen médico para determinar la concausa de la enfermedad por asma en la infancia del evaluado y de las respiración en su niñez de humo de leña? quien contestó que no lo había practicado, de las deposiciones esgrimidas por el testigo experto concluye esta Alzada que no existe congruencia con lo depuesto por el referido testigo con la experticia presentada por este, es por que se le resta pleno valor probatorio a la misma. Así se establece.-

   III.3.d. Testigos expertos:

   Se promovieron como testigos expertos a los ciudadanos: J.M.d.O., Y.S.d.N., C.M., R.M.d.S., L.L., S.C.R., los mismos no comparecieron a la celebración de Audiencia de Juicio por lo cual se declaró desierto el acto y en consecuencia nada tiene que valorar esta Alzada.

   Se promovieron como testigos expertos a los ciudadanos: J.M.d.O., Y.S.d.N., C.M., R.M.d.S., L.L., S.C.R., quienes no comparecieron en su debida oportunidad a la Audiencia de Juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene nada sobre lo cual pronunciarse.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Como se puede observar los fundamentos de la apelación ejercida por la parte demandante, se concreta en el hecho de que existe un silencio de prueba en las valoración de las mismas, referidas específicamente a las documentales promovidas por la parte actora en la oportunidad correspondiente como los antecedentes administrativos remitidos por el INPSASEL al Tribunal y las cursantes a los folios 18, 19, 20, 25, 26, 27, 30, 31, 41, 42, 43, 44, 48, 50, 51, 57, 84 al 90 y 100 al 104, restándole valor probatorio a las mismas. Pues bien considerando los alegatos esgrimidos por el recurrente como fundamentos del presente recurso corresponde a esta Alzada verificar si resulta procedente, en tal sentido observa este Tribunal que la parte recurrente denuncia que la sentencia recurrida incurre en el vicio del silencio de prueba, en este sentido debe aclarar este Tribunal constata la inexistencia del silencio de prueba, el cual se produce cuando el Juez contrariando lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia una prueba en su totalidad o cuando no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas, prescinde de su análisis, contrariando y contraviniendo la doctrina, según la cual, el examen de la prueba se impone así ésta sea inocua, ilegal o impertinente, pues no se puede llegar a esa calificación si el Juez previamente no emite su juicio de valoración sobre dicha prueba. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 209 del 21/06/2000). En tal sentido del estudio pormenorizado de las pruebas instrumentales que conforman el presente expediente, y de la sentencia recurrida, a criterio de esta alzada no comparte el análisis valorativo efectuado por el A quo respecto a la pruebas aportadas al proceso específicamente en cuanto a la valoración de las documentales que rielan a los folios 16 al 20 de la segunda pieza del expediente, correspondiente a la certificación de fecha 04 de septiembre de 2006, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Bolívar, Amazona y D.A. (INPSASEL), de fecha 04 de Septiembre de 2006, de cual se desprende que el ciudadano A.L.F. presenta una enfermedad de TIPO OCUPACIONAL: es decir, una ENFERMEDAD PULMONAR INTERSTICIAL DIFUSA: NEUMOCONIOSIS POR SÍLICE, enfermedad que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, en este la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien de manera pacífica ha sostenido lo siguiente: “Sobre ese particular, la Sala en sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B., dejó sentado que los documentos públicos administrativos “…son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”. (Omisis)

   Las consideraciones expuestas permiten concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite.

   Ahora bien, en atención a la errada valoración aportada por la juez Aquo, resta determinar si en definitiva este error es capaz de producir la nulidad de la sentencia recurrida, o si por el contrario, pese a su existencia éste no es capaz de alterar lo decidido en ella.

   Ahora bien, en atención a la errada valoración aportada por la juez aquo, resta determinar si en definitiva este error es capaz de producir la nulidad de la sentencia recurrida, o si por el contrario, pese a su existencia éste no es capaz de alterar lo decidido en ella.

   En este sentido, se extrae y evidencia que el Tribunal de Instancia en su fallo correctamente atribuyó a la parte actora la carga de demostrar la existencia de la enfermedad, y que la misma tuvo lugar con ocasión al trabajo prestado (relación de causalidad) para que pudiera proceder el pago de las indemnizaciones laborales que de ello se derivaban.

   Es así como, luego de analizado el acervo probatorio, el Juez ad-quo llegó a la conclusión de que el accionante nada probó en cuanto a la responsabilidad de la empresa en la alegada enfermedad.

   Con vista de ello, concluye esta Alzada, que el error cometido por el juez ad-quo, el vicio produce influencia al fallo recurrido, toda vez que al analizarse los folios 16 al 20 de la segunda pieza del expediente, el cual contiene el informe emitido por la Dra. R.P. especialista en S.O. adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Bolívar, Amazona y D.A. (INPSASEL), de fecha 04 de Septiembre de 2006, certifica una enfermedad TIPO OCUPACIONAL: es decir, una ENFERMEDAD PULMONAR INTERSTICIAL DIFUSA: NEUMOCONIOSIS POR SÍLICE, enfermedad que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, con ello se demuestra que la enfermedad tuvo lugar con ocasión al trabajo realizado en la empresa Minera Hecla de Venezuela, C.A., además que tales documentos dictados por el INPSASEL deben ser impugnados a través de los recursos que establece los artículo 76 y 77 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medios Ambientes de trabajo, de los cuales no consta a los autos recurso de nulidad alguno presentado por la demandada. En este orden de ideas, se observa de las pruebas de exhibición que la parte actora solicita a la demandada la exhibición de los exámenes médicos de ingreso y egreso de lo cual adujo la demandada que con respecto al examen de Ingreso, que el mismo consta en el escrito de promoción de pruebas de la demandada, marcado como Anexo “3” (folio 242 de la Segunda Pieza), de lo cual se le dio pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido se evidencia que el actor en fecha 16 de octubre de 2003, anterior a la fecha de ingreso que aleda la representación judicial del actor en su escrito libelar, a través de una “Orden de Servicio Médico” emanada de la empresa demandada consideró Apto al Trabajador para ejercer labores en ésta, contradiciéndose de esta manera la parte demandada en la Audiencia de apelación. En este orden de ideas, con relación Informe Médico rendido por el experto designado médico ocupacional Dr. J.A., designado como único experto por el tribunal de Instancia restarle valor probatorio a todas las evaluaciones realizadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el Instituto Nacional de prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), calificados como documentos públicos administrativos, igualmente se evidencia de la grabación de la audiencia de juicio, en las que ambas partes, en uso de su derecho de control y contradicción de la prueba, el experto médico J.A. evacuados en autos, de los cual se le preguntó que ¿si le practicó algún examen pulmonar? a lo que contestó que ninguno, que solo revisó los exámenes que le llevó el trabajador. Así mismo se le interrogó ¿si accedió a la historia médica del INPSASEL para llevar sus conclusiones que la enfermedad no era de origen ocupacional? quien respondió que no, que solo hizo la evaluación con exámenes médicos proporcionados por el actor y actuaciones en el expediente y que si había practicado algún examen médico para determinar la concausa de la enfermedad por asma en la infancia del evaluado y de las respiración en su niñez de humo de leña? quien contestó que no lo había practicado, de las deposiciones esgrimidas por el testigo experto concluye esta Alzada que no existe congruencia con lo depuesto por el testigo experto con la experticia presentada por este, es por que se le resta pleno valor probatorio a la misma. Así se establece.-

   Ahora bien, a los fines de analizar el Tribunal la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en el escrito libelar de la demanda, de modo que analizando el fondo de lo peticionado tenemos que las reclamaciones que hace la parte demandante se basan en una enfermedad la cual califica de ocupacional, de manera concreta solicita las indemnizaciones de los siguientes conceptos: a) concepto de Indemnización por violación de la normativa legal en materia de seguridad y s.e.e.t., Bs. 84.010.873,33, ahora Bs.F. 84.010,88; b) por concepto de daño moral, Bs. 300.000.000,00, Ahora Bs. F. 300.000,00; c) por concepto de daño emergente, Bs. 10.000.000,00, ahora Bs. F. 10.000,00; d) por concepto de diferencia salarial por incapacidad, Bs. 10.523.482,80, ahora Bs. F. 10.523,48; e) por concepto de Bonificación adicional contractual en caso de terminación de la relación laboral por decisión unilateral del patrono, Bs. 20.459.268,00, ahora Bs. F. 20.459,27; f) por concepto de de lucro cesante, Bs. 337.510.897,40, ahora Bs. F. 337.510,90; y g) los intereses moratorios, la indexación o corrección monetaria y las costas procesales, todo lo cual arroja la cantidad total de Bs. 762.504.521,50, ahora Bs.F. 762.504,52.

   En el caso bajo examen no caben dudas a esta sentenciadora que la alegada enfermedad de la parte accionante puede calificarse como profesional u ocupacional, tal como fue certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Bolívar, Amazona y D.A. (INPSASEL), en fecha de septiembre de 2006, el cual, riela a los folios 16 al 20, de la segunda pieza del expediente, por lo que toca fijar la responsabilidad objetiva y subjetiva según proceda, para posteriormente fijar la cuantificación de las indemnizaciones que resulten procedentes en derecho, toda vez que en materia de responsabilidad, son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser solicitadas, derivadas bien sea de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, de la LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO, del CÓDIGO CIVIL, y de la LEY DEL SEGURO SOCIAL, sin que la aplicación de una excluya las otras

   Así lo dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2004, expediente No. 03-935, del cual se extrae:

   Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél…. (sic)

   … Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización… (sic)

   …La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas… (sic)

   Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

   Resta entonces conforme a lo solicitado en la demanda, aplicar esta normativa al caso sub examine, esto es, las normas de la LOPCYMAT y el CÓDIGO CIVIL, que correspondan en cuanto a la responsabilidad subjetiva y objetiva que se determine.

   Ahora bien, entre las pruebas que corren en las actas procesales como son las instrumentales como lo son: 1-) En original oficio N° 152-06, de fecha 04 de septiembre de 2006, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Bolívar, Amazona y D.A. (INPSASEL), el cual, riela a los folios 16 al 20, de la segunda pieza del expediente; 2-) Copia certificada de la evaluación del puesto de trabajo realizada por el INPSASEL en fecha 02/08/2006, la cual riela a los folios 21 al 31 de la segunda pieza del expediente; 3-) Copia simple de Acta de Inspección realizada por el INPSASEL en la sede de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., fecha 19/05/2005, las cuales rielan a los folios 32 al 37 de la segunda pieza del expediente; 4-) Copia simple del Acta de inspección realizada por el INPSASEL en la sede de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., fecha 21/07/2005, el cual riela a los folios 38 y 39 de la segunda pieza del expediente; y 5-) Copia simple de Informe Técnico de Inspección de Higiene y Seguridad en el Trabajo realizada por el INPSASEL en fecha 25/07/2005, la cual riela a los folios 40 al 178 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen instrumentos públicos administrativos, que el procesalista patrio A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo IV, 1997, Págs. 151-153; los define como “...aquellos emanados de funcionarios de la Administración Pública, en ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley. a) Están dotados de veracidad y legitimidad de lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones; presunción que corresponde desvirtuar al particular involucrado en el acto. b) La presunción de veracidad y legitimidad puede ser destruida por cualquier medio de prueba, ya verse el documento sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo, o bien verse sobre manifestaciones de certeza o declaraciones de ciencia o conocimiento”.

   En tal sentido para esta juzgadora, los indicados instrumentos gozan de todo su valor probatorio, quedando a plenitud demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el accionante, así como también queda suficientemente demostrado que la enfermedad sufrida por el actor es de origen profesional u ocupacional, que le produjo como consecuencia una ENFERMEDAD PULMONAR INTERSTICIAL DIFUSA: NEUMOCONIOSOS POR SÍLICE que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL y PERMANENTE, según certificado emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, (INPSASEL), el cual estableció entre otras cosas que las tareas realizadas por el trabajador le ocasionaba que asumiera posturas de movimientos de flexo elevación de hombros y extensión y rotación del cuello, de bipedestación prolongada con movimientos de hiper extensión y rotación del tronco, flexión de hombros, etc, que le producían riesgos disergonómicos, así como el hecho de que estaba expuestos a riesgos físicos y químicos, conclusión a la cual llego dicho organismo en virtud de haber tomado en cuenta el Informe Técnico de Inspección de Higiene y Seguridad en el Trabajo, realizado a la empresa demandada en fecha 25/07/2005. Así pues las Indemnizaciones contempladas en al Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, provenientes de la llamada Responsabilidad Subjetiva, estás devienen de la demostración del hecho ilícito como generador del accidente y/ o enfermedad y de la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido, siendo carga de quien los reclama, demostrar el hecho ilícito, en tal sentido esta comprobado a los autos que la parte demandante probó el hecho ilícito patronal, es decir, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono, esto es que, el hecho generador del alegado daño, devino en forma directa de la conducta culposa o dolosa del empleador por incumplimiento o inobservancia de normas sobre condiciones y medio ambiente de trabajo o, bien su estado de conocimiento del riesgo profesional al que se fue encontrado sometido el trabajador, así como también la existencia de causalidad entre tal conducta y el daño, sufrido por el trabajador que surgió la responsabilidad subjetiva del empleador.

   De modo que establecido lo anterior, de conformidad a lo contemplado en los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medios Ambiente del Trabajo le corresponde al actor las siguientes indemnizaciones:

   INDEMNIZACIÓN POR VIOLACIÓN DE LA NORMATIVA LEGAL EN MATERIA DE SEGURIDAD Y S.E.E.T.: De conformidad con el artículo 130 numera 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medios Ambiente del Trabajo, calculados en base a salario integral devengado por el mes de labores inmediatamente anterior, se tomara como medida entre 3 y 6 años de salario, que igual a 4 y medio años de salario. Esto equivale que a 1.642,50 días de salario multiplicados por los 365 días del año. Aunado a esto de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPCYMAT, en concordancia con la cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2006, en este sentido tenemos que desde octubre de 2004 hasta septiembre de 2005, su salario devengado fue de 1.160.992,49 que es igual al salario diario de Bs. 38.699,75 diario; así mismo de conformidad a la cláusula 75 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2006 establece 105 días de salario promedio por utilidades convencionales, así como 9 días de salario por concepto de bono vacacional, de la operación aritmética a lo fines de calcular el salario integral, tenemos que 105 días de salario y 9 días de bono vacacional entre 365 días del año que igual a 0,29 y 0,03 respectivamente correspondiente a la alícuota de utilidades y bono vacacional respectivamente, multiplicado por el salario diario de Bs. 38.699,75 arroja las cantidades de Bs. 11.287,43 y 1.160,99 respectivamente sumados tales conceptos salariales (Bs. 38.699,75 mas 11.287,43 mas 1.160,99) arroja la el salario integral de Bs. 51.148,17 que multiplicado por 1.642,50 arroja la cantidad total de Bs. 84.010.873,33, ahora Bs.F. 84.010,88. Así se establece.-

   DAÑO MORAL: Ahora bien, demostrado el daño y la relación de causalidad como elementos integrantes de la responsabilidad objetiva resulta aplicable en el caso bajo análisis el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte del trabajador; por lo que debe acotar esta alzada que el trabajador que sufre de una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la ‘teoría del riesgo profesional’, debe ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Indemnización que en este caso se considera procedente, en virtud de que quedaron demostrados los parámetros que desde el año 2002, estableció la Sala de Casación Social en su sentencia 07/03/2002, sentencia nro. 144, con Ponencia del Magistrado OMAR MORA, caso: Hilados Flexilón C.A..; como son: 1) La entidad (importancia del daño) tanto físico como psíquico; 2) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño. 3) la conducta de la victima. 4) Grado de educación y cultura del reclamante. 5) Posición Social y económica del reclamante. 6) Capacidad económica de la parte accionada. 7) Los posibles atenuantes a favor del responsable, 8) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad.9) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización, que considere equitativa y justa. Lo que en opinión de este Superior Despacho considerar, que el monto condenado por el Juez A-quo, es justo, por lo que, estima esta Superioridad por razones de equidad, condenar a la empresa al pago de Bs. 20.000.000,oo), (Ahora Bs. F. 20.000,oo por concepto de daño moral. Así se decide.-

   DAÑO EMERGENTE: La doctrina ha señalado como definición del daño emergente, como la pérdida del acreedor en u patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor. En el caso en estudio, sería los gastos en que ha incurrido el trabajador, en el pago de las facturas que se generen con ocasión de la enfermedad ocupacional alegada, las cuales haya cubierto con su propio patrimonio, no evidenciándose de las pruebas aportadas al expediente, factura o prueba de tales gastos que hagan presumir que efectivamente el trabajador causo erogaciones pecuniarias debido a la enfermedad. Así se establece.

   DIFERENCIA SALARIAL POR INCAPACIDAD: De conformidad con la cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo, al actor le corresponde la diferencia salarial entre salario básico mensual pagado por el patrono y el salario integral mensual, tenemos que desde octubre de 2005 hasta junio de 2006, el trabajador devengó el salario básico mensual de Bs. 750.625,00, equivalente a un monto diario de Bs. 25.020,83 es decir, este monto y el salario diario integral de Bs. 51.148,17, existe una diferencia de Bs. 26.127,34 que por tiempo de 9 meses transcurrido es de 270 días arrojando una diferencia salarial de Bs. 7.054.381,80. Además desde el 21 de junio de 2006 comenzó a devengar un salario básico mensual de Bs. 840.625,00 que es igual a Bs. 28.020,83 diario, tomando en cuenta el salario diario integral de Bs. 51.148,17 arroja una diferencia salarial de Bs. 23.127,34 que por 5 meses transcurridos es igual a 150 días, arroja como diferencia salarial de Bs. 3.469.101,00, dando como cantidad total de Bs. 10.523.482,80, ahora Bs.F. 10.523,48. Así se establece.-

   BONIFICACIÓN ADICIONAL CONTRACTUAL: De conformidad con la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo en concordancia con el artículo 100 de la Ley orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al actor le corresponde 400 salarios diarios multiplicados por Bs. 51.148,17, arroja la cantidad de Bs. 20.459.268,00, Ahora Bs. F. 20.459,27. Así se establece.-

   LUCRO CESANTE:

   La cual es una indemnización resultante de la responsabilidad extracontractual, y más concretamente por hecho ilícito o abuso de derecho, cuya ocurrencia del daño es carga del trabajador.

   Este es el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Social, Sentencia No. 253, de fecha 01 de marzo de 2007, cuando señaló:

   En el caso bajo estudio, se advierte que de los términos en que efectuó la sociedad mercantil accionada la contestación de la demanda y del alegato de prescripción de la acción por indemnización de enfermedad profesional, ésta admitió expresamente la existencia del daño (enfermedad profesional); igualmente del acervo probatorio valorado ut supra se determina, a través de los informes médicos, que el daño se ocasionó al trabajador accionante por realizar trabajos pesados como obrero de taladro, con lo cual se configuró la relación de causalidad; empero, en cuanto a la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la empresa para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad que demostraran el hecho ilícito cometido por el patrono, no fue demostrada por el trabajador actor quien, a tenor de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenía la carga de la prueba por tratarse de un hecho extraordinario el objeto de la demanda. En consecuencia, no son procedentes las indemnizaciones reclamadas por el actor por daño material y lucro cesante previstas en el artículo 1273 del Código Civil. Así se decide

   En el caso bajo estudio, la carga de probar el hecho ilícito alegado a consecuencia de la enfermedad ocupacional de carácter civil derivada del artículo 1.273, es carga de la parte demandante. En consecuencia conforme a los razonamientos expuestos, por todo lo antes expuesto se debe declarar improcedente el Lucro Cesante.

   Por último, en cuanto a la reubicación en el trabajo reclamada por el demandante, considerando que el mismo, perfectamente puede dedicarse a actividades laborales, siendo que su limitación, no corresponde al supuesto previsto en la Ley como Discapacidad Total y Permanente, en consecuencia, se ordena a la Demandada MINERA HECLA VENEZOLANA, proceda a reubicar al trabajador J.L., en una actividad que no comprometa su limitación respiratoria, en un ambiente de trabajo, en el que no se encuentre expuesto a riesgos de contaminación. Así se decide.

   En definitiva la sumatoria de todos los conceptos anteriormente descritos arrojan la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS, Bs. F 134.993,63, por lo cual se condena a la parte demandada MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., al pago de la cantidad total de Bs. F. 134.993,63. Así se decide.

   Así mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia, procederá al pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución, hasta la materialización de está. Igualmente se ordena la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización.

   - DISPOSITIVA

   Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: