Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 23 de Abril de 2007

mediante acto administrativo constante en oficio s/n de fecha 31 de septiembre de 2000, Código Nº 078, folio 14, el nombramiento del ciudadano J.L.M.B., como Comisario en el Sector “Los Algarrobos” del Municipio Biruaca.

Acota igualmente el apoderado querellado que de una revisión y examen detallado del contenido total, literal y exacto del acto administrativo constante en el referido oficio s/n del 21 de septiembre de 2000, surge la prueba de que el recurrente fue funcionario de libre nombramiento y remoción, al haber tenido la condición de agente inmediato del prefecto delM.B., para ese momento, lo cual deviene de las siguientes consideraciones:

a).- Por haber sido nombrado para desempeñar el citado cargo de Comisario de Policía, con base en los artículos 52, literales “e” y “h”, y 55 de la Ley Orgánica de Administración del Estado Apure.

b).- Porque de acuerdo con el citado artículo 54 ejusdem, los Comisarios de Policía, como el recurrente de marras, son agentes inmediatos del P. delM. o Jefe Civil de la Parroquia, cuyas atribuciones aparecen perfectamente definidas en el artículo 55 de la comentada Ley Orgánica de Administración, cuyo contenido y alcance se da por reproducido y se considera parte integrante del presente escrito por tratarse de una materia conocida por el Juez, en virtud del principio IURA NOVI CURIA.

c).- Porque para el nombramiento del recurrente, no se realizó previamente ningún concurso público, para cumplir con lo dispuesto en el único aparte del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. y fue por esa razón que su nombramiento tuvo lugar de manera discrecional por parte del nombrado P. delM.B.; y

d).- Porque de no haber sido el recurrente de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza al haber tenido la condición de agente inmediato del Prefecto del citado Municipio, su nombramiento que le fue expedido por dicho funcionario, estaría viciado de nulidad absoluta por haberse adoptado el acto que lo contiene sin haberse realizado previamente el respectivo concurso público, como lo dispone el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y

como consecuencia de los diversos alegatos formulados en la parte anterior, el Decreto Nº G-029 de fecha 27/01/2005,, adoptado por el Gobernador del esta Entidad Federal, se encuentra totalmente ajustado a derecho, en virtud de que el querellante fue removido de su cargo por haber sido un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que no presenta ningún vicio de nulidad absoluta, como se sostiene en la demanda.

Finalmente alegó que para el supuesto negado de que el tribunal desestime los alegatos planteados en la parte anterior, de manera subsidiaria y fundado en el principio de prelación en que deben ser planteadas las defensas o excepciones por parte de un accionado en concreto, a título de defensa de fondo, opone la falta de cualidad del recurrente para intentar el presente juicio, en virtud de los siguientes argumentos:

1. - De acuerdo con los criterios sustentados por la Doctrina y la Jurisprudencia tanto de los Tribunales de Instancia como del maximo tribunal de la República, la cualidad es entendida como la identidad lógica que debe existir entre la persona que ejercita la acción para hacer valer su derecho en un caso concreto y aquella a quien la Ley le confiere el mismo. En otras palabras la acción debe ser propuesta por el titular del derecho, ya que en caso contrario la misma es inexistente por falta de uno de sus elementos constitutivos, como lo es la cualidad activa, mas concretamente la legitimatio ad causam.

   1.1.- Por lo que respecta al caso de autos, podemos afirmar que el recurso de nulidad propuesto por el ex funcionario antes citado, contra el acto impugnado, fue intentado sin que dicho recurrente tenga cualidad activa para intentarlo, lo cual deviene del hecho de que sino tuvo el carácter de ex funcionario de carrera para proponerlo, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función pública, no gozaba del derecho exclusivo de estabilidad en el desempeño del cargo de Comisario de policía. Sobre ese particular, trae a colación el criterio sustentado por la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala político Administrativa, en Sentencia del 2 de agosto de 1.972, publicada en la Obra “Jurisprudencia Venezolana de Ramírez y garay”, tercer Trimestre, año .972, tomo 35, páginas 461 y siguientes, en la cual se dejó establecido: …omissis…

   Finalmente argumentó que en el supuesto de que no se admita de que el recurrente tuvo la condición de ex funcionario de carrera, su nombramiento estaría viciado de nulidad absoluta por disposición dl único aparte del l artículo 40 de la Ley del Estatuto de la función Pública, y el recurrente nunca llegó a tener la condición de funcionario o empleado público de acuerdo con lo establecido en los artículos 19 , 40 y demás disposiciones de la mencionada Ley, cuyo cumplimiento constituye una condición sine qua non, para ingresar a la Administración y adquirir la condición de funcionario de carrera.

   Pruebas de las Partes:

   En la oportunidad procesal para promover y evacuar pruebas, el Apoderado Judicial del recurrente promovió el valor probatorio de todos los documentos públicos administrativos, consignados en la querella, marcados con las letras “A” a la “F”, a saber:

   1).- Resolución emanada del Secretario General de Gobierno, de fecha 07/05/1996, cursante al folio 13.

   2).- Oficio s/n, designación al cargo de fecha 21-09-2000, donde se le designa como Comisario del Vecindario Los Algarrobos, con el Código Nº 078, cursante al folio 14.

   3).- Bauchers correspondiente al mes de marzo de 2005, donde consta la fecha de reingreso de su representado, cursante al folio 15.

   4).- Escrito de fecha 21 de julio de 2005, donde se evidencia el agotamiento de la vía administrativa, por via del Recurso de Reconsideración, folios 16 al 22.

   Así mismo, promovió la prueba de informes, a los fines de que la administración envié al tribunal la nómina de todos los Comisarios del Municipio Biruaca del Estado Apure, a partir del 27 de enero del 2005.

   Finalmente promovió documentales constante de noventa y nueve (99) folios útiles, marcados con los Nos. “1 al “99”.

   Pruebas Promovidas por el Querellado:

   En la oportunidad procesal para promover y evacuar pruebas, el Apoderado Judicial del recurrente promovió el mérito favorable de los autos en cuanto favorezcan los derechos e intereses de su representado y de manera especial lo siguiente:

1. - El valor probatorio que se desprende del contenido del oficio de fecha 21/09/2000, folio 14.

2. - El contenido de los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica de Administración del Estado Apure, folios 111 al 142.

3. - El contenido del artículo 56 ejusdem, en cuyos literales “a”, “b”, “c”, “d”, “e” y “f”, se señalan las atribuciones y deberes de los Comisarios de Policia.

   Por cuanto el Tribunal observa que las pruebas promovidas las mismas son valoradas y apreciadas por no haber sido impugnadas en la oportunidad legal de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   consideraciones para decidir:

   Corresponde a esta Juzgadora verificar el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente ya que –a su decir- no se encuentra dentro de los supuestos legales a que se refieren los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,los cuales establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:

1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y

2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

   Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, expresando la misma en su artículo 20 que:

   Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

   1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

   2. Los ministros o ministras.

   3. Los Jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

   4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

   5. Los viceministros o viceministras.

   6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

   7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

   8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

   9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

   10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los Estados.

   11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

   12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

   .

   El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 ejusdem, establece que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

   La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.

   Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual resulta aplicable a la Gobernación del Estado Apure, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

   En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

   Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   Ello así, se hace necesario para este Juzgado Superior precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de “confianza” debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: J.L.P.B. vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).

   En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que éstos apuntan hacia la consideración del cargo de Comisario o Inspector de Llanos (que ostentaba el querellante), como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En efecto, de la lectura del folio 13 del expediente, se desprende que el ciudadano J.L.M.B., ingresó en fecha 07 de mayo de 1996, en el cargo denominado “comisario” y egreso de la misma manera en fecha 27 de enero de 2005.

   Ahora bien, quien aquí decide considera necesario señalar el contenido del artículo 110 de la Ley de Llanos (Apure), en cual establece como deberes de los Inspectores de Llanos, los siguientes:

1. - Velar por el cumplimiento de esta Ley;

2. - Vigilar las sabanas, inquiriendo la conducta de los ocupantes, colonos malentendidos que, sin poseer labranzar ni intereses pecuarios, tampoco ejerzan ninguna profesión u oficio; avisándolo así al Jefe Civil respectivo.

3. - Inspeccionar los libros en que se llevan en los hatos las cuentas de los caporales, mayordomos, peones, sirvientes o cualesquiera otra clase de empleados, y anota a pie de aquellos su conformidad, si no se encontraren objeciones que hacer, o en caso contrario, las irregularidades de que adolecieren dichos libros;

4. - Solicitar los contratos efectuados para el servicio, entre el mayordomo, caporal, peon o sirviente y el dueño o encargado del fundo, y hacer constar su conformidad con los libros a que se refiere el número anterior;

5. - observar si se usan hierros o señales prohibidos;

6. - Revisar pieles averiguar si entre ellas se encuentran algunas de hierros desconocidos, o cualesquiera otra irregularidad en la legitimidad de su procedencia, dando aviso inmediato al Jefe Civil respectivo para la debida averiguación;

7. - Inquirir si los peones o sirvientes sufren maltratos, amenazas o intimidaciones o cualquier otros actos ilícitos, que tengan por objeto obligar a aquellos a permanecer como forzados en el ahto o fundo, o a que dejen e trabajar en el mismo; comprobado lo cual, serán castigados los culpables conforme a lo dispuesto por el Código Penal, por la Ley Nacional del Trabajo y por la Ley de policía Ordinaria del Estado;

8. - Observar si el beneficio de reses se verifica conforme a la Ley;

9. - Anotar los inconvenientes que pueda presentar esta Ley en la práctica;

10. - Cumplir las órdenes que le comunique el Ejecutivo del Estado para el mejor desempeño de sus funciones;

11. - Pedir a las autoridades civiles que se averigüen y castiguen las faltas o delitos que se descubran en las investigaciones que en cumplimiento de esta Ley se practiquen.

    En tal sentido, establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

    los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes

    . (Destacado de este Juzgado).

    Pues bien, se observa a los folios 111 al 142, cursa Ley Orgánica de Administración del estado Apure, consignada por el Abogado J.D.V.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, en el cual se aprecia que el cargo desempeñado por el recurrente de autos, es clasificado como de grado 99, es decir, un cargo de libre nombramiento y remoción, además ubicado dentro de la escala de sueldos clasificación que armoniza -sin lugar a dudas- con el contenido de los Lineamientos para el Tratamiento de los cargos de Jefe de División supra citado.

    Ello así, de la apreciación global e integral de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente, esta Alzada concluye que el cargo de Inspector de Llanos, se corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción.

    Al respecto, es necesario traer a colación la sentencia Nº 2003-2836, dictada el 4 de septiembre de 2003 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso: V.J.M.P. vs. Contraloría General del Estado Trujillo) donde destacó, que:

    (…) ha sido jurisprudencia reiterada de este Órgano Jurisdiccional, que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuya designación y separación quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa, los cuales por haber sido expresamente señalados por la Ley se podrían llamar de calificación legal y los declarados por el Presidente de la República por Decreto y en C. deM., son excluidos de la carrera administrativa en atención a que, por la índole de sus funciones, se consideran cargos de alto nivel o de confianza, lo que originó la promulgación del Decreto N° 211 de fecha 4 de julio de 1974.

    Igualmente, ha establecido la jurisprudencia que quienes desempeñen este tipo de cargos no son otra cosa que una categoría de funcionarios públicos que prestan servicios confidenciales a favor de la Administración Pública y no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad, en consecuencia su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten dicha competencia, salvando aquellas situaciones administrativas en la cual un funcionario de carrera desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, bajo este supuesto el funcionario podrá ser removido del cargo al igual como si fuese un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero previamente a su posible retiro del servicio, gozará de un régimen especial, porque detenta el derecho que se le coloque en la especial situación administrativa denominada disponibilidad, la cual impide que el retiro se produzca de inmediato y hace que dicha consecuencia se postergue por un lapso hasta de un mes, término en el cual la Administración deberá cumplir por mandato de Ley las gestiones reubicatorias de dicho funcionario a otro cargo.

    Por lo anteriormente expuesto debe este Juzgado Superior concluir forzosamente que el recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho y así se declara

    . (Negritas y resaltados del Tribunal).

    No obstante lo anterior, la Corte Segunda en sentencia Nº 2007-406 del 20 de marzo de 2007 (caso: R.A.D.V. vs. Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda), estableció que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo.

    Atendiendo a los criterios jurisprudenciales citados supra, y visto que en el caso de autos no se evidencia que el ciudadano J.L.M.B., haya prestado servicios en la Administración Pública como funcionario de carrera, siendo que desde el momento que ingresó lo hizo ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, su remoción de la Administración podía efectuarse, como en efecto se hizo, sin ningún trámite o formalidad, por tanto no gozaba de estabilidad en el cargo, prevista en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de tal modo, que dicho acto fue dictado ajustado a derecho, ya que no viola lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no se requería procedimiento previo para su remoción de la Administración Pública. Así se decide.

    No obstante lo anterior, cabe señalar que las gestiones reubicatorias no son más que expresiones del principio a la estabilidad que consagra la Ley de Carrera Administrativa a los funcionarios de carrera, en los artículos 86, 88 y 89 del Reglamento de la referida Ley.

    Ahora bien, como ya se dijo en párrafos anteriores, los funcionarios de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el cargo, por lo que la Administración Pública no estaba en la obligación de realizar tales gestiones reubicatorias, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe desestimar la denuncia formulada por el recurrente, en cuanto a la falta de cumplimiento de las referidas gestiones. Así se decide.

    1. cada una de las pretensiones alegadas, este Juzgado Superior declara sin lugar la querella interpuesta por el abogado A.R.M.L., actuando como apoderado judicial del ciudadano J.L.M.B., contra el administrativo contenido en Resolución Nº G- 029, de fecha 27 de enero de 2005, mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Comisario en el Sector Los Algarrobos, adscrito a la Gobernación del Estado Apure. Así se declara.

    Decisión:

    Este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR, la querella interpuesta por el abogado A.R.M.L., en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.L.M.B., contra el administrativo contenido en Resolución Nº G- 029, de fecha 27 de enero de 2005, suscrita por el ciudadano Cap. (Ej), J.A.A.G., en su carácter de Gobernador del Estado Apure.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese al Procurador General del Estado Apure.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil seis (2007). Años: 196° y 147°.

La Jueza Superior Suplente Especial,

Dra. M.G. deR.

La Secretaria Temporal,

I.V.F.O.

Seguidamente y siendo las 02:30 p.m., se publicó y registro la anterior decisión.

La Secretaria Temporal,

I.V.F.O..

Exp. No. 1957.-

MGdR/ivfo/nisz.-