Decisión nº 273 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 20 de Junio de 2006

196º y 147º

CAUSA N° 2Aa-3186-06

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 12 de Junio de 2006, y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.V.P. y R.P.T., Defensores Privados del imputado J.L.M.A., identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Mayo de 2006, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 405 y 319 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de J.K.D.C.G. y de la F.P..

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de Junio de 2006, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señalan los defensores en su escrito que, apelan de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Mayo de 2006, con fundamentos en los siguientes alegatos:

En el punto denominado “SEGUNDO” “ANALISIS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA”: señalan que: “…la decisión impugnada, no explica, no motiva, no fundamenta porque se considera que de actas se desprende la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, es decir, no señala la juzgadora cuales elementos de convicción le lleva a decretar que está acreditada en actas la existencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, y esto lo afirmamos porque el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de 1. Un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito....”

Manifiestan que: “…La decisión impugnada mediante el presente recurso, viola lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual prevé un conjunto de garantías que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de derecho y de justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se ajusta a dos exigencias 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes…”

Argumentan: “…que no bastaba, no era suficiente reseñar las pocas actuaciones de investigación que había practicado el Ministerio Público, era necesario que explicara, que motivara porque esas actuaciones acreditan la existencia del HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, y no la existencia de HOMICIDIO CULPOSO, que en el supuesto negado para la defensa, que exista acreditada la existencia de un hecho punible, este seria el HOMICIDIO CULPOSO, por mala praxis. Ya que el DOLO EVENTUAL, en primer lugar, por ser una de las modalidades del dolo que maneja la doctrina debe estar suficientemente comprobado, en segundo lugar, porque la figura doctrinaria de DOLO EVENTUAL no es aplicable al acto médico ya que todos sabemos que los médicos al atender un caso, parten de buena fe, pensando que pueden hacer un bien al paciente nunca previendo como posible como realizable un mal de la magnitud de la muerte. Con esto queremos decir, que ni aún en los casos de accidentes de tránsito con saldo de muertos, se aplica la figura del DOLO EVENTUAL. Incluso, existe el caso del accidente de tránsito donde perdiera la vida el deportista y comentarista deportivo R.V., en el cual el conductor del vehículo que colisionó con el suyo, circulaba a exceso de velocidad en un vehículo blindado y bajo influencia alcohólica, y aún así la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Distrito Federal, calificó el hecho como HOMICIDIO CULPOSO, cambiando la pre calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, que había decretado el juez de control. Y en tercer lugar, el dolo eventual es una figura jurídica manejada por la doctrina pero atípica en nuestro ordenamiento legal, como ya lo ha declarado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia …”

Indican que: “…la supuesta víctima de autos, fallece 28 días después de haber sido intervenida quirúrgicamente por nuestro defendido, y a causa de una infección mucoral, infección que no es atribuible a nuestro defendido, por que el hongo mucoral no es intrahospitalario y es tan agresivo que de haberse contraído la infección durante la intervención quirúrgica, la paciente hubiere fallecido en un máximo de cinco a siete días. Es importante resaltar que en el escrito consignamos en el acto de presentación de imputado está suficientemente explicado y motivado el caso por el cual se imputa a nuestro defendido y damos por reproducido en este acto…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

Los Abogados JAMESS J.J.M. y C.J.C., en su carácter de Fiscal Cuarto y Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente, dan contestación al recurso de apelación de la siguiente manera: “…no se requiere mucho esfuerzo intelectual, para comprender lo que se entiende como Privación Judicial Preventiva de Libertad, puesto que nuestro legislador más claro no pudo ser, al establecer los supuestos de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que son los que a todo evento va a atender el Juzgador a la hora de señalar que está acreditada la Medida de Coerción Personal. Y dentro de esas alternativas de supuestos se encuentra el hecho de que el imputado se fugó de las instalaciones del palacio de Justicia a poco de iniciarse la audiencia de presentación en virtud de orden de aprehensión emanada del Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como es el caso de marras, y que implica la existencia de una circunstancia de modo, tiempo y lugar, aunado a la concordancia con los artículos 251 y 252 del COPP (sic)…”

Aducen que: “…si atendemos a la estructura del tipo penal in comento, se observa que el núcleo rector ésta dado por la acción delictiva en sí, la cual es haber tenido la intención pero como es el caso el dolo eventual prevé una negligencia sin encuadrarlo en un delito tipo culposo es decir el sujeto J.L.M.A. al realizar la acción vale decir INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA DERMOLIPECTOMIA Y LIPOESCULTURA, no cumpliendo con su grado profesional de Cirujano Plástico para tan importante intervención quedando demostrado por oficios remitidos al Ministerio Público por la Facultad de Medicina, División de Estudios para Graduados y por el Colegio de Médicos del Estado Zulia…”

Sostienen que: “…puede evidenciarse en la recurrida que la jueza explica algunos de los tantos elementos de convicción ya que el Ministerio Público le presentó la Investigación a efectos vivendi (sic) uno a uno y el porque llega al convencimiento de que esos elementos de convicción fundados hacen presumir que el imputado de marras es autor del hecho que la Vindicta Pública le precalifica de manera inicial al momento de la presentación…”

Refieren que: “…igualmente indica la concatenación del porque del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, más aun a sabiendas que el imputado al momento como se dijo antes se evadió de las instalaciones del Palacio de Justicia en plena audiencia de presentación quedando demostrado de esta manera no querer someterse a la persecución penal…”

Los representantes del Ministerio Público, traen a colación sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-12-2000, en relación al dolo eventual, y manifiestan que la Juez A-quo tomó en consideración los supuestos concernientes al Dolo Eventual al momento de decidir.

Arguyen que: “…la acción penal se encuentra concentrada en el Ministerio Público en representación del Estado Venezolano y es a él a quien le corresponde la precalificación jurídica en esta fase tan incipiente de la investigación como lo es el acto de presentación de imputado, por lo que de los elementos de convicción se pudo evidenciar que la conducta desplegada por el imputado de autos se encuentra subsumida en el tipo penal de Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual tal como fue explicado en reiteradas ocasiones…”

Por último solicita, que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los defensores, en razón de que la decisión dictada por el Juez A-quo se encuentra ajustada a Derecho.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Que los recurrentes interponen recurso de apelación, en contra de la decisión del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Mayo de 2006, mediante la cual decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido ciudadano J.L.M.A., identificado en actas.

Observa la Sala, que a los folios cuatrocientos veintiocho (428) al cuatrocientos veintinueve (429) de la presente causa, corre inserta decisión de fecha 13 de Mayo de 2006, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, la Juez Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realiza los siguientes pronunciamientos:

…Ahora bien con fundamento en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en los artículo 405 y 319 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.K.D.C.G., los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción según lo expuesto por el Ministerio Público y verificado en la investigación N° 24-F11-1736-05, a la cual ha sido presentada a efectos videndi a este tribunal y a la cual ha tenido previamente acceso las partes, en especial la Defensa, con la denuncia realizada por el ciudadano J.A.M.U., con la EXHUMACIÓN a la víctima de actas por la Medicatura Forense, con las declaraciones (sic) L.U., JENNY RINCÓN, YILIANNY RINCÓN, M.C., W.S., aunado a las fotografías de la víctimas de actas, hacen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de actas pudiera estar incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL; existiendo igualmente fundados elementos de convicción para el segundo y último delito señalado por el Ministerio Público con la denuncia del ciudadano J.A.M.U., con el comunicado dirigido por el COLEGIO DE MÉDICOS DEL ESTADO ZULIA, al Ministerio Público, informando que el imputado de actas no se encuentra clasificado como Cirujano Plástico, de fecha 20-09-2005, con el comunicado de LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, para estimar todas en su conjunto que hacen presumir la participación del imputado en éste último, aunado al resto de las actuaciones de actas ya analizadas, con una apreciación por las circunstancias del caso, con fundamento en los principios de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, donde considera quien aquí decide que tomando en cuenta la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegar a imponerse, se evidencia la presunción de fuga, asimismo por su condición de médico, podría obstaculizar la investigación, por lo que este Tribunal declara Con Lugar la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en concordancia con los numerales 2° y 3° del artículo 251 y en armonía con el artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y se declara por estas mismas razones, SIN LUGAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, ya que será el Ministerio Público en su acto conclusivo quien deba establecer la existencia o no del dolo o culpa, a través del acto conclusivo que a bien considere. Y ASÍ SE DECLARA…

Se desprende entonces que la A-quo, consideró procedente decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado de autos, por considerar entre otras cosas, que existían suficientes elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano J.L.M.A., identificado en actas, en la comisión del delito de Homicidio Intencional con Dolo Eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Ahora bien, con respecto a lo señalado por la A-quo, en cuanto a que en la presente causa concurren los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado antes mencionado, es autor o partícipe en la comisión del delito ut-supra señalado, esta Sala trae a colación al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 250.- Procedencia. El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del artículo antes citado se evidencia que la medida de privación judicial preventiva de libertad, sólo será procedente siempre y cuando se acredite la existencia de manera simultánea, de los tres supuestos previstos en el mismo.

Del análisis realizado a todas las actas que conforman la presente causa se evidencia que al folio cincuenta y siete (57) de la presente causa, corre inserta constancia emanada del Centro Clínico Medisur, en relación al ciudadano J.L.M., suscrita por el Dr. N.A., de fecha 11-11-2005, quien entre otras cosas manifiesta “…, el cual realiza consultas en este Centro una vez al mes los días sábados y opera ocasionalmente…”

De igual manera se observa, al folio cincuenta y cuarto (54) de la causa, constancia de suscrita por el Dr. Ziaid El Kadi, Director Medico de ZUSALUD, de fecha 11-11-05, en relación al ciudadano J.L.M., en la cual deja constancia de lo siguiente “…el cual realiza consultas en Z.d.S., c.a. como médico cirujano plástico tres días por semana en horario de 6:00 a 8:00 pm…”

Al folio cincuenta y cinco (55) de la causa, riela constancia de residencia emanada de la Intendencia de Seguridad Parroquial, O.V., suscrita por el Intendente M.R.

A los folios (228 al 246) se encuentra inserta decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12-05-2006.

Se encuentra a los folios (247 al 274) de la causa, escrito de descargo presentado por los Abogados en ejercicio J.V.P. y R.P.T..

Al folio 275, se encuentra escrito suscrito por el ciudadano J.M., en fecha 19 de Septiembre de 2005, dirigido a la Clínica S.F., quien entre otras cosas manifiesta “…Mi familia y yo estamos conscientes del profesionalismo y algo nivel de los Cirujanos Plásticos de su Institución, sin embargo confiamos en el criterio del Dr. M.A. por lo cual hemos tomado esta decisión…”

Al folio (310), se encuentra inserto Certificado expedido del Colegio de Médicos del Estado Táchira, de fecha 02 de Diciembre de 2004, en el cual entre otras cosas se deja constancia de lo siguiente: “…La Junta Directiva y la Comisión del Colegio de Médicos del Estado Táchira, una vez estudiados los documentos presentados por el: DR. J.L.M.A.. Encontrándolos ajustados a las normas legales y federativas vigentes, resuelve de conformidad con lo establecido en las leyes y sus reglamentos, clasificarlo como: Especialista en: CIRUGÍA PLÁSTICA Y RECONSTRUCTIVA…”

A los folios (316 al 324), se encuentra inserta acta de la Federación Médica Venezolana, Colegio de Médicos del Estado Zulia, suscrita por los Dres. R.M.W., L.G.V. y S.M.V., quienes entre otras cosas dejaron plasmado lo siguiente: “…Finalmente esta comisión dictamina que el colega J.L.M.A., quien solicitó su Clasificación como Especialista en Cirugía Plástica, Reconstructiva, Maxilo Facial y Estética se debe clasificar como tal ya que lo contrario sería una negación jurídica absoluta de los fines y principios que persigue nuestra organización gremial…”

Esta Alzada considera oportuno traer a colación al autor “Santiago Mir Puig” quien en su obra “Derecho Penal, Parte General”, quien plasmó la diferencia entre dolo eventual y culpa de la manera siguiente:

…c) Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible (eventual). En esto hay acuerdo en la doctrina. Pero las opiniones se separan profusamente a la hora de precisar este punto de partida de modo que sea posible distinguir el dolo eventual de la culpa consciente (modalidad de imprudencia). Como se verá al estudiar el tipo imprudente, esta clase de culpa supone también que el autor se representa el delito como posible. Nótese, pues que el dolo eventual y la culpa consciente parten de una estructura común que hace dificultosa su neta diferenciación: A) en ninguno de ambos conceptos se desea el resultado; B) en ambos reconoce el autor la posibilidad de que produzca el resultado…

(p.261)

Por otra parte, se evidencia para esta Alzada, que si bien es cierto no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.L.M.A., identificado en actas, es presunto autor o partícipe en el delito de Homicidio Intencional con Dolo Eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, -tal como lo refiere la A-quo en su decisión- supuestamente cometido en contra de la ciudadana J.K.D.C.G. (occisa), por cuanto de los elementos anteriormente analizados, no se desprende de manera fehaciente, con certeza absoluta, que él mismo, hubiere realizado conducta reprochable cometida de manera intencional, aun cuando fuere por dolo eventual o por culpa consciente, como lo seria el ilícito mencionado, ya que los miembros de esta Alzada son del criterio que no puede en esta etapa de investigación establecerse la certeza o no, de haber obrado el imputado de tal manera, y causar la muerte de la ciudadana antes mencionada, ya que se observa de las actas que el imputado de autos, sólo practicó intervención quirúrgica a la hoy occisa, y prosiguió con tratamiento post operatorio ambulatorio, es decir cumplido en el hogar y en consulta externa; no observándose del cuaderno de incidencia que la muerte se produjo, como consecuencia directa de la intervención practicada por el ciudadano J.L.M., y si ello fue producto indirecto y/o mediato de sus actuaciones medicas, sólo podrá dirimirse en fase de juicio mediante el contradictorio, no es menos cierto que se podría en todo caso presumir que estamos en presencia de la presunta participación en la comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal; ahora bien, en principio según las circunstancias dadas en la presente causa, presume el A-quo que el prenombrado imputado J.L.M.A., identificado en actas, se encuentra incurso en el delito de Homicidio Intencional con Dolo Eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, pues así lo precalificó el representante del Ministerio Público, al momento del acto de presentación de imputados, y ratificado así por la ciudadana Juez Séptima de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de forma contradictoria en su decisión manifiesta que será el Ministerio Público en el acto conclusivo quien puede establecer si hubo dolo o culpa; por tanto se observa que la presente causa se encuentra en fase de investigación, y que no es hasta el momento de que el representante del Ministerio Público, presente el acto conclusivo respectivo y de acuerdo a las investigaciones que realizadas establezca el ilícito penal, cometido por el imputado de autos; aunado a ello, considera esta Sala de Alzada, que no será sino en el futuro e incierto caso del juicio oral y público, que tras el contradictorio, el Juez de mérito, dará la calificación definitiva de los hechos, por lo que establecer una precalificación de esta índole en la fase investigativa y derivar de ella la presunción de fuga, resulta para los miembros de esta Alzada violatoria del principio de presunción de inocencia y de la libertad. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, esta Sala entra a analizar la existencia o no de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de determinar la procedencia o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad respecto al imputado J.L.M.A., identificado en actas, y en tal sentido se observa a criterio de esta Alzada, la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como sería el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito. Así mismo, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el mencionado investigado, es presunto autor o partícipe en la comisión del ilícito antes señalado.

En cuanto al peligro de fuga, el artículo 251 del Código Penal Adjetivo, señala:

Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3.- La magnitud del daño causado;

4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5.- La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de Fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

En tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado traen a colación lo expuesto por el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, con respecto al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, quien dejó sentado lo siguiente:

Si bien, como expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso de que se trate, por lo que el hecho de que el Fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la misma puede convertirse en la práctica en regla general, y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de la decisión que corresponda atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención, conforme lo consagra la Constitución en el ordinal 1° de su artículo 44, al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, así como el propio COPP en sus artículos 9 y 243, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales sólo podrán ser interpretadas restrictivamente…

…Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otra de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro de que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio…

. Las negrillas son de la Sala). (p. 385 y 386)

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p. 41, 42 y 45).

La doctrina así como el artículo ut-supra citados, señalan que para determinar el peligro de fuga se tendrán en cuenta varias circunstancias, observando esta Sala que, el ciudadano J.L.M.A., identificado en actas, podría en todo caso estar incurso en la comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, el cual prevé una pena de seis (06) meses a cinco (05) años de prisión, pues el Ministerio Público, parte de la supuesta impericia profesional especializada, y que erradamente llama negligencia, sobre la base de oficios que se dicen emanados del Colegio de Médicos del Estado Zulia, y de la Universidad del Zulia, los cuales aparecen controvertidos con documentos consignados por la defensa, y presuntamente emanados del Colegio de Médicos del Estado Táchira, inserto al folio (31) de la causa, y de la Federación Médica del Venezuela, inserto al folio (316 al 324) de la causa, que se dicen no investigados o verificada su autenticidad por parte del Ministerio Público, pero que en todo caso deben decantarse en el juicio oral y público. Así mismo, se observa que el imputado de autos tiene arraigo en el país, por cuanto de las actas se evidencia la dirección exacta de su residencia y constancia de su domicilio, no consta tener conducta predelictual reprochable, y si bien en el acto de presentación irrito de fecha 14-11-2005, el cual se considera nulo de nulidad absoluta, por no aparecer firmado por el Órgano Subjetivo del tribunal (Juez) ni por el Secretario, al igual que resulta nulo todo lo que de ese acto devino como sería la orden de aprehensión librada en la misma fecha, ya que el imputado en razón de un receso dado por el Juez de Control, al reanudarse la audiencia, no se presentó; tal conducta aparece justificada en su temor por su integridad física ante presuntas amenazas, que indujeron incluso a su hospitalización por presentar diagnóstico de “Angina Inestable”, según constancia de fecha 16-11-2005, que riela al folio (72) del presente recurso; por lo que a criterio de quienes aquí deciden, no existen elementos para considerar la existencia del peligro de fuga, lo que hace improcedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el juzgado A-quo, en razón, que no se encuentran llenos todos los extremos previstos en el artículo 250 anteriormente señalado, sin embargo, en virtud, que se evidencia la existencia de los dos primeros supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, para asegurar su presencia durante el proceso, y las resultas del mismo, razón por la cual esta Sala considera procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y revocar la decisión recurrida, modificándola en cuanto a la precalificación del delito por cuanto la conducta denunciada e imputada por el Ministerio Público, encuadra es en la figura de Homicidio Culposo previsto y sancionado en el articulo 409 del vigente Código Penal, y en cuanto a la Medida de Privación Preventiva de Libertad, decretada al ciudadano J.L.M.A., plenamente identificado en actas, en tal sentido, los integrantes de esta Alzada decretan a favor del imputado de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salida del país y de la jurisdicción del tribunal sin el consentimiento de éste, mientras dure el presente proceso. ASÍ SE DECIDE.

También resulta importante, para los miembros de esta Alzada, aclarar que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad, finalmente, las circunstancias para el otorgamiento de la medida privativa de libertad, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del juez, descartando las simples consideraciones, evaluando por tanto el peligro de fuga y la obstaculización a la investigación, circunstancia que no se evidenció en el caso de autos, por lo que el recurso de apelación presentado por los Defensores debe ser declarado CON LUGAR, dictándose a favor del imputado de autos, medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se acotó anteriormente. ASÍ SE DECIDE.

Analizadas las anteriores consideraciones este Órgano Colegiado estima que debe ser declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.V.P. y R.P., en su carácter de Defensores Privados del imputado J.L.M.A., identificado en actas; en consecuencia se debe REVOCAR la decisión recurrida, modificando la precalificación por cuanto la conducta denunciada e imputada por el Ministerio Público encuadra en el tipo penal de Homicidio Culposo previsto y sancionado en el articulo 409 del vigente Código Penal, y en tal sentido se debe revocar la Medida de Privación Preventiva de Libertad dictada al ciudadano antes mencionado, al considerar que los elementos de convicción existentes en actas sólo puede derivarse la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo, este Tribunal de Alzada decreta la imposición de medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación ante el tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salir sin autorización del país y de la jurisdicción del tribunal, sin previa autorización de éste, mientras dure el presente proceso. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.V.P. y R.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.390 y 56.915, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano J.L.M.A., identificado en actas, contra la decisión N° 1107-06, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de Mayo de 2006, SEGUNDO: Se REVOCA la decisión recurrida, modificando la precalificación por cuanto la conducta denunciada e imputada por el Ministerio Público encuadra en el tipo penal de Homicidio Culposo previsto y sancionado en el articulo 409 del vigente Código Penal, y en tal sentido se revoca la Medida de Privación Preventiva de Libertad dictada al ciudadano J.L.M.A., en consecuencia se Decreta medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación periódica ante la sede del tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salida del país y de la jurisdicción del juzgado, sin previa autorización de éste, mientras dure el presente proceso; y TERCERO: Se ordena librar la correspondiente boleta de libertad bajo el N° 005-06, y sea remitida con oficio N° 652-06.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. I.V.D.Q.

Presidenta de Sala

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. H.E.B.

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 273-06 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo, se libró la boleta de libertad N° 005-06, remitida con oficio N° 652-06.

EL SECRETARIO,

Abg. H.E.B.

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