Decisión nº 95 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 19 de Mayo de 2015

Afirmó el apoderado actor que su representado ingresó a prestar servicios para la Policía Regional del Estado Zulia (hoy Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia) en fecha 01 de enero de 1996, ejerciendo el cargo de Agente Policial y con es status de funcionario público de carrera, siendo su último cargo el de OFICIAL AGREGADO, adscrito al CCP S.R., devengando un sueldo de Seis Mil Quinientos Bolívares (Bs. 6.500,oo) mensuales, hasta el día 06 de enero de 2.015, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo No. 0048-14, de fecha 30 de julio de 2.014, suscrito por el General de División (GNB) J.A.Y.C., en su condición de Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió su destitución del cargo de OFICIAL AGREGADO, por estar presuntamente incurso en las causales 2, 4 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 86 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que desde la quincena del mes de abril de 2.014 a su representado no le depositaban su salario, sin la previa emisión de acto administrativo o notificación alguna, hasta el día 20 de junio de 2.014, cuando fue notificado por el Comisionado Jefe de la Oficina de Control de la Actuación Policial de un supuesto “cambio de medida”, cambiándose de una medida de suspensión sin goce de sueldo, que obraba que obraba en su contra desde el 02 de abril de 2014, sin haber sido notificado de ello, a una nueva medida de “suspensión con goce de sueldo”, siendo que su esposa se encontraba en estado de gravidez.

Arguye que posteriormente, en fecha 30 de junio de 2014 su representado fue notificado por parte de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, de la apertura de procedimiento disciplinario en su contra en fecha 22 de mayo de 2014, en base a oficio solicitado en adelanto de su condición de Jefa del Departamento de Graduaciones de la Universidad del Zulia (LUZ), donde la misma informó que su representado no era egresado de dicha institución, así como en entrevista que fuera realizada irregularmente al mismo en fecha 13 de febrero de 2014, deviniendo tal situación de documentos consignados por su representado ante el equipo de homologación de cargos, procedimiento el cual culminó con resolución de destitución de su mandante, a pesar de gozar de inamovilidad laboral por fuero paternal.

Denuncia el apoderado judicial del querellante que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por inconstitucionalidad, por cuanto a la fecha de su notificación el ciudadano J.L.P.C. gozaba de fuero paternal por haber nacido su hijo en fecha 27 de junio de 2.014, en la ciudad de Cabimas, Estado Zulia, fruto de la relación que mantuvo con la ciudadana MARIENNYS DEL C.C.A., es decir, para el momento de su destitución su hijo contaba con seis meses y diez (10) días de nacido, vulnerando así el acto administrativo normas de carácter constitucional.

Que desde el mes de abril de 2014 no ha percibido su sueldo, a pesar de haber sido notificado de un “cambio de medida” de suspensión del cargo con goce de sueldo y a pesar de haberse mantenido en el ejercicio de sus funciones, violando con ello su derecho constitucional al salario establecido en el artículo 91 de la Constitución Nacional e impidiéndole cubrir con los gastos de alimentación, suministro de medicamentos, controles prenatales de su pareja, gastos por el nacimiento prematuro del niño, el cual presentó problemas respiratorios al nacer y requirió gastos médicos adicionales y hoy día, le sigue impidiendo cubrir los gastos de manutención de él y su grupo familiar, tales como ropa, y demás requeridos para un nivel de vida adecuado.

Que su representado, en el desempeño del cargo como OFICIAL AGREGADO se encontraba adscrito al CCP S.R., por cuanto está domiciliado en el referido municipio del Estado Zulia, en inobservancia de que el mismo se encuentra resguardado bajo el postulado proteccionista constitucional a la paternidad y familia, vencido el lapso de suspensión de sus funciones fue trasladado con el fin de cumplir labores administrativas a la Estación Policía del Municipio R.d.P., violentando con ello el artículo 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual regula lo relativo al fuero paternal, violando con ello lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional.

Denunció el apoderado actor que la actuación del ente querellado vulneró asimismo lo establecido en el artículo 74 de la Constitución Nacional, en el artículo 08 de la Ley para la Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad, en concordancia con lo previsto en el artículo 420, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

Denunció asimismo el apoderado actor que en fecha 13 de febrero de 2.014 la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales obligó a su representado a declarar en su contra y a confesarse culpable, sin permitirle la asistencia y asesoría de abogado de su confianza, en contravención a la presunción de inocencia establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional (numerales 1 y 5). Por lo tanto, considera que la entrevista tomada era nula por haber sido obtenida sin respeto al debido procedimiento establecido en el artículo 15 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Destacó el apoderado actor que el procedimiento administrativo sancionatorio fue iniciado el día 22 de mayo de 2014, pero la medida de suspensión sin goce de sueldo fue aplicada desde el 02 de abril del mismo año, tal como se evidencia en oficio No. DG-OCAP-NRO. 414, suscrito por el Comisionado Jefe de la Oficina de Control de la Actuación Policial y dirigido a la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, en el cual afirmó que su representado se encontraba incurso en la violación del artículo 77 de la Ley Contra la Corrupción, afectando con ello la presunción de inocencia de su representado.

Que la suspensión de un funcionario con ocasión de un procedimiento sancionatorio siempre es con goce de sueldo y previa la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que el acto impugnado se encontraba viciado igualmente por falso supuesto.

Por todo lo expuesto solicita al Tribunal que declare la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Añadió que a su representado no se le permitió ejercer el control de la principal prueba utilizada por la administración pública para su destitución, esto es la entrevista rendida por él en fecha 13 de febrero de 2014, por cuanto para la fecha no se encontraba a derecho.

II

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

De conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó al Tribunal que decretara a favor de su representado medida cautelar de amparo constitucional a objeto de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado y consecuentemente sea reincorporado de forma inmediata a su cargo o en uno de igual remuneración y jerarquía, hasta tanto sea decidido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto su representado se encuentra amparado de la inamovilidad por fuero paternal desde el día 27 de junio de 2014 y hasta dos (2) años después, por nacimiento de su hijo, y a pesar de ello le fue suspendido el sueldo y posteriormente fue destituido del cargo.

A los fines de fundamentar la medida argumentó que era innegable que su representado necesita los recursos generados por el trabajo para sostener a su pareja y a su hijo y proveerles de un nivel de vida adecuado, siendo el ciudadano J.L.P.L. el único sostén de su familia.

Manifestó el apoderado actor que el fumus boni iuris se encuentra satisfecho por el hecho de haberse violentado el fuero paternal establecido en el artículo 76 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, de la Maternidad y la Paternidad y el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras y sin embargo fue destituido del cargo en fecha 27 de junio de 2014.

Sobre el requisito de peligro en la mora o periculum in mora, refirió el peticionante que resultaba claro que siendo su representado el único sostén económico de su grupo familiar, requiere indispensablemente de los ingresos económicos y no puede esperar que se dicte sentencia ante el peligro de materializarse daños irreparables o de difícil reparación.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por el querellante en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo No. 0048-14, de fecha 30 de julio de 2.014, suscrito por el General de División (GNB) J.A.Y.C., en su condición de Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió su destitución del cargo de OFICIAL AGREGADO.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).

Ahora bien, la parte accionante en su escrito fundamentó la solicitud cautelar de amparo interpuesta, aduciendo la violación de sus derechos constitucionales al trabajo, al salario, a la paternidad y protección a la familia.

Destacó, que la apariencia de buen derecho se evidencia entonces de la inamovilidad laboral por fuero paternal de la que gozaba para el momento en el cual fue destituido del cargo de OFICIAL AGREGADO adscrito al CCP S.R.d.C.d.P.B.d.E.Z..

Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno transcribir parcialmente el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en Sentencia No. 00126 del 29/02/2012, en la que se analizó, el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad y paternidad y la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, derechos estos que se encuentran relacionados estrechamente. En dicha el mencionado órgano jurisdiccional precisó:

…Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en la citada disposición [el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, en los que se dispone en relación a la protección a la familias, la maternidad y a la paternidad lo siguiente:

‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

‘Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas (…)”. ( Negritas de esta sentencia).

En los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.

(…Omissis)

Para mayor abundamiento en relación al fuero paternal la Sala debe traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional precisado en la Sent. N° 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada con ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009, emanada de este órgano jurisdiccional, en el cual se estableció lo siguiente:

‘En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.

(…)

Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia’….” (Destacados de la sentencia).

En efecto, como se indicó en el citado fallo, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional al establecer concretamente, el derecho a la inamovilidad laboral en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en los términos siguientes:

..Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En caso de controversia derivada de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

. (Resaltado de este fallo).

En el mismo sentido, el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, extendió el periodo de protección por inamovilidad laboral por fuero paternal, en los términos siguientes:

Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

(…Omissis)

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto. “

Ahora bien, a los fines de verificar la denuncia anterior, este Juzgado Superior, luego de analizar el expediente constata prima facie de los folios doce (12) al quince (15) de la pieza principal, que el ciudadano J.A.Y.C., en su condición de Director DEL Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha notificó al ciudadano J.L.P.L. del contenido de la Resolución identificada con la nomenclatura No. 0048-14 de fecha 30 de julio de 2.014, mediante la cual acordó destituirlo del cargo de OFICIAL AGREGADO, por encontrarse incurso en las causales establecidas en los artículos 97 numerales 2, 4 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 86 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Riela al folio dieciséis (16) oficio No. 414, de fecha 02 de abril de 2014, suscrito por el Comisionado Jefe del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, por medio del cual le ordenó a la Jefa de Recursos Humanos la suspensión del sueldo del funcionario J.L.P.L..

Asimismo corre inserto al folio veintidós (22) Certificado de Nacimiento EV-25 No. 6863005, expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (Instituto Nacional de Estadísticas), donde consta que en fecha 27 de junio de 2014 nació en el Hospital General de Cabimas un niño de nombre J.L.C., hijo del ciudadano J.L.P.L. y de la ciudadana MARIENNYS DEL C.C.A..

Se verifica en el folio veintitrés (23) de las actas, Acta de Nacimiento certificada por la Registradora Civil del Hospital Dr. Adolfo D´Empaire del Municipio Cabimas, Estado Zulia, donde consta que en fecha 28 de junio de 2014 fue presentado en ese despacho un niño por el ciudadano J.L.P.L., nacido en ese Hospital el día 27 del mismo mes y año, que tiene por nombre J.L.P.C., quien es su hijo y de la ciudadana MARIENNYS DEL C.C.A..

De los documentos descritos, se evidencia en -prima facie- que el ciudadano J.L.P.L. es padre de un niño y que ésta nació en fecha 27 de junio de 2.014, esto es, con anterioridad al 30 de julio de 2.014, fecha en la cual es notificado de su destitución al cargo de OFICIAL AGREGADO del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia.

De la documentación anterior en criterio de este Juzgado se evidencia el fuero paternal del que gozaba el ciudadano querellante al momento de la emisión del acto recurrido. De allí que, en esta etapa cautelar y sin prejuzgar sobre la sentencia de fondo que resuelva el recurso de nulidad planteado, resulta procedente el alegato de inamovilidad laboral y la supuesta violación del derecho a la paternidad, derivado de la protección integral a la familia consagrada en los citados artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia, motivo por el cual este Tribunal considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los indicados supuestos de procedencia.

En atención a las consideraciones que anteceden, SE DECLARA PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, SE ORDENA al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, lo siguiente: 1) La reincorporación de manera preliminar del ciudadano J.L.P.L., titular de la cédula de identidad No. V-12.869.695, al cargo de OFICIAL AGREGADO, adscrito al CCP S.R.d. estado Zulia, hasta que se dicte la sentencia definitiva, de conformidad con los establecido en el numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; y 2) El pago de los sueldos y demás beneficios a partir que de la publicación de la presente decisión. Así se declara.

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano J.L.P.L., titular de la cédula de identidad No. V-12.869.695. SEGUNDO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo No. 0048-14, de fecha 30 de julio de 2.014, suscrito por el General de División (GNB) J.A.Y.C., en su condición de Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió su destitución del cargo de OFICIAL AGREGADO. TERCERO: SE ORDENA al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, la reincorporación de manera preliminar del ciudadano J.L.P.L., titular de la cédula de identidad No. V-12.869.695, al cargo de OFICIAL AGREGADO, adscrito al CCP S.R.d. estado Zulia, hasta que se dicte la sentencia definitiva, de conformidad con los establecido en el numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. CUARTO: SE ORDENA al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA el pago de los sueldos y demás beneficios a partir que de la publicación de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M.

ELSECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.M.L.

En la misma fecha y siendo las once horas de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 95.

ELSECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.M.L.

Exp. 15.500