Decisión nº WP01-R-2013-00830 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 13 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 13 de febrero de 2014

203º y 154º

Asunto Principal WP01-S-2013-002801

Recurso WP01-R-2013-00830

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación a la admisión o no del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.J.M.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.L.P.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.254.372, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia en Función de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de Noviembre de 2013, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar mediante la cual entre otros pronunciamientos: “…PRIMERO: Se declara INADMISIBLE por extemporáneo, los escritos de Contestación (sic) a la Acusación y de ofrecimiento de medios probatorios presentados en fecha 13 de noviembre de 2013 y 25 de noviembre de 2013, por el abogado J.J.M., Defensor (sic) Privado del ciudadano J.L.P. CHIRINOS…” En tal sentido, se OBSERVA:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado J.J.M.B., en su carácter de Defensor Privado, en el escrito presentado entre otras cosas señalo:

… PRIMERA DENUNCIA Falta de Notificación de las Victimas…En la presente causa hay tres (3) victimas las mismas son las siguientes: Las adolescentes P. A. G. C, T DELVZM y K.C.G.P. El mismo día jueves 28 de noviembre de 2013, de la audiencia Preliminar, la fiscal del Ministerio Publico (sic) presento por la taquilla de URDD un acta en la cual se deja constancia de lo siguiente: "En el día de hoy, lunes veinticinco (25) de noviembre de 2013, siendo 11:00 horas de la mañana, se deja constancia que es (sic) esta misma hora y fecha, se realizo llamada telefónica a la ciudadana EGLEE PEREZ, quien es representante legal de la Victima P.G, a la casa de abrigo Ukatira Ira, quienes son los representantes legales de la victima K.G., asimismo se realizo llamada telefónica a la victima T.Z, quienes quedaron debidamente notificadas que el día jueves 28-11-2013, se llevara a cabo la audiencia preliminar, en la causa signada con el N° MP-382044-2013 y en vista de que las mismas no podrán asistir al referido acto, esta fiscalía se encarga de su representación, es todo..." Ciudadanos Magistrados estamos hablando de que son tres (3) victimas que deben tener un mismo criterio de notificación, en principio toda victima menor de edad, bien sea niña o adolescente debe ser debidamente citada conjuntamente con su representante legal. La adolescente P. A. G. C, por medio de su represéntate legal la ciudadana EGLEE PEREZ, a quien la fiscalía Octava del Ministerio del Estado Vargas notifico (sic) en fecha Lunes 25 de noviembre de 2013, cuya acta consigno el mismo día de la AUDIENCIA PRELIMINAR en fecha jueves 28 de noviembre de 2013. La adolescente T.DEL V. Z.M, fue notificada personalmente, sin su representante legal, durante toda la fase preparatoria e intermedia nunca fue citada con su representante legal, cuya acta consignó el mismo día de la AUDIENCIA PRELIMINAR en fecha jueves 28 de noviembre de 2013. La Adolescente K.C.G.P, fue notificada a la casa de abrigo Ukatira Ira, el cual es un centro de amparo para niñas y adolescentes en situación de abandono, quienes son los representantes legales de la adolescente, donde consta que este centro es el representante legal de la adolescente…Ahora bien, esos derechos de la víctima y del imputado mediante el ejercicio de un acto de comunicación procesal como lo es la notificación que de la víctima y el resto de las partes, debe efectuar de manera directa el Tribunal en relación a la fecha en que se va a celebrar la audiencia preliminar, conforme lo dispone el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una V.L.d.V., hasta el día antes de celebrarse dicho acto, siempre que constan en actas las resultas positivas de todas y cada una de las notificaciones de las partes. De manera tal que es al juez, y no a las partes o a alguna de ellas, a la que corresponde notificar a la víctima de la futura celebración de la audiencia preliminar, pues con ello se busca garantizarle a ésta el ejercicio de uno de los derechos que le confiere el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es, el de presentar acusación particular propia, adherirse a la acusación fiscal, o presentar acusación privada dependiendo de la naturaleza de acción pública o a instancia de parte de la acción para el juzgamiento del delito. Así las cosas, resulta evidente, que la notificación a la víctima para la celebración de la audiencia preliminar constituye un acto de comunicación procesal, que además de ser exclusivo del Tribunal en tanto y cuanto es a éste al que corresponde librar de manera directa la correspondiente boleta de notificación; el mismo es además de agotamiento obligatorio, pues sólo a través de la notificación hecha a la víctima y a las demás partes, para la celebración de la audiencia preliminar, éstas pueden hacer ejercicio de uno de los derechos que la Ley Adjetiva penal les otorga como lo son los previstos en el artículo 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una V.L.d.V., que se desarrollan en los artículos 120.4, 125 y 347 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal al que ut supra se hizo referencia. En este orden de ideas, debe acotarse que si bien la presencia de la víctima no resulta obligatoria para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, su notificación previa para ponerla en conocimiento de dicho acto procesal, si resulta indispensable para asegurar el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa, y el debido proceso…En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal…SEGUNDA DENUNCIA EXTEMPORANEIDA DEL ESCRITO DE PRUEBAS. En fecha miércoles 13 de noviembre de 2013, se presento el escrito de excepciones el cual fue ratificado en fecha lunes 25 de noviembre de 2013, sin que hasta esa fecha constara en el expediente notificación de las tres víctimas con sus representantes legales, por ser estas menores de edad, sin que hasta la presente fecha constara en el expediente la debida notificación de la tres (3) victimas, la cual fue consignada en fecha jueves 28 de noviembre de 2013, el mismo día de la celebración de la audiencia preliminar. Esta defensa considera necesario destacar que el contenido de los artículos 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y el 311 del Código Orgánico Procesal Penal…De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar los principios de oportunidad y de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad procesal para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes. Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15 de Octubre de 2002, en el expediente N° 02-2181, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, dejó sentado lo siguiente: "...En efecto, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal establece: "Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:...7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad". Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral…En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y ala defensa…En relación con tales argumentos, es necesario y oportuno significar que el plazo establecido por el legislador para que las partes realicen el catálogo de actuaciones por escrito, no constituye una ritualidad ni una formalidad no esencial, sino la aplicación práctica de los principios constitucionales subsumidos en la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y regulados en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…De allí que el legislador haya establecido un margen temporal mínimo de cinco días entre los actos (facultades y cargas de las partes) y la audiencia preliminar, para que las partes puedan tener acceso y conocimiento previos de las excepciones, solicitudes y pruebas que promueva la parte contraria, para analizarlos y prepararse adecuadamente para controvertirlos en dicha audiencia. No obstante, lo anteriormente explicado, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, observa la defensa que en el presente caso se llevó a cabo la audiencia preliminar, sin que hubiese sido efectuada por parte del Tribunal de Instancia, la correcta y efectiva notificación de la víctima de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto conforme al artículo 165 ejusdem…Así las cosas, resulta evidente, que la notificación a la víctima para la celebración de la audiencia preliminar constituye un acto de comunicación procesal, que además de ser exclusivo del Tribunal en tanto y cuanto es a éste al que corresponde librar de manera directa la correspondiente boleta de notificación; el mismo es además de agotamiento obligatorio, pues sólo a través de la notificación hecha a la víctima para la celebración de la audiencia preliminar, ésta puede hacer ejercicio (sic) de los derechos que la Ley Adjetiva Penal le otorga, de conformidad con lo previsto en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, debe acotarse que si bien la presencia de la víctima no resulta obligatoria para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, su notificación previa para ponerla en conocimiento de dicho acto procesal, si resulta indispensable para asegurar el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa, por lo que en el caso bajo estudio al no haberse agotado su notificación, los lapsos procesales, los cuales son de orden público, se encontraban paralizados y por tanto, no podía el Juzgador indicar que el escrito de descargo presentado por la defensa resultaba extemporáneo, por cuanto el mismo bajo esta circunstancia fue presentado por anticipado, pues aún no constaba en actas las resultas de notificación de todas y cada una de las partes convocada a tal efecto. Así las cosas, estiman esta defensa, que la celebración de la audiencia preliminar efectuada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, sin haberse notificado a la víctima, conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso de las ciudadanas T.Z.M y K.C.G.P, adicionalmente, no podía considerarse el escrito de descargo presentado por esta defensa como extemporáneo, por cuanto los lapsos procesales que se estipulan en el artículos 310 y 31 del Código Orgánico Procesal Penal se encontraban paralizados, es decir no corrieron…El lapso para la presentación del escrito de descargo contentivo de las pruebas y excepciones, en el procedimiento especial de violencia se computa desde la fecha de la notificación de todas las partes, hasta el día anterior al vencimiento del plazo inicialmente fijado para la celebración de la audiencia preliminar, de manera que la oportunidad preclusiva prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual el descargo debe ser presentado hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, debe entenderse que la no rige en el procedimiento especial, sino por el contrario la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una V.L.d.V. (sic), le otorga la facultad a las partes de presentar el escrito de descargó hasta un día antes del vencimiento de dicho lapso…pues como se ha dicho en estos casos, el término preclusivo para la presentación del escrito de contestación a la acusación fiscal, lo marca el vencimiento del lapso inicialmente fijado para la celebración de la audiencia preliminar. En tal sentido es que se desprende que en el presente caso, no han trascurrido tales lapsos de preclusión, en virtud de que las víctimas de autos, en ningún momento estuvieron a derecho, es decir notificada de manera efectiva y que así constara en actas en el presente proceso en la fase intermedia, por lo que tratándose de un delito que atenta contra la integridad física, en su entorno familiar, mal podría vulnerar tal derecho a la víctima y demás partes, puesto que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una V.L.d.V. (sic), juega un papel fundamental y trascendental, en dicho proceso, razón por la cual solicito se Declare Con Lugar el escrito de apelación…En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables magistrados de Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso: 1. Sea declarado ADMISIBLE el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil. 2. Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se debe ANULAR la decisión impugnada y se repone la presente causa al estado en que un Juzgado diferente al que emitió la decisión anulada, proceda a fijar fecha para la audiencia preliminar y a librar las correspondientes boletas de notificación a todas y cada una de las partes incluida la víctima, a los fines de informarles la celebración de la audiencia preliminar, con el objeto de llevar a cabo tal acto, una vez que conste todas las resultas de forma positiva, para que las partes puedan ejercer todos sus derechos, audiencia preliminar en el cual debe tomarse en consideración el escrito de descargo presentado por la defensa, por encontrarse el mismo presentado de manera tempestiva…

DE LA CONTESTACION

El Ministerio Público en escrito presentado contestó la apelación interpuesta señalando entre otras cosas que:

En caso de que esta D.C.d.A., decida admitir el RECURSO DE APELACIÓN, presentados por la respetada defensa del imputado J.L.P.C., plenamente identificado en las actas; esta Representación Fiscal, pasa a contestar: DE LA PRIMERA DENUNCIA FALTA DE NOTIFICACION DE LA VICTIMA. La Defensa argumenta que las victimas no estuvieran expresamente notificadas a fin de que asistieran a la audiencia preliminar; sin embargo también argumenta que constan autos; que el día 28 de Noviembre de 2013, la fiscal del Ministerio Publico presentó por taquilla de URDD un Acta en la cual deja constancia que las Victimas quedaron plenamente notificadas…DE LA SEGUNDA DENUNCIA TEMPORANEIDAD DEL ESCRITO DE PRUEBAS Ahora bien, en relación a la tempestividad de los escritos de Excepciones y Ofrecimiento de pruebas, observa esta Representación Fiscal; que la Defensa introduce el escrito por primera vez el día 13 de Noviembre de 2013; en la misma fecha en la cual estaba fijada la Audiencia Preliminar y minutos antes de la celebración de la misma, sin embargo el Ciudadano Defensor, no comparece a la misma, por lo que es diferida para el día 28 de noviembre de 2013; por lo que considera es esta Representación que dicho escrito es EXTEMPORANEO. Por ello se trae a colación el criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 2.532/2002, del 15 de octubre y N° 707-2609, de fecha 02 de Junio de 2009, en la cual se señala que: "...el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no solo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa (...). Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso (...) ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas...". En tal sentido se infiere pues que el lapso comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, ya que la fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar no implica al reapertura del lapso para la promoción de pruebas como lo pretende la defensa, con la presentación de sus escritos de manera extemporánea, y el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que el mismo es claro cuando indica textualmente: "...Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes...". En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA…En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Auxiliar Octavo (Encargado) y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por el Abg. J.J.M.B., en su condición de Defensor del imputado J.L.P.C., por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación del AUTO DE APERTURA A JUICIO, de fecha 28/11/2013, por el honorable Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes y ordene la apertura del Juicio...

DE LA DECISION RECURRIDA

A los folios 132 al 159 de la incidencia cursa inserta el acta de la audiencia preliminar, realizada en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2013, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, donde entre otros pronunciamientos se señala:

…PRIMERO: Se declara (sic) INADMISIBLE por extemporáneo, los escritos de Contestación a la Acusación y de ofrecimiento de medios probatorios presentados en fecha 13 de Noviembre de 2013 y 25 de Noviembre de 2013, por el abogado J.J.M., Defensor Privado del ciudadano J.L.P. CHIRINOS…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el análisis de las argumentaciones plasmadas en los escritos que anteceden, quienes aquí deciden observan que el punto central de la apelación que interpone el abogado J.J.M.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.L.P.C., radica en el hecho de considerar que la decisión a través de la cual se declaró inadmisible los escritos de Contestación a la Acusación y de ofrecimiento de medios probatorios presentados en fecha 13 de noviembre de 2013 y 25 de noviembre de 2013, debe ser revocada por cuanto para la fecha de la interposición de los mismos, el lapso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se encontraba suspendido, por cuanto no se habían efectuado las citaciones a las victimas.

En tanto que el Ministerio Público, estima que la apelación interpuesta debe ser declarada sin lugar, por cuanto el lapso previsto 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es de carácter preclusivo el cual comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, pues a su decir la fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar no implica la reapertura del lapso para la promoción de pruebas como lo pretende la defensa, por lo que considera que los escritos presentados por la defensa resultan extemporáneos.

En tal sentido esta alzada a los fines de resolver la impugnación aquí intentada, estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

La acusación es el escrito que contiene la pretensión penal, la cual está constituida por los cargos con referencia a un hecho punible y el señalamiento de la responsabilidad del imputado en la comisión del delito que ha sido tipificado en la misma, siendo que conforme al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se establece que una vez presentado dicho escrito corresponde al Juez de Control, Audiencias y Medidas en materia de violencia de género, fijar una audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes, señalando el primer aparte de dicho artículo que:

…Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedente. El tribunal se pronunciará en la audiencia…

Del contenido de la norma anterior, se desprende que antes del vencimiento de esos diez (10) días para la celebración de la Audiencia Preliminar, las partes están facultadas para ofrecer pruebas y oponer excepciones, de allí que en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que: “…la fase intermedia comprende tres grupos de actuaciones: las previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima-siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal la audiencia preliminar en sí y los actos posteriores a la misma…” (decisión N° 1303 de fecha 20-06-2005).

Frente a lo antes expuesto tenemos que el Juez A quo, durante la celebración de la audiencia preliminar, estimo que los escritos presentados por la defensa del ciudadano J.L.P.C., en fechas 13 de Noviembre de 2013 y 25 de Noviembre de 2013, resultaron inadmisibles por extemporáneos, en tal sentido, es de observarse que una vez presentado el escrito de acusación en la presente causa, el Juez A quo, fijo para el día 13 de Noviembre de 2013 la celebración de dicho acto (folio 43 de la incidencia), ordenándose citar a la partes, entiéndase al Ministerio Público, el defensor, las tres víctimas por conducto del Ministerio Público en virtud de no constar la dirección de las mismas y ordenándose el traslado del imputado.

Asimismo al folio 68 de la incidencia, cursa comprobante de recepción de documento de fecha 11 de noviembre de 2013, consignado siendo las 9:57 am., a través del cual se deja constancia de haberse recibido por la unidad de recepción de documentos de este Circuito Judicial, escrito presentado por la ciudadana E.P., en su condición de hermana del imputado J.L.P.C., por medio del cual el abogado J.J.M.B., solicito la expedición de copia certificada de los folios 2 y 3 de la segunda pieza del expediente, relacionados con los comprobantes de recepción de la acusación presentada por el Ministerio Público de fechas 28 y 30 de octubre del año 2013, e igualmente al final del mismo se indica: “…Por otra parte debido a que en fecha miércoles 13 de noviembre de 2013, se encuentra fijada la audiencia preliminar y para esa misma fecha tengo fijada una audiencia en el Tribunal Quinto de Control (5to) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones del Control del estado Trujillo, según expediente N° TP01-P-13-10352, solicito se difiera la misma para una próxima oportunidad…”

Observándose que al folio 70 de la incidencia, cursa auto de fecha 12 de Noviembre de 2013, emitido por el Tribunal Segundo de Violencia en función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el cual es del siguiente tenor: “…Vista la solicitud formulada en fecha 11 de Noviembre del presente año, por el ciudadano J.J.M.B., actuando en su carácter de Abogado Privado de la presente causa, mediante el cual solicita de este Tribunal se sirva acordarle y expedirle copias certificadas de los folios 2 y 3 de la segunda pieza del expediente en consecuencia este Tribunal acuerda lo solicitado por ser procedente a derecho. Expídanse las mismas por Secretaria. Cúmplase…”

Al folio 72 de la incidencia, cursa comprobante de recepción de documento de fecha 13 de noviembre de 2013, consignado siendo las 10:48 am a través del cual se deja constancia de haberse recibido por la unidad de recepción de documentos de este Circuito Judicial, escrito que consta de 08 folios presentado por la ciudadana E.P., en su condición de hermana del imputado J.L.P.C., en el cual el abogado J.J.M.B., actuando en su carácter de representante de dicho imputado, presenta contestación a la acusación.

Al folio 81 de la incidencia, cursa acta denominada DE DIFERIMIENTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR. ASUNTO N° WP01.S.2013-002801, de fecha 13 de Noviembre de 2013, en donde entre otras cosas se dejó sentado entre otros particulares lo siguiente: “…la Jueza requirió de la secretaria la verificación de la presencia de las partes y ésta informó que se encuentran presentes los ciudadanos J.R.F. Auxiliar Octavo del Ministerio Público del estado Vargas, y J.L.P.C. en su carácter de imputado. Asimismo se deja constancia de la incomparecencia del Abg. J.M.D.P. del imputado y las ciudadanas víctimas. Es por lo que se ordena diferir el presente acto para el día JUEVES VEINTIOCHO (28) DE NOVIEMBRE DE 2013, A LAS ONCE (11:00) HORAS DE LA MAÑANA. Se da por concluido el acto. Quedan notificadas las partes presentes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese las Boletas de Citación a las Partes. Es Todo…”

Al folio 92 de la incidencia, cursa comprobante de recepción de documento de fecha 25 de noviembre de 2013, consignado siendo las 9:23 am., a través del cual se deja constancia de haberse recibido por la unidad de recepción de documentos de este Circuito Judicial, escrito que consta de 02 folios presentado por la ciudadana E.P., en su condición de hermana del imputado J.L.P.C., en el que el abogado J.J.M.B., actuando en su carácter de representante de dicho imputado, solicita al tribunal citar a las víctimas y solicitar la contribución a la fiscalía para que las mismas comparezcan a la audiencia pautada para el día 28 de Noviembre de 2013.

Al folio 95 de la incidencia, cursa comprobante de recepción de documento de fecha 25 de noviembre de 2013 consignado siendo las 9:23 am., a través del cual se deja constancia de haberse recibido por la unidad de recepción de documentos de este Circuito Judicial, escrito que consta de 27 folios presentado por la ciudadana E.P., en su condición de hermana del imputado J.L.P.C., en el cual el abogado J.J.M.B., actuando en su carácter de representante de dicho imputado, presenta contestación al escrito de acusación.

Al folio 124 de la incidencia, cursa comprobante de recepción de documento de fecha 28 de noviembre de 2013 consignado siendo las 11:35 am., a través del cual se deja constancia de haberse recibido por la unidad de recepción de documentos de este Circuito Judicial, escrito que consta de (01+01) folios, presentado por la ciudadana ABG. YONESKI MUDARRA actuando en su carácter de Fiscal Provisorio Octavo (08) del Ministerio Público, mediante el cual remite acta de comunicación a la víctima de la causa relacionada con el ciudadano J.L.P., escrito este que corresponde al oficio N° 23-F-8.2568-2013, de fecha 25 de noviembre de 2013, en cuyo texto se indica entre otras cosas: “…acta levantada en este despacho, en donde se realizó llamada telefónica a las víctimas de la presente causa, a fin de que comparezcan a ese Despacho a la audiencia preliminar, en la causa seguida al ciudadano J.L.P. a quien se le sigue causa signada con el N° Ministerio Público-382044-2013…”, acta en cuyo texto se indica lo siguiente:

…En el día de hoy, lunes veinticinco (25) de Noviembre de 2013, siendo 11:00 horas de la mañana, se deja expresa constancia que esta misma hora y fecha, se realizó llamada telefónica a la ciudadana EGLEE PEREZ quien es representante legal de la víctima PG, a la casa de Abrigo Ukatira Ira, quien son los representantes legales de la víctima KG, asimismo se realizó llamada telefónica a la víctima T.Z, quienes quedaron debidamente notificados que el día jueves 28-11-2013, se llevara a cabo la audiencia preliminar, en al (sic) causa seguida en contra del ciudadano J.L.P., a quien se le sigue causa signada con el N° Ministerio Público-382044-2013, y en vista de que la mismas no pondrán asistir al referido acto, esta fiscalía se encargara de su representación . es todo. Firman la Fiscal Octava Abg. YONESKI MUDARRA y el Fiscal Auxiliar. Dr. JHONNY RAMIREZ…

Cursando a los folios 132 al 184 de la incidencia, acta de la audiencia preliminar de fecha 28 de noviembre de 2013, así como del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal Segundo de Violencia en función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en donde se evidencia que el abogado J.J.M.B., una vez oida la exposición del Ministerio Público, señalo: “…esta defensa se opone a la acusación fiscal, la cual fue presentada de manera extemporánea en fecha 30 de octubre de 2013, y ratifica el escrito presentado en su oportunidad legal el cual fue posteriormente ratificado en el cual se presentaron medios de prueba y las excepciones correspondientes solicito que el mismo sea admitido debido a que en el expediente hasta la fecha en que se presento el mismo no constaba la notificación efectiva de las tres victimas, y el ministerio público (sic) consigno en la audiencia del día de hoy la constancia de que se comunico telefónicamente con la representante legal de la adolescente patricia, Tamara y con la casa de albergue donde se encuentra la adolescente Carolina, y solicito no sean incorporados para su lectura los medios de prueba señalados en el escrito debido a que no cumplieron con el requisito de la prueba anticipada, solicito que no se acoja la calificación jurídica de explotación sexual a adolescente prevista en el Art. 258 de la ley de Protección de Niños niñas y Adolescentes, por cuanto mi representado no obtuvo ningún lucro y no se evidencia en ninguna de las actas del expediente elementos de convicción que determinen esa responsabilidad penal, solicito se admitan las pruebas testimoniales señaladas en el escrito, en el supuesto de que la juez decida no acoger la calificación jurídica de explotación sexual a adolescente, esta defensa solicita se acuerde medida cautelar menos gravosa motivado a que las circunstancias que originaron la aprehensión variaron, solicito copia simple del acta, es todo…”

Una vez analizados el iter procesal acaecido en el presente caso, quienes aquí deciden observan que en fecha 30 de Octubre de 2013, el Tribunal Segundo de Violencia en función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, dicto auto mediante el cual fijo el acto de la audiencia preliminar, para el día 13 de Noviembre de 2013 a las 11:00 horas de la mañana, ordenando la citación de las partes, estableciendo el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que tal convocatoria tiene como finalidad que: “…las partes ofrezcan las pruebas que serán evacuada en el audiecia de juicio oral uy oponer las excepciones que estimen procedentes…”, de allí que conforme a esta facultad, resulta oportuno traer a colación el criterio que sustenta la decisión N 1882 de fecha 14/12/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en donde entre otros particulares dejo sentado que:

“…En el mismo orden de ideas, es preciso indicar que, entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal confiere a las partes intervinientes, en esta fase intermedia, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas que han de producirse en el juicio oral y público, lo que constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, “una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso”. Así el derecho al ejercicio de la actividad probatoria, en esta fase intermedia, se traduce en la posibilidad del ofrecimiento de los medios de demostración de los alegatos de las partes y en el examen preliminar de la legalidad, utilidad, tempestividad y pertinencia de los mismos, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase, no pudiendo aquél en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho, que no es más que una extensión del derecho a la defensa…”

Ahora bien, el fallo antes aludido se refiere expresamente al contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es de advertirse que los fundamentos legales del mismo guarda total correspondencia con el contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., salvo en lo que respecta a la oportunidad para ejercer tal facultad, el cual en materia de genero se debe realizar antes del vencimiento de la fecha fijada para la audiencia preliminar, para lo cual el Juez A quo, deberá ordenar las citaciones de las partes intervinientes, tal y como ocurrió en el presente caso, donde en dicho auto se evidencia la orden impartida al respecto; sin embargo vale acotar que la actividad jurisdiccional, no se agota solo con la expedición de tales citaciones, sino que tal como lo señala el criterio antes referido: “…para el adecuado ejercicio de tales cargas y facultades, es imperioso que, el órgano judicial materialice la convocatoria de todas las partes al acto de la audiencia preliminar, con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, contenidas en los artículos 184 y siguientes, referida a las citaciones, que tal como lo establece la accionada, es el régimen que debe aplicarse y no el de las notificaciones, en el entendido que, estas últimas advierten a las partes sobre las decisiones ya producidas por el órgano judicial, y no sobre los actos que han de efectuarse a futuro, lo que sí corresponde al régimen de las citaciones…”

En atención de la obligación impuesta al órgano jurisdiccional, con respecto a que deben los jueces de esta fase intermedia asegurar la materialización de las citaciones libradas a las partes convocándolas a la audiencia preliminar, así como verificar las resultas de las mismas, como una garantía del efectivo ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales en el proceso penal, quienes aquí deciden observan que en el presente caso, para el día 13 de Noviembre de 2013, fecha fijada como primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en el presente caso seguido al ciudadano J.L.P.C., en autos no constaba la materialización efectiva de las citaciones enviadas a las víctimas, las cuales según oficio que riela al folio 51 de las actuaciones se remitieron al Ministerio Público, debido a que en autos no rielan las direcciones de habitación de las mismas.

De lo anterior se desprende sin lugar a dudas, que al no haberse materializado la citación de las victimas en el presente caso para el día 13 de Noviembre de 2013, -primera oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar-, el laspo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no podía tenerse como precluído a los efectos de considerar inadmisibles los escritos suscritos por el abogado J.M.B., consignados ante la Unidad de Recepción de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de Noviembre de 2013 y menos aun cuando por auto de fecha 12 del mismo mes y año el Juez A quo, aun cuan dictó auto acordando las copias solicitadas en escrito suscrito por el precitado abogado, recepcionado en fecha 11 de Noviembre de 2013, omitió pronunciarse sobre la solicitud de diferimiento del acto de la audiencia preliminar.

De allí que, en vista de las omisiones aquí observadas se concluye sin lugar a dudas, tal como lo afirma la defensa que la declaratoria de inadmisibilidad de los escritos de defensa presentados en el presente proceso seguido al ciudadano J.L.P.C., constituye un pronunciamiento que causa gravamen irreparable por cuanto aun cuando se libraron las respectivas boletas de citación a todas las partes, no constaban sus resultas para el día 13 de Noviembre de 2013, lo cual se hacía imprescindible para llevar a cabo el acto y cuya verificación era de obligatorio cumplimiento para el juez de la causa y por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de acuerdo con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplican supletoriamente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de la audiencia preliminar celebrada el 28 de noviembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Violencia en función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y los actos subsiguientes a esta con excepción del presente fallo y en consecuencia se ORDENA que un Tribunal distinto al antes mencionado, prescindiendo de los vicios aquí observados, convoque una nueva audiencia preliminar en la causa penal contra el precitado ciudadano, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 concatenado con el artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y EXPLOTACION SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 258 ejusdem, por comportar un acto dictado con inobservancia de los derechos y garantías fundamentales al debido proceso y al derecho a la defensa que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Adjetivo Penal. Y ASI SE DECLARA.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de acuerdo con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplican supletoriamente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada el 28 de noviembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Violencia en función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y los actos subsiguientes a esta con excepción del presente fallo; y en consecuencia se ORDENA que un Tribunal distinto al antes mencionado, prescindiendo de los vicios aquí observados, convoque una nueva audiencia preliminar en la causa penal contra el ciudadano J.L.P.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.254.372, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 concatenado con el artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y EXPLOTACION SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 258 ejusdem, por comportar un acto dictado con inobservancia de los derechos y garantías fundamentales al debido proceso y al derecho a la defensa que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Adjetivo Penal.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese Remítase inmediatamente al Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas la presente causa, para que a su vez solicite la causa original en el Tribunal de Juicio y posteriormente remita tanto la presente incidencia como la causa original al Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, para que de inmediato fije el acto de la audiencia preliminar.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.N.S.M.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS