Decisión nº 190-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 10 de Junio de 2008

198° y 149°

DECISION N° 190-08.

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL: EGLEE RAMÍREZ.

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.L.R.R., Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Zulia, en contra de la decisión signada con el N° 1189-08, dictada en fecha 07 de Marzo de 2008, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó homologar el acuerdo reparatorio celebrado entre las partes de la causa de marras, por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 05 de Marzo de 2008.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Juez Profesional Suplente Dra. Egleé Ramírez, quien suple al Dr. R.C.O., y quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 05 de Junio de 2008, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Zulia, fundamenta su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Manifiesta que apela de la decisión que homologa el acuerdo reparatorio celebrado entre las partes de la causa de marras, ya que la misma es ilegal e inconstitucional, toda vez que viola flagrantemente el derecho a la defensa al Ministerio Público, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, ya que los ciudadanos JAIRO BARRIO PIÑARES, ISILIO A.R.B., J.C.N. y J.J.R.J., plenamente identificados en autos, fueron presentados en fecha 26 de Marzo de 2008, por ante el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO MENOR POR COMETERLO TRASLADANDO A LOS MISMOS POR UNA VÍA DISTINTA y EN UNIÓN DE VARIAS PERSONAS, cometidos en perjuicio de la ciudadana N.G.U., ya que para esta fecha todavía se desconocía por parte del Ministerio Público que se hubiera realizado el referido acuerdo reparatorio, y en fecha 25 de Marzo de 2008 se le solicita a la ciudadana Jueza se sirva ordenar el traslado de los referidos ciudadanos con la finalidad de imputarles un nuevo delito que había nacido de la investigación, el cual era el ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometidos en perjuicio del estado.

   Hace referencia que la Juez Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, previa solicitud que hiciera la abogada G.L. a través de diligencia de fecha 06 de Marzo de 2008, le da entrada a la causa y en la misma fecha fija el acto para las 11:30 de la mañana del mismo día sin que consten las resultas en los autos, notificación de la víctima, ni del Ministerio Público, levantándose acta en la cual se observa borrada la fecha, y colocada nuevamente como día 07 manualmente, por lo que manifiesta dudar si su celebración fue efectivamente el día 07 o el día 06 de Marzo del año en curso, por cuanto todo fue realizado de forma intespectiva y se desconoce como la víctima acude al referido acuerdo. De igual forma indica que se obvió la opinión favorable del Fiscal del Ministerio Público, la cual resulta necesaria tal y como lo refleja la norma adjetiva penal en su artículo 40, el cual en su parte in fine deja dicho lo siguiente: “Se notificará al Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa aprobación del acuerdo reparatorio…”.

   Por lo tanto el recurrente denuncia la violación flagrante del referido artículo 40 ejusdem en contravención de las normas constitucionales y legales, las que se encuentran consagradas en la Constitución de la República Bolivariana como son el artículos 25 (actos que menoscaben derechos garantizados en la constitución y la Ley), artículo 49 numeral 8 (debido proceso restablecer la situación jurídica infringida por error judicial), 285 (la titularidad de la acción penal le corresponde al Ministerio Público). De igual forma las normas legales vulneradas son los artículos 1 (Debido Proceso), el artículo 11 (titularidad de la acción), artículo 12 (derecho a la defensa e igualdad de las partes), artículo 23, (protección a la víctima, es el fiscal quien resguarda esos derechos no la defensa que busca y persigue a la víctima hace el acuerdo ante una Notaría la lleva ante el tribunal y realiza su acuerdo Reparatorio), artículo 40 en su primer aparte (el acuerdo se realiza preia opinión del Ministerio Público, artículo 108 ordinal 14, (velar por los intereses de la víctima).

   PETITORIO: Solicita sea declarada nula la Homologación del acuerdo reparatorio de marras que se realizara en fecha 07 de Marzo de 2008, en el expediente 9C-4888-08.

2. DECISION RECURRIDA:

   Corresponde a la decisión N° 1189-08, dictada en fecha 07 de Marzo de 2008, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó homologar el acuerdo reparatorio celebrado entre las partes de la causa de marras, por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 05 de Marzo de 2008.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   El quid del recurso de apelación es indicar que la decisión recurrida es ilegal e inconstitucional, toda vez que según el recurrente la misma viola flagrantemente el derecho a la defensa del Ministerio Público, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto mediante la decisión impugnada fue homologado por el Tribunal de Control el acuerdo privado celebrado entre las partes, obviando la opinión Fiscal, tal y como lo exige el legislador en el artículo 29 de la norma adjetiva penal.

   Manifiesta el Representante Fiscal que la Juez Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, previa solicitud que hiciera la abogada G.L. a través de diligencia de fecha 06 de Marzo de 2008, le da entrada a la causa y en la misma fecha fija el acto para las 11:30 de la mañana del mismo día sin que constaran las resultas en los autos de la notificación librada a la víctima, y al Ministerio Público, realizándose todos los trámites respectivos para la realización de la audiencia de forma intespectiva. Así mismo, señala que al momento en que fueron presentados los ciudadanos JAIRO BARRIO PIÑARES, ISILIO A.R.B., J.C.N. Y J.J.R.J., por el delito de Usura, el Ministerio Público desconocía que se hubiera realizado acuerdo privado entre las partes de la causa y arguye que en fecha 25 de Marzo de 2008, él solicitó a la ciudadana Jueza se sirviera ordenar el traslado de los referidos ciudadanos con la finalidad de imputarles un nuevo delito que había nacido de la investigación, el cual era el ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano.

   Finalmente observa esta Sala de Alzada que el Fiscal denuncia la violación flagrante del referido artículo 40 ejusdem en contravención de las normas constitucionales y legales, las que se encuentran consagradas en la Constitución de la República Bolivariana como son los artículos 25 (actos que menoscaben derechos garantizados en la constitución y la Ley), artículo 49 ordinal 8 (debido proceso restablecer la situación jurídica infringida por error judicial), 285 (la titularidad de la acción penal le corresponde al Ministerio Público). De igual forma las normas legales vulneradas son el artículo 1 (Debido Proceso), el artículo 11 (titularidad de la acción), artículo 12 (derecho a la defensa e igualdad de las partes), artículo 23, (protección a la víctima, es el fiscal quien resguarda esos derechos no la defensa que busca y persigue a la víctima hace el acuerdo ante una Notaría la lleva ante el tribunal y realiza su acuerdo Reparatorio), artículo 40 en su primer aparte (el acuerdo se realiza preia opinión del Ministerio Público, artículo 108 ordinal 14, (velar por los intereses de la víctima).

   Ante tales planteamientos realizados por el Ministerio Público, este Cuerpo Colegiado pasa a a.d.l. causa de marras de la cual se desprenden las siguientes actuaciones:

   A los folios (14 al 17) de la causa, se observa diligencia de fecha 06-03-08, en la cual la profesional del derecho G.L., inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 48.170, quien actúa con el carácter defensora de los ciudadanos JAIRO BARRIO PIÑARES, ISILIO A.R.B., J.C.N. Y J.J.R.J., solicita a la Juez de Control el examen y revisión de la medida cautelar privativa de libertad, así como homologar el acuerdo reparatorio celebrado entre las partes, requiriendo se le diera a la causa el carácter de cosa juzgada y en consecuencia se declarara extinguida la acción penal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y en el cual manifiesta anexar a la solicitud copia del acuerdo reparatorio autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 05 de Marzo de 2008.

   Igualmente, al folio (22) de la causa corre inserto auto de esa misma fecha, 06 de Marzo de 2008, en el cual el Tribunal a quo acordó fijar audiencia de homologación de acuerdo reparatorio para esa misma fecha a las 11:30 a.m. horas de la mañana, ordenándose notificar a las partes. Asimismo, se observa oficio de esa misma fecha dirigido al director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, donde el Tribunal de instancia solicita el traslado de los referidos. Ciertamente al folio veintiocho (28) del expediente, esta Sala observa que sin espera de resultas de boletas de notificación, fue levantada acta de homologación de acuerdo reparatorio de fecha 06 o 07 de Marzo de 2008, fecha que se aprecia dudosa por cuanto aun cuando fue dializado el acto con fecha 07-03-2008, la fecha del acta se aprecia borrada y escrita nuevamente de manera manual, y la copia del oficio de libertad no refleja fecha cierta.

   En este orden de ideas, se observa a los folios (31 al 34) de la causa, decisión de fecha 07 de Marzo de 2008, la cual conjuntamente fue colocada de manera manuscrita, en la cual el Juzgado de Control aprueba el acuerdo reparatorio celebrado entre las partes de la causa objeto de estudio y en consecuencia ordena el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. En la decisión recurrida el tribunal deja expresa constancia del siguiente pronunciamiento:

   …omissis…En Audiencia Oral celebrada en esta misma fecha 04-03-2008, los imputados de auto llegaron a un acuerdo con la víctima y la misma recibió conforme la cantidad de Cinco Mil Bolívares Fuerte (sic), por el daño causado, manifestando la víctima que no los quiero ver mas por los alrededores de donde tengo los animales, porque la próxima vez, no voy a llegar a ningún acuerdo es todo

   (sic), la defensa en la causa solicito (sic) al tribunal que una vez aprobado el Acuerdo Reparatorio pactado, declarare extinguida la acción penal. De la misma forma el Representante del Ministerio Público, manifestó que se podía constar evidentemente la Entrega y recibo efectivo perfeccionado el día de hoy, toda vez que suscribió conforme el Acta de fecha 04 de Diciembre de 2007. Ahora bien, constando la voluntad de las partes, expresada en forma libre de coacción y de forma espontánea, por concepto de indemnización única y definitiva fijada con motivo del Acuerdo Reparatorio pactado y formalizado libremente y con pleno conocimiento de los derechos y obligaciones interpersonales, además de contraerse el objeto del proceso a un hecho punible que incide en el Delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, delio por el cual el acusado de autos admitiera en atención a los hechos imputados por el Representante de la Vindicta Pública, lo que hace procedente el beneficio de Acuerdo Reparatorio; circunstancia de cumplimiento que extingue procesalmente la acción penal respecto del imputado, conforme a lo que disponen los Artículos 40, Segundo Aparte, y 48, Ordinal 6°, del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, resulta procedente y ajustado a derecho APROBAR el ACUERDO REPARATORIO propuesto y formalizado entre partes y ORDENAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en conformidad con lo establecido en el Ordinal 3° del Artículo 318 Ejusdem…”. (Folios 32 y 33 de la causa).

   De tal manera se observa en principio que la decisión señala una fecha incierta, ya que la misma no se efectuó el día 04 de Marzo de 2008, toda vez que de la decisión impugnada se desprende asiento diario con fecha 07-03-2008. Asimismo se aprecia que el Tribunal deja dicho que el Representante del Ministerio Público manifestó que se podía constar evidentemente la entrega y recibo del efectivo, y que el mismo suscribió el Acta de fecha 04 de Diciembre de 2007. Sin embargo esta Sala de Apelaciones deja constancia que en las actas que conforman la incidencia que nos ocupa no consta ninguna acta suscrita por las partes en fecha 04 de Diciembre del año 2007, y por el contrario consta decisión objeto de apelación, signada bajo el N° 1189-08, mediante la cual el Juzgado de Control homologa el acuerdo reparatorio entre las partes de la causa, y decreta el sobreseimiento de la misma, obviando la opinión fiscal, toda vez que el mismo no hizo acto de presencia a la Audiencia fijada y celebrada en la misma fecha en que fue requerida por la defensa de autos, y por lo tanto ni opina al respecto, ni firma dicha acta.

   En este orden de ideas es menester para esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones citar parte del contenido del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra dice:

   …omissis…Se notificará al fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio

   . (Subrayado de la Sala).

   De tal suerte, que es el propio legislador quien establece como condición necesaria para la aprobación de los acuerdos reparatorios que deberá ser notificado el Ministerio Público, quien a su vez deberá emitir opinión al respecto previa aprobación del mismo. Igualmente es considerado oportuno traer a colación lo que con respecto a este tema ha manifestado la doctrina, y en tal sentido el Dr. E.L.P.S., deja dicho lo siguiente:

   …En este sentido y como quiera que los acuerdos reparatorios constituyen una forma de tratamiento de la responsabilidad civil proveniente del hecho ilícito, este comentarista considera que a los efectos de este artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las facultades del juez está conocer y examinar cualquier alegato que se funde en los supuestos de los artículos 1.188, 1189, 115 y 1.196 del Código Civil, en cuanto sean aplicables. Estos alegatos pueden provenir del imputado, de la víctima o del fiscal, quien tratándose de acuerdos que pueden extinguir la acción penal no pueden ser un convidado de piedra en los acuerdos reparatorios, ya que pudieran existir intereses sociales lesionados con dichos acuerdos. Por esta razón, este artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que en toda propuesta de acuerdo reparatorio sea escuchada la opinión del Ministerio Público, aun cuando no sea con carácter vinculante

   .

   De tal manera que tal y como lo expresa la doctrina si bien es cierto que la opinión fiscal no resulta vinculante no es menos cierto que para que el acuerdo reparatorio pueda ser aprobado si resulta necesario que éste emita su opinión antes de que éste sea aprobado y mucho mas homologado.

   En este orden de ideas, es menester señalar que en materia civil la figura de la transacción se asimila a la figura del acuerdo reparatorio en materia penal, habida cuenta que ambas se caracterizan por ser de carácter bilateral y oneroso, ya que implica concesiones recíprocas, es consencual, conmutativo, de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, y finalmente ambas son indivisibles, ya que la nulidad o anulación de cualquiera de sus cláusulas dejan sin efecto tanto la transacción como el acuerdo reparatorio.

   Ahora bien, en materia penal, está concebido el acuerdo reparatorio como una de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, el cual también es un acto conclusivo en la investigación que lleva el Ministerio Público, el cual puede darse desde la fase preparatoria; siendo que en el caso de marras, tal acuerdo debía cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no basta con que las partes en forma privada celebren un acuerdo, sino que por el contrario, en el caso de que las partes deseen llegar al mismo, deben recurrir por ante el Juez de Control para que éste fije la audiencia oral a que se contrae el referido artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, donde es requisito indispensable escuchar la opinión del Ministerio Público; por lo que mal pude homologarse un acuerdo reparatorio, con el consecuente Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318.3° del Código Orgánico Procesal Penal, cuando tal audiencia no se celebró y no se escuchó la opinión del Ministerio Público, debido a que éste es el titular de la acción penal y por lo tanto realizar dicho acuerdo es como realizar un acto conclusivo a espaldas del Ministerio Público, cuando es él quien debe dictarlo, o en este caso, dar su opinión favorable sobre el mismo, debido a que con dicho acuerdo concluye el proceso penal en esa causa.

   De manera pues, que habiendo errado el juez al estimar válido un acuerdo reparatorio que a todas luces se encuentra viciado de nulidad absoluta por no haberse cumplido las formalidades de ley, es por lo que este Tribunal de Alzada estima que le asiste la razón al apelante en el presente recurso de apelación. Y así se decide.

   Por lo antes expuesto, quienes aquí deciden consideran que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Zulia, revocar la decisión impugnada y consecuencialmente retrotraer el proceso hasta el estado en que se vuelva a fijar y realizar la audiencia oral respectiva, en la cual se debata lo relacionado con la procedencia del acuerdo reparatorio donde deberá escucharse la opinión de todas y cada una de las partes que intervienen en el presente proceso judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Noveno del Ministerio Público, Abogado J.L. RINCÓN; SEGUNDO: ANULA la decisión signada con el N° 1189-08, dictada en fecha 07 de Marzo de 2008, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó homologar el acuerdo reparatorio celebrado entre las partes de la causa de marras, por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 05 de Marzo de 2008, TERCERO: ORDENA la fijación de la audiencia de conformidad con el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y ANULADA LA DECISION APELADA.

   Regístrese y Publíquese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   EGLEE R.D.C.L.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   ABOG. C.O.G.

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 190-08, en el libro de decisiones correspondientes.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. C.O.G.

   Causa 3Aa 4052-08

   ER/Melixi*.-

   El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. C.O.G., hace constar: que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas a la causa N° 3Aa 4052-08. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de junio de dos mil ocho (2008).

   EL SECRETARIO,

   ABOG. C.O.G.