Decisión de Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de Yaracuy, de 8 de Octubre de 2009

República Bolivariana de Venezuela

EN SU NOMBRE

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Yaracuy

Años: 199º y 150º

ASUNTO: UP11-L-2008-000276

DEMANDANTE: J.L.R., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 12.277.089.

APODERADO: ABG. J.L. OJEDA, INSCRITO EN EL IPSA BAJO EL Nº 95.594

DEMANDADA: PEPSI COLA VENEZUELA C.A.

APODERADO: SILENE GIMÉNEZ, IPSA Nº 90.131

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LEGALES

SENTENCIA: DEFINITIVA

Se inicia el presente proceso por demanda de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, interpuesta en fecha 8 de mayo de 2008 por el ciudadano J.L.R., titular de la cédula de identidad N° 12.277.089, contra la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., representada por la ciudadana L.F., titular de la cédula de identidad N° 5.539.361.

La demanda fue admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, el 12 de mayo de 2008, dejándose constancia expresa de la notificación a la empresa demandada el día 9 de junio de 2008.

En fecha 12-11-2008 se celebró la audiencia preliminar, en la cual las partes solicitaron la prolongación de la misma, y habiéndose celebrado la última de las prolongaciones el 25 de marzo de 2009 se dio por concluida la misma, debido a la imposibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo. Por tal motivo, se acordó incorporar las pruebas promovidas por ambas partes, a los fines de su admisión y evacuación de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Luego de transcurrido el lapso previsto en el artículo 135 de la citada ley se dejó constancia que no hubo contestación a la demanda y se ordenó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de su distribución entre los Juzgados de Juicio, correspondiendo a este Tribunal Primero de Juicio del Trabajo conocer del asunto.

I

DEL ALEGATO DEL ACTOR

Alega el actor ciudadano J.L.R., en su escrito libelar que en fecha 6 de febrero de 2002 comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa Pepsi Cola Venezolana, C.A., como vendedor de refrescos, cumpliendo un horario corrido de 6:00 am. a 7:00 pm. de lunes a sábado, devengando como último salario la cantidad de 3.500,00 Bs.f., mensual, siendo el término de la relación de trabajo por despido injustificado el 26 de abril de 2008.

Afirma igualmente, que conducía camiones de la empresa y distribuía el producto producido por la empresa demandada en las rutas por ella indicada. Agrega, que siempre manifestó a su patrono lo agotador de la jornada de trabajo pero –afirma- que no recibió respuesta alguna, sino por el contrario le indicaba que él no era empleado de la empresa porque trabajaba para ellos como concesionario y por lo tanto no gozaba de prestaciones sociales, debido a que él era dueño de su propia empresa y la relación que los unía era de tipo mercantil.

Por otro lado, aduce que la relación de trabajo duró 6 años, 2 meses y 20 días, pero desde que fue despedido injustamente han sido infructuosas las diligencias que ha realizado a los fines de que le sean canceladas sus prestaciones sociales, motivo por el cual demanda a la empresa antes mencionada para que le pague sus prestaciones sociales, las cuales estima en la cantidad de Bs. 109.242,21 bolívares fuertes lo cual comprende los conceptos siguientes: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización del 125 de la LOT e intereses.

II

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Concluido el término establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la contestación de la demanda, este tribunal de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, observa que la demandada a través de su apoderada judicial dio contestación a la demanda (f. 138 al 144).

En este sentido, alegó como punto previo que no existe ni existió una relación laboral entre el actor y su representada, ya que el demandante no ha prestado sus servicios personales para su representada en forma subordinada.

Asimismo, negó y rechazó en forma pormenorizada la demanda interpuesta tanto en los hechos por no ser ciertos, como en el derecho invocado por infundado.

Adujo, la no existencia de la prestación personal en forma subordinada y exclusiva de un servicio entre el demandante y su representada, excluye toda posibilidad de una relación laboral. Por otra parte, señala que no se evidencia algún indicio que vincule rasgos de laboralidad entre el actor y su defendido, ya que son sólo argumentaciones sin soporte probatorio, todo lo cual desvirtúa el aspecto salarial de una relación de trabajo y las condiciones de subordinación, dependencia y ajenidad.

Por último, dijo que el demandante no es un trabajador de su representada, por cuanto, lo que existió realmente fue una relación de carácter mercantil o comercial, ya que el mismo prestaba servicios para una persona natural o jurídica distinta a su patrocinada, siendo que Pepsi no pagaba salario alguno, no lo contrató, no cumplía ningún horario y tampoco prestaba un servicio personal subordinado a su representada.

III

DE LA AUDIENCIA

En fecha 1°/10/2009 se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral y pública en el presente juicio, a la cual comparecieron ambas partes quienes e hicieron uso de su derecho de palabra, réplica y contrarréplica.

Así, la parte actora a través de su apoderado judicial, expuso sus argumentos de hecho y de derecho en relación a la prestación de servicios, ratificando lo expuesto y alegado en su libelo de demanda. Por su parte, la demandada a través de su apoderada judicial, opuso las defensas respectivas.

Luego, se evacuaron las pruebas promovidas por el demandante y la demandada.

IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el régimen de distribución de la carga de la prueba se fija de acuerdo a la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, en este sentido ha reiterado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar los alegatos nuevos que persigan rechazar las pretensiones del actor y que se producirá inversión de dicha carga cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aunque no la califique como relación laboral y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos del libelo.

De esta manera, se evidencia que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados y la procedencia o no de las prestaciones sociales y demas conceptos laborales reclamados de conformidad con el derecho aplicable.

Ahora bien, de acuerdo a la forma como la demandada dio contestación a la demanda, en el presente caso, la carga de la prueba de la prueba en lo relativo a la naturaleza jurídica de la prestación del servicio, corresponde a la demandada, por cuanto negó que la relación fuera laboral en su contestación.

Establecido lo anterior, se procede seguidamente a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

De la revisión de los autos del expediente se verifica que ambas partes hicieron uso del derecho a promover pruebas, las cuales se analizan y valoran en la forma que a continuación se indica:

PRUEBAS DE LA DEMANDANTE:

1. Formato de facturas (f.69-154 pieza 1). Se trata de documentos de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil y son valoradas de acuerdo a lo estatuido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si bien fueron desconocidas por la demandada, su promovente insistió en hacer valer dichas documentales. De ellas se evidencia que fueron emitidas por la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., en su mayoría a nombre de Inversiones Móvil Y.I. S.A., en fechas y montos distintos, por concepto de productos varios (bebidas de refrescos, soda y agua mineral) y alquiler de camión. Incluye igualmente cobro por envases, fondos de garantía y valorización de ruta.

2. Recibo de caja (f.155 pieza 1). Constituye un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil y se valora de acuerdo a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haber insistido su promovente en su valor probatorio luego de que la contraparte las desconociera. Del mismo se evidencia que el actor en fecha 26-10-2007 canceló a la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., la cantidad de Bs. 500.000,00 por concepto de aporte inicial y avance de concesionario.

3. Planillas de arqueos de caja, recargas, nota de entrega (f.2-134 pieza 2). De conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil todos se tratan de documentos privados y son valoradas de acuerdo a lo estatuido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de que la parte actora insistió en hacer valer las mismas luego de que la parte demandada las desconociera. De ellas se evidencia que fueron emitidas por la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., a nombre de la compañía concesionaria independiente Inversiones Móvil Y.I. S.A., en fechas distintas y por concepto de productos varios (bebidas de refrescos en diversas presentaciones).

4. Constancias de trabajo de fecha 3 de mayo de 2004 (f.135 pieza 2). Este documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil se le otorga valor probatorio para todo aquello que sirva a los fines de resolver los hechos aquí controvertidos, según se podrá apreciar en la motiva del presente fallo, esto también de acuerdo a lo estatuido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por otra parte, se desprende de dicho documento que el trabajador inició su relación de trabajo con la accionada en fecha 6-2-2002 tal como fue alegado por el actor y admitido por la demandada, y por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo amplía el concepto de representación patronal considera quien juzga que la persona que suscribió dicha constancia estaba facultada para ello.

5. Renovación de póliza de seguro (f.136 pieza 2). Se le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser un documento privado y se aprecia como evidencia de que la empresa demandada el 30-9-2006 renovó póliza de seguro de auto (camión) de su propiedad; no obstante, el mismo no aporta nada al hecho controvertido.

6. Testimoniales de los ciudadanos Madheleins Mújica, Zulangel González, C.D. y Laive Zenai. Se hace innecesario su análisis por cuanto los mismos no comparecieron.

7. Prueba de Inspección Judicial (f. 166 al 174). Esta prueba a pesar de haberse admitido y comisionado al Juzgado Primero de los Municipios San Felipe, Cocorote, Independencia y Veroes de esta Circunscripción Judicial, la misma no se evacuó por la falta de comparecencia del promovente a la evacuación, por lo tanto este tribunal no tiene que pronunciarse al respecto.

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

1. Copia fotostática de documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Inversiones Móvil Y.I. S.A. (f.41-45 pieza 1). En el presente caso, dicho documento fue impugnado y no consta en autos que el interesado en valerse del mismo (la demandada) haya solicitado su cotejo con el original o con una copia certificada o haya producido en juicio el original de ese documento, motivo por el que este tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. Original de contrato de concesión comercial (f.46-53 pieza 1). Esta instrumental es calificada como documento de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, al cual se le da pleno valor probatorio por cuanto no fue impugnado de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia que entre el actor y Pepsi-Cola Venezuela C.A., suscribieron en fecha 6 de febrero de 2002 un contrato de concesión. Asimismo, se desprende información relacionada con la forma como existió la relación jurídica y sus condiciones de ejecución, entre las cuales se destaca, que la empresa demandada se obliga a vender al por mayor los productos que constituyen su objeto al demandante, para que ésta los revenda a los comerciantes detallistas de la cartera de clientes. Según el contrato la compra de dichos productos podría hacerla de contado o mediante otras modalidades de pago y la reventa de ellos por su cuenta y riesgo.

3. Contratos de adhesión y garantías (f. 54-57; pieza 1). Estas instrumentales son calificadas como documentos de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, al cual se le da pleno valor probatorio por cuanto no fue impugnado de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismo se evidencia que el actor en fecha 25/4/2003 comunicó a la accionada haber constituido un depósito en garantía del cumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas inherentes y/o conexas con la relación que los vinculaba.

4. Original de contrato de arrendamiento de camiones (f. 58 al 60 pieza 1). Se trata de un documento de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, al cual se le da pleno valor probatorio por cuanto no fue impugnado de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidenciándose del mismo que la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., en fecha 19-2-2005 dio en arrendamiento a la empresa Inversiones Movil Y.I., C.A., representada por el hoy demandante, un camión para la reventa de los productos producidos por la demandada. Acordándose que dicho vehículo sería devuelto al finalizar éste contrato.

5. Cesión de derechos de Inversiones Móvil Y.I. S.A. (f.62-64 pieza 1). Este documento de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, al cual se le da pleno valor probatorio por cuanto no fue impugnado de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia de este documento privado que el día 11-7-2005 se suscribió contrato de cesión de derechos de la compañía concesionaria (Inversiones Móvil Y.I. S.A.) a la embotelladora (Pepsi Cola Venezuela, C.A.) y pago con motivo de terminación del contrato de concesión. Dicha cesión versó sobre la cartera de clientes de la ruta 102 que poseía el actor, por lo cual recibió la cantidad de 1.189.500,00 Bs, según comprobante de egreso que en copia fotostática y copia al carbón obran a los folios 61 y 64.

6. Carta de información (f.65 pieza 1): Como documento privado que es, se le da pleno valor probatorio por cuanto no fue impugnado de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La misma se aprecia como evidencia de que el accionante informa y a la vez solicita autorización para que el ciudadano L.R. pueda entrar a la sede de la demandada en calidad de ayudante de la parte actora para la carga y descarga de los productos.

7. Prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. No consta en autos la efectiva evacuación de esta prueba, en consecuencia no tiene nada que pronunciar este tribunal respecto a este medio probatorio.

   VI

   MOTIVACIÓN

   Ahora bien, habiendo admitido la demandada la prestación personal del servicio pero de naturaleza mercantil, se produce a favor del actor la presunción iuris tantum de la existencia de una relación de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a quien juzga con el análisis de las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes, determinar si en el caso concreto, la empresa demandada logró desvirtuar dicha presunción de laboralidad a favor del actor, aplicando, para ello, los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía de jurisprudencia por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el denominado “test de dependencia o examen de indicios”, en los términos que siguen:

   1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la distribución y reventa de refrescos, sodas y agua mineral en diversas presentaciones, entre otros, que le suministraba la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., bajo los precios y modalidades fijados por la empresa, en una ruta determinada establecida por la demandada, lo cual es un indicio de laboralidad.

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Vale señalar que del estudio del contrato se observa que la demandada contrató al accionante bajo la figura del contrato mercantil, no obstante, la empresa establece la hora de entrega de los productos para que el actor cubriera su ruta de distribución. Igualmente, el actor compraba la mercancía a la demandada para ser distribuida a los clientes que se encontraban en la zona exclusiva determinada por la accionada, lo cual es un indicio de laboralidad.

   3. Forma de efectuarse el pago: Se advierte que la demandada siempre estableció la misma modalidad de pago, los cuales se incrementaban dependiendo el porcentaje por ventas que realizara el actor cada mes, lo que permite deducir una regularidad, periodicidad y constancia del mismo, que a su vez se incorporaba en su patrimonio y no en el de la empresa, siendo importante destacar que la proporcionalidad de la remuneración, viene dada por la labor desplegada personalmente por el accionante, no observándose conforme a la sana crítica que en ningún caso la misma sea desmedida, sobre todo si se compara con la de un trabajador subordinado que ejecute las mismas funciones que realizaba el accionante y se desenvuelva en el mismo medio, arrojándose en razón de lo anterior, un indicio de laboralidad.

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las cláusulas contractuales del contrato suscrito por las partes, se evidencia que el actor estaba subordinado a las directrices que imponía la empresa demandada, pues tal como se indicó supra, era la accionada quién en definitiva ejercía la dirección, evidenciando un claro poder de mando y de conducción, singular en los contratos de tipo laboral, siendo esto, un indicio de laboralidad.

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Se observa que la labor que realizaba el accionante la efectuaba en vehículo propiedad de la demandada. Igualmente, era la demandada quien asume los gastos de mantenimiento del mismo de conformidad con el contrato de comodato, arrojándose en razón de lo anterior, un indicio de laboralidad.

   6. Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: En relación con la exclusividad para la demandada, se evidencia del contrato de concesión que el actor sólo podía distribuir en determinada zona los productos elaborados por la demandada y tampoco podía distribuir en el vehículo otros productos que no sean los vendidos por la empresa. Asimismo, se puede evidenciar del resto del contenido del contrato bajo análisis, que la contratada (Inversiones Móvil Y.I. S.A.) no podía ofrecer los productos fuera de las zonas asignadas, que la reposición de los productos las asumía la contratante, con lo cual debe entenderse, que la demandada no solamente establecía la forma en que se prestaría el servicio, sino que además era la empresa accionada la que asumía la carga de los riesgos por productos devueltos. Siendo esto, un indicio de laboralidad.

      Otros criterios utilizados por citada Sala:

   1. Naturaleza jurídica del pretendido patrono, si es persona jurídica su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. En cuanto a las cargas impositivas y las retenciones legales, no quedó demostrado en autos que durante el tiempo de la relación hubiese cumplido con tal obligación, y no se demostró que el actor llevara libros de contabilidad.

   2. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: quedó demostrado que la empresa demandada es propietaria del vehículo para efectuar la distribución del producto y que los gastos de mantenimiento corrían por cuenta de la compañía demandada, lo cual es un indicio de laboralidad.

   3. Naturaleza y cantidad de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: La contraprestación recibida por el actor por la prestación del servicio la obtenía por el diferencial de precio sobre la cantidad vendida, el cual variaba según la venta dependiendo del producto a vender y los precios fijados por la empresa, lo cual es un indicio de laboralidad.

      De todo el análisis del material probatorio conjuntamente con el test de dependencia, realizado, concluye quien juzga, que en el caso concreto la empresa no desvirtuó la presunción de laboralidad establecida a favor del actor sino que por el contrario se puede corroborar que bajo la figura de un “contrato de concesión” se desarrollaba una prestación de tipo laboral, en la cual el demandante estaba obligado a vender el producto que le proveía la demandada de forma exclusiva, dentro de ciertos límites territoriales establecidos por la empresa, y que la actividad desarrollada por el actor se llevaba a cabo con bienes propiedad de la accionada, por ejemplo, se observa de las cláusulas del contrato, que los envases utilizados para el transporte y distribución de los productos eran propiedad exclusiva de la embotelladora, y también se desprende del contrato de comodato promovido por la accionada que el camión destinado al transporte de las bebidas refrescantes pertenece a la empresa demandada quien lo daba en comodato. También se estipuló en dicha convención que el mantenimiento, estacionamiento y reparación del vehículo lo asumía la demandada. Adicionalmente, se estableció que el vehículo entregado en comodato sólo podía ser utilizado para comerciar los productos de la empresa. En definitiva, el conjunto de hechos indiciarios establecidos en el proceso permiten reafirmar la presunción de laboralidad de la relación, lo que conlleva a declarar que fue ésta la verdadera naturaleza de la relación jurídica que vinculó a las partes. Así se decide.

      La Sala de Casación Social del TSJ, en sentencia N° 0001 de fecha 11-01-2007, dictada en el expediente 06-877, señaló que no basta la existencia de un contrato mercantil para desvirtuar la presunción laboral. En dicho fallo expresó que:

      (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...). (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

      Es así, como una vez que opera la presunción de existencia de la relación de trabajo, avalar el que por contraponer a dicha presunción, contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, queda desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad reflejados en la jurisprudencia ut supra.

      Por estas circunstancias, se ha denominado al contrato de trabajo “contrato realidad”, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia. (De La Cueva, M., Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Editorial Porrua, S.A., Décima edición, México, 1.967,pp. 455-459)…”.

      En virtud de haberse establecido la existencia de una relación de trabajo entre el demandante y la empresa accionada, pasa esta sentenciadora a examinar la procedencia de las pretensiones del accionante.

      En atención al tiempo de duración de la relación de trabajo, al no haberse demostrado que existió continuidad entre la prestación del servicio que unió al actor con Pepsi Cola Venezuela y conforme a lo deducido del acervo probatorio cursante en autos, se concluye que la relación de trabajo con la accionada se inició el 6-2-2002 (admitida por la demandada) y terminó el 11-7-2005 oportunidad en que el actor suscribió contrato de “cesión de derechos de la compañía concesionaria a la embotelladora y pago con motivo de terminación del contrato de concesión”, por lo tanto es éste el lapso que se computará a los efectos de calcular los conceptos demandados por el actor que resulten procedentes.

      Respecto al alegato del actor en cuanto a que la relación de trabajo concluyó por despido injustificado, el mismo se declara improcedente, ya que de autos se evidencia que dicha relación finalizó el 11-7-2005 por mutuo acuerdo entre las partes, motivo por el cual también resultan improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado. Así se decide.

      Ahora bien, tal y como se expresó anteriormente, habiendo quedado demostrada la presencia de los elementos de subordinación o dependencia y ajenidad, con lo cual se colige la pre-existencia de una relación de naturaleza laboral, obviamente no desvirtuada por la parte demandada, se condena a la empresa demandada al pago de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades vencidas y fraccionados, de la forma siguiente:

      En cuanto a la prestación de antigüedad, este tribunal declara la procedencia de dicho concepto y en consecuencia, ordena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la cuantificación del mismo se hará a través de la experticia complementaria del fallo, bajo las siguientes pautas: 1º) El perito, para determinar el salario normal deberá examinar los asientos, libros o registros contables de la empresa demandada, donde se encuentren asentadas las comisiones por ventas percibidas por el actor, discriminándolas mensualmente, durante el período comprendido entre el 6-2-2002 y el 11-7-2005, cuya información estará obligado el patrono a suministrar y para el caso que no los suministre, el experto deberá tomar como salario el establecido por el actor en su libelo de demanda; 2°) Para calcular el salario integral, tomará en cuenta las comisiones devengados mensualmente en cada período y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional; 3°) En base a ello deberá calcular cinco (5) días por cada mes de servicio y a partir del segundo año de entrada en vigencia de la Ley calcular dos (2) días adicionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la LOT.

      Respecto a las vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

      Por su parte, los artículos 219 y 223 eiusdem establecen los límites de días que el empleador deberá cancelar al trabajador. Por lo tanto, el patrono en este caso en concreto deberá cancelar al trabajador esos conceptos a tenor de lo siguiente: 53 días por vacaciones vencidas y fraccionadas, y 26,33 días por bono vacacional vencido y fraccionado, conforme se determinará más adelante.

      Con ocasión a las utilidades vencidas y utilidades fraccionadas, le corresponden al actor 53 días.

      Ahora bien, tomando en cuenta que el salario devengado por el trabajador era variable, se hace necesario a los efectos de determinar las cantidades que corresponden por vacaciones, bono vacacional y utilidades, tanto vencidas como fraccionadas designar un solo experto contable de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la LOPT, a los fines de la debida determinación del salario promedio mensual ordinario, el cual no fue justificado por la parte actora. Estos conceptos deberán ser pagados de acuerdo a lo señalado por la Sala de Casación Social del TSJ en reiteradas ocasiones, entre ellas, la sentencia proferida el 28/5/2009 en el expediente N° AA60-S-2008-000285, en el sentido de que dicho concepto cuando no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse por razones de equidad y justicia, conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo.

      Por los motivos antes señalados se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano J.L.R., contra la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A. Así se decide.

      VII

      DECISIÓN

      En fuerza de los razonamientos expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano J.L.R., titular de la cédula de identidad N° 12.277.089, contra la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., representada por la ciudadana L.F., titular de la cédula de identidad N° 5.539.361.

SEGUNDO

Se condena a la parte demandada Pepsi Cola Venezuela, C.A., a pagar al ciudadano J.L.R., los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, tanto vencidas como fraccionadas, los cuales deberán ser determinados mediante experticia complementaria que a tales efectos se ordena practicar, siguiendo los límites fijados en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se acuerda el pago de los intereses sobre prestaciones sociales que resulte de la experticia complementaria del fallo la cual se practicará por un solo experto designado por el tribunal, todo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, los intereses moratorios sobre el monto de las prestaciones sociales condenadas a pagar, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuible a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicial hasta la materialización de esta (oportunidad del pago efectivo), según lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

CUARTO

La indexación de la cantidad por prestación de antigüedad será calculados mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuible a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicial hasta la materialización de esta (oportunidad del pago efectivo), según lo dispuesto en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

QUINTO

La indexación de los demás montos condenados, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: Desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, según lo dispuesto en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

SEXTO

No hay expresa condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

SEPTIMO

Remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen una vez que trascurra el lapso establecido en la ley.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy en San Felipe a los ocho (8) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez;

Abg. M.Z.G.d.G.

La Secretaria;

Abg. Noraydee Reverol

En la misma fecha siendo las 11:45 minutos de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria;

Abg. Noraydee Reverol