Decisión nº 161 de Tribunal Segundo Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 6 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

ºº

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, seis (06) de mayo de dos mil diez (2010)

Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-000028.

SENTENCIA DEFINITIVA

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: J.L.L.R.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 10.582.612.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.A.M., G.M.G. y SARAHEVELI MENDOZA, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nºs 61.846, 12.289 y45.642, respectivamente.

PARTES DEMANDADA: “C.A DE PUERTOS ESTRUCTURAS Y VÍAS (CAPEV)”, Sociedad Mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Primera Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en Fecha veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco (1955), bajo el N° 49, Tomo 15-A, cuya última modificación estatuaria corre inserta ante la citada Oficina de Registro, en fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil ocho (2008), bajo el N° 66, Tomo 156-A-SDO.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: M.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.101.

MOTIVO: “COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES SALARIOS RETENIDOS E INDEMNIZACIÓN PROVENIENTE DE ACCIDENTE DE TRABAJO”.

SINTESIS

Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda interpuesto en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009), por el ciudadano J.L.L.R.M., asistido por la profesional del derecho R.A.M., anteriormente identificada, contentivo de la demanda por Cobro diferencia de Prestaciones Sociales, salarios por retardo en el pago e indemnizaciones provenientes de accidente de trabajo contra la COMPAÑÍA ANONIMA DE PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VÍAS (CAPEV), la cual fue admitida luego de su subsanación en fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009), notificándose a la demandada en fecha catorce (14) de abril de dos mil nueve (2009), y culminadas las fases de sustanciación y mediación en fecha veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009), luego de varias prolongaciones por no haberse logrado la mediación, incorporándose al expediente, las pruebas promovidas por las partes al inicio de la Audiencia Preliminar. Una vez recibido el expediente por este Tribunal, en fecha diez (10) de agosto del dos mil nueve (2009) se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria. En fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil nueve (2009) se abocó al conocimiento de la presente causa, la abogada R.M.L., en virtud su designación como Juez temporal del Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo del estado Vargas, según oficio CJ-09-2183 emanado de la Comisión Judicial. Cumplidas las formalidades de Ley, se fijó nueva oportunidad para la realización de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual tuvo lugar en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010) a las nueve de la mañana (9:00 a.m.). De dicha audiencia se levantó el Acta correspondiente, conjuntamente con un registro audiovisual de la misma, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral.

Siendo la oportunidad legal para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo, este Tribunal conforme lo dispone el artículo 159 eiusdem, lo hace previa las siguientes consideraciones:

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

El demandante J.L.L.R.M., asistido por la profesional del Derecho R.A.M., señala en su escrito libelar y su subsanación lo siguiente:

DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

1. Que comenzó a prestar sus servicios en fecha seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006), para la empresa C.A. DE PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VÍAS (CAPEV), desempeñándose como OBRERO, en las obras de construcción del Conjunto Residencial Sotavento en Catia la Mar, devengando como último salario diario la cantidad de TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 34,47).

2. Que la relación de trabajo culminó el dieciocho (18) de abril de dos mil ocho (2008), por despido injustificado a pesar de estar amparado por el Decreto de Inamovilidad laboral vigente, motivo por el cual inició procedimiento de reenganche y pagos de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, el cual culminó con la P.A. Nº 268-2008, de fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil ocho (2008), cursante al expediente Nº 036-2008-01-00314, declarando con lugar la solicitud, ordenándose el reenganche en las mismas condiciones y cancelar los salarios caídos dejados de percibir.

3. Que la demandada no cumplió con lo ordenado por la P.A. y dado a la negativa a cumplir, renunció al reenganche y reclamo, interponiendo demanda por cobro de prestaciones sociales generadas por el tiempo de servicio y los salarios por retardo en el pago previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009.

   DEL ACCIDENTE DE TRABAJO

1. Que el día diecisiete (17) de mayo de 2007, el actor se encontraba en sus labores habituales, cuando la polea de una máquina que maniobraba, le agarró la mano, aduciendo que le faltaba aceite, ocasionándole fractura en la mano y codo del brazo izquierdo, inmediatamente fue llevado en un vehículo de la empresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la Guaira, en donde fue atendido, pero tras un largo tiempo en espera, en virtud de que aduce que para ese momento no se encontraba asegurado, debiendo ser asegurado a raíz del accidente, siendo intervenido quirúrgicamente, diagnosticándole la pérdida de dos tercios del dedo meñique de la mano izquierda, dejando en manifiesto que es zurdo.

2. Que permaneció hospitalizado en ese centro de salud para luego estar de reposo por cuatro (04) meses, recibiendo tratamiento y rehabilitación , durante ese tiempo la empresa estuvo obligada por el Sindicato de obreros de la Industria de la Construcción a cancelarle el salario semanal y el bono de alimentación y a cubrir parte de las medicinas que requería.

3. Que el día ocho (08) de octubre de 2007, se reintegró a su trabajo, pero no en sus labores habituales, sino en otras como la de regar los jardines de los edificios, en virtud de que no podía realizar las labores que anteriormente ejercía.

4. Acotando que la labor que realizaba anteriormente le permitía generar horas extraordinarias, por lo que sus ingresos eran mayores para su mantenimiento y el de sus familia, no obstante al no poder seguir ejerciendo con sus funciones, solo cobraba salario básico, por lo que decidió solicitar ayuda a la empresa y está lejos de dársela lo comenzó a tratar de forma indiscriminada.

5. Que acudió a la consulta de Medicina ocupacional de la dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas, donde fue evaluado y en consecuencia se siguió el correspondiente procedimiento de la investigación del accidente, certificando la Dra. F.P., en su carácter de Directora de la Diresat Distrito Capital y Estado Vargas, el oficio Nº DCV/149/2008, de fecha cinco (05) de diciembre de 2008, dirigido a la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, mediante el cual da respuesta a la solicitud realizada por el actor de cálculo de indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 130, numeral 5, fijando en el oficio el monto de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES (Bs. 42.422,00), el cual dispone indemnización por discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%), de la capacidad física o intelectual para la profesión u oficio.

6. Que el artículo 130 numeral 5 y artículo 125 de la LOPCYMAT, a los fines de aplicar analógicamente los criterios y gradación de las sanciones previstas para las lesiones asociadas con las infracciones graves y en el caso particular INPSASEL, se reserva la fijación excepcional del monto de 867 días, por los agravantes que implicaron la violación de la normativa legal vigente LOPCYMAT, en la ocurrencia del accidente laboral, que ocasionó DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, las cuales son las siguientes:

   * Falta de Política de Seguridad y s.d.T.,

   *Inexistencia de los Procedimientos Seguros de Trabajo para el trabajador.

   * Falta de capacitación (inducción e instrucción en materia de Seguridad y Salud.

7. Que no obstante de haber quedado discapacitado parcial y permanentemente para realizar ciertas actividades que son vitales en su trabajo, en virtud de su profesión de obrero aduciendo que ya no podrá dedicarse a esa profesión, la empresa hizo caso omiso a ello, negándole la ayuda económica que había requerido, agravando aun más la culpa de la empresa, lo despidieron injustificadamente.

   DE LA FALTA DE PREVENCIÓN E INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD POR PARTE DEL PATRONO

1. Que el patrono además de haber despedido injustificadamente al actor y de no brindarle la ayuda económica solicitada por él como consecuencia del accidente laboral sufrido, contravino con su conducta con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que el Instituto de prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), luego de las investigaciones del accidente sufrido determinó los agravantes que implicaron la violación de la normativa legal vigente.

   DEL DAÑO MORAL

1. Que la conducta asumida por la empresa le ha ocasionado un grave e irreparable daño, tanto moral como económico, por configurarse en el presente caso el supuesto establecido en el artículo 1.185 en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil, tomándose en consideración los elementos necesarios para que el patrono cancele una retribución por el daño causado, los cuales son los siguientes:

   * Importancia del daño: Que el daño sufrido con el accidente originó una Discapacidad Parcial Permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo muscular de la mano izquierda, tomando en cuenta que el actor es zurdo.

   * Grado de culpabilidad del accionante: Radica en primer lugar en la violación de las normas de seguridad en el trabajo y en segundo lugar en no haberle prestado la debida atención y agravando aun más la situación despidiéndolo.

   * La conducta de la víctima: Que en ningún momento quiso sufrir un accidente de tal magnitud.

   * Posición Social y Económica del Reclamante: Que no posee bienes de fortuna, más que el salario que devengaba antes de sufrir el accidente, el cual cubría con la manutención de él y de su familia, no obstante después de la discapacidad mermó y actualmente estando despedido ni siquiera tiene un salario.

   * Posición Social y Económica del Demandado: Que puede manifestar que la empresa cuenta con recursos suficientes para cumplir con la reparación del daño causado.

2. Que el daño moral producido es en consecuencia de que el desempeño y siempre se ha desempeñado como obrero utilizando más el esfuerzo físico, en consecuencia del accidente no solo perdió la habilidad y la fuerza motriz para ejecutar trabajos, sino lo que está perdida acarrea además del trauma psicológico que significa para él, lo que hace que el monto del daño moral sea inestimable, además de tener 41 años de edad por lo que de vida activa laboral le quedan aproximadamente 19 años.

   DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

1. Que las únicas causales excluyentes que prevé nuestra Legislación para exonerar su responsabilidad, es que el accidente hubiere sido ocasionado intencionalmente o que fuere causado por una fuerza extraña al trabajo, siendo obvio que el actor no quería sufrir un accidente de tal magnitud.

   PETITORIO

1. Que por concepto de diferencia de prestaciones sociales reclama un monto total de SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 7.250,26), con base a los siguientes cálculos y conceptos que se detallan de la siguiente manera:

   Tiempo de servicio: Un (01) año, cinco (05) meses y doce (12) días.

   Último salario diario: TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 34,47).

   Último salario semanal: DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTINUEVE (Bs. 241,29).

   Último salario mensual: MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIEZ (Bs. 1.034,10).

   ● Último salario promedio diario: CUARENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 40,64).

   ● Último salario integral diario: CINCUENTA BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 50,18). (Incluye ingresos semanales y consecutivos que forman parte del salario, como son horas extraordinarias, horas de descanso, días domingos y feriados trabajados).

   Días que recibe por utilidades: 85 días.

   Días que recibe por vacaciones/bono vacacional: 61.

   CONCEPTO

   DIAS

   SALARIO

   TOTAL Bs. F.

   ANTIGÜEDAD: Art. 108 CLÁUSULA 45 CONVENCIÓN COLECTIVA.

   60 días por el 1er año y 25 por la fracción total de 85 días

   4.008,95

   INDEMNIZACION POR DESPIDO: Art. 125 2).

   30

   50,18

   1.505,49

   PREAVISO: Art. 125 A

   45

   50,18

   2.258,24

   UTILIDADES FRACCIONADAS: CLÁUSULAS 43

   28,33

   40,64

   1.151,47

   VACACIONES/BONO VACACIONAL FRACCIONADO: CLÁUSULA 42 CONVENCIÓN COLECTIVA.

   25,42

   34,47

   876,11

   SUB-TOTAL DE PRESTACIONES SOCIALES

   213,75

   9.800,26

   PRESTAMOS

   2.550,00

   TOTAL DE PRESTACIONES SOCIALES

   7.250,26

2. Que el total de la demanda es por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 421.450,19), discriminados de la siguiente forma:

   CONCEPTO

   DÍAS

   DESCRIPCIÓN

   TOTAL Bs. F.

   PRESTACIONES SOCIALES

   213,75

   7.250,26

   SALARIOS DEJADOS DE CANCELAR CLAUSULA 46 DE C.C.

   284

   Calculados desde la fecha del despido, 18/04/2008 al 26/01/2009, esta ultima fecha la de introducción de la presente demanda, y que se sigan causando hasta el día del efectivo cumplimiento de la demandada.

   9.789,48

   INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 130, numeral 5 Monto que fue establecido por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL)

   42.422,00

   INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del trabajo

   (15) salarios mínimos Tomando en consideración para esté cálculo la cantidad equivalente a 15 salarios mínimos, independientemente que devengaba la cantidad de (Bs. F. 1.034,10).

   11.988,45

   DAÑO MORAL Haciendo la acotación de que no se estima el daño moral, sino la reparación material del mismo, el art. 1.196 del Código Civil estima que solo puede ser el Juez a su libre y prudente arbitrio quien estime el monto.

   Tomando en consideración su edad y los años de vida productiva útil de aprox. 19 años. 350.000,00

   TOTAL DE LA DEMANDA

   421,450,19

3. Igualmente solicita le sean cancelados los intereses de mora por el retardo en las prestaciones sociales, la corrección monetaria y que la demandada sea condenada en costas.

   Durante la celebración de la Audiencia Oral, Pública y contradictoria, la parte demandante ratificó oralmente los términos señalados en el libelo de la demanda.

   ALEGATOS DE LA DEMANDADA

   La parte demandada empresa C.A DE PUERTOS ESTRUCTURAS Y VÍAS (CAPEV), dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

   Convino en los siguientes hechos:

1. La prestación del servicio.

2. La fecha de ingreso el seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006) y la fecha de egreso alegada por la demandante dieciocho (18) de abril de dos mil ocho (2008)

3. El cargo desempeñado por el accionante como Obrero de la obra de construcción del Conjunto Residencial Sotavento en Catia la Mar.

4. Lo devengado como último salario diario, es decir, la cantidad de TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 34,47),

5. Que el accionante inició procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, la cual dictó P.A. Nº 268-2008 de fecha 29 de agosto de 2008, declarando con lugar la solicitud y ordenando el reenganche.

6. Aduce que el actor en el libelo de la demanda, renunció expresamente al reenganche y pago de salarios con el que lo había amparado la Inspectoría del Trabajo y se acogió al régimen establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la Construcción 2007-2009.

7. La demandada reconoce la deuda de los siguientes conceptos, sin embargo aduciendo algunos montos iguales y otros distintos los cuales se describen a continuación:

   • Antigüedad: (artículo 108 y Cláusula 45) 65 días (ya que durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2007, estuvo de reposo médico, en consecuencia el contrato de trabajo se suspendió por 4 meses) = por la cantidad de Bs. F. 3.004,95.

   • Indemnización por despido (artículo 125. 2): 30 días = por la cantidad de Bs. F. 1.505,49.

   • Preaviso artículo 125. D: 45 días = por la cantidad de Bs. F. 2.258,24.

   • Utilidades fraccionadas Cláusula 43: 28,33 días = por la cantidad de Bs. F. 1.151,47.

   • Vacaciones y bono vacacional fraccionado Cláusula 42: 25,42 = por la cantidad de Bs. F. 876,11.

   • Sud total Prestaciones Sociales: Bs. F. 8.796,26

   Menos deducciones:

   • Prestamos: Bs. F. 2.550,00

   • El 67 % de los salarios pagados por la empresa al actor durante el reposo medico de 4 meses, de conformidad con la Cláusula 48 C.C. por la cantidad de Bs. F. 5.224,20.

   Total adeudado por prestaciones sociales, según aduce la demandada: Bs. F. 2.746,05.

   Negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos:

1. Que se le adeude al actor la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 9.789,48), por concepto de 284 días de salarios de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, ya que si bien es cierto que dicha Cláusula sanciona al empleador que no paga las prestaciones sociales oportunamente al trabajador, al terminar la relación de trabajo, también es cierto que el actor se negó a reconocer que la relación de trabajo había terminado, por lo que intentó procedimiento de reenganche ante la Inspectoría del Trabajo, la cual le fue declarada con lugar, impidiendo a la empresa a liberarse de la sanción mediante alguno de los 2 procedimientos que establece en su parte final la citada Cláusula 46, ya que no existía parte de la liquidación no discutida, sino que siempre estuvo discutida la totalidad en virtud del procedimiento interpuesto por el actor.

2. Que en consecuencia de que el actor renunció expresamente al reenganche con la presentación de esta acción, la empresa demandada conviene y acepta la aplicación de la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción a partir del 14 de abril de 2009, fecha en que fue notificada la empresa de la presente demanda, por lo que a la presente (fecha de la contestación de la demanda) , han transcurrido ciento once (111) días a razón de Bs. F. 34,47 por día = Bs. F. 3.826,17.

3. Que se le adeude al actor la cantidad de CUARENTA DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 42.422,00), por concepto de la indemnización por Incapacidad Parcial Permanente, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 130, numeral 5, establecida por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), a través de la Dirección Estadal de salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas, mediante oficio Nº DCV/149/2008 de fecha 05 de diciembre de 2008, en el cual señala “Como rango mínimo en días equivalente a 502 días y el máximo a 1232 días…, asimismo, aduce el demandado que concluye INPSASEL, sin motivación en fijar la cantidad de 867 días, por las agravantes que implicaron la violación de la normativa legal vigente en la ocurrencia del accidente laboral, añadiendo que son por falta de política de Seguridad y Salud en el Trabajo, inexistencia de los procedimientos seguros de trabajo para el trabajador y la falta de capacitación, inducción e instrucción en materia de seguridad y salud.

4. Que tratándose de un documento público administrativo emanado del INPSASEL, y aceptar prueba en contrario según la Jurisprudencia, la parte demandada impugna, niega y contradice ya que los fundamentos según lo dispuesto en el artículo 130 de la LOPCYMAT, para la aplicación de la sanción no son ciertos:

   • Que el accidente ocurrido al actor allá ocurrido como consecuencia de la violación de normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo de conformidad de la documental promovida de CARTA DE RIESGO INDIVIDUAL DE TRABAJO, el actor fue instruido y capacitado en materia de seguridad industrial.

   • Que el actor fue dotado de todos los equipos necesarios para la prevención y seguridad en el trabajo; aduciendo que para el momento del accidente tenía la mano enguantada, demostrado con la documental promovida de CERTIFICACIÓN MEDICA DE INPSASEL.

   • Que la demandada cumplió con todas las notificaciones legales del accidente, promovidas de documentales de pruebas y adicionalmente tal como lo reconoce el actor en su libelo de demanda fue llevado inmediatamente fue llevado en un vehículo de la empresa al instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la Guaira en el cual fue atendido, no siendo responsabilidad de la demandada la celeridad con la que fue atendido, siendo falso que no estaba asegurado para el momento del accidente, ya que aduce que fue asegurado por la empresa el 31 de enero de 2007, incurriendo el INPSASEL, en violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo y en falso supuesto de hecho, ya que aduce que la causa del accidente devino de una repentina falla en el suministro de energía eléctrica, tal como consta de la CERTIFICACIÓN MEDICA DE INPSASEL, reanudándose el servicio de forma repentina, hechos de fuerza mayor extraña al trabajo que escapan del control de la demandada a tenor de lo dispuesto en el artículo 563 de la Ley orgánica del Trabajo, aduciendo que la demandada queda igualmente exceptuada de las responsabilidades que establece la ley por infortunios en el trabajo.

5. Que se le adeude al actor la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 11.988,45), por concepto de la indemnización por Incapacidad Parcial Permanente, prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el corte repentino del servicio eléctrico y la reanudación de dicho servicio, fueron hechos de fuerza mayor extraña al trabajo que escapan al control de la empresa demandada, adicionalmente la Cláusula de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, relativa a la prestación por discapacidad derivada de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, indemnización que procede sólo cuando el trabajador no esté protegido por el Seguro Social Obligatorio y como ya se expresó el actor fue inscrito en el Seguro Social el 31 de enero de 2007.

6. Que se le adeude al actor la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 350.000,00), por concepto de DAÑO MORAL, ya que no es cierto que el accidente haya ocurrido como consecuencia de la maquina (trompo para fabricar concreto), le faltara aceite como lo aduce el demandante, siendo lo cierto que debido a la interrupción del servicio eléctrico el cual regreso de repente a los 8 o 10 minutos, el actor se quedó en su sitio de trabajo conversando con sus compañeros e imprudentemente apoyado en la guaya que mueve la “tolva” del “trompo”, lo que ocasionó que al regresar sin aviso la energía eléctrica, la guaya le arrastro la mano hasta la polea que le causó el daño en el dedo de la mano, teniendo la empresa demandada la actitud acorde a las circunstancias y la magnitud del daño sufrido por el actor ya que fue traslado de inmediato en un vehículo de la empresa al centro médico de los Seguros Sociales, y mientras estuvo de reposo la empresa le canceló su salario semanal y el bono de alimentación, así como cubrió parte de las medicinas que requería el actor.

7. Alegó el representante de la empresa a su favor, el hecho de la víctima como agente del daño y la causa extraña al trabajo no imputable a la empresa demandada como productora del accidente eximiéndola de toda responsabilidad por hecho ilícito tipificado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil y 560 de la Ley Orgánica del Trabajo.

8. Que se le adeude al actor intereses de prestaciones sociales, ya que lo que se le adeuda por este concepto quedó ya admitido en ut supra.

9. Que se le adeude al actor la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON DIECIEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 421.450,19), en virtud de las todos y cada uno de los rechazos, impugnaciones, contradicciones y negaciones hechas anteriormente de las pretensiones del demandante.

10. Que se le adeude al actor cantidad alguna del pago de las costas, costos y honorarios profesionales que hace el demandante, ya que éstas sólo podrán ser acordadas en el caso de vencimiento total de la demandada.

    Durante la celebración de la Audiencia Oral, Pública y contradictoria, la parte demandada ratificó oralmente los términos señalados en su escrito de contestación.

    CONTROVERSIA

    Ahora bien vistas las pretensiones y defensas expuestas por la parte accionante en su escrito libelar y por la demandada en su escrito de contestación de la demanda, así como lo expuesto durante la audiencia de Juicio oral y pública, evidencia este Tribunal, que en el presente asunto quedaron como admitidos los siguientes hechos: La relación de trabajo, la fecha de ingreso el seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006), la fecha de egreso dieciocho (18) de abril del año dos mil ocho (2008), el cargo desempeñado por el accionante como obrero de la obra de construcción del Conjunto Residencial Sotavento en Catia la Mar, el último salario diario devengando por la cantidad de TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 34,47), la existencia del procedimiento iniciado por el actor por reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo, la cual dictó P.A. Nº 268-2008 de fecha 29 de agosto de 2008, declarando con lugar la solicitud y ordenando el reenganche, que le adeuda al actor los conceptos por prestaciones sociales demandados y de los salarios dejados de percibir de acuerdo a la Cláusula 46 la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, no obstante difiere en el monto calculado por antigüedad acumulada y en consecuencia en el monto de los intereses de prestaciones, de los salarios dejados de percibir de acuerdo a la Cláusula 46 de la Convención Colectiva mencionada; admitiendo los montos a cancelar reclamados por el actor por la indemnización por despido y por preaviso artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, utilidades fraccionadas Clausula 43, vacaciones y bono vacacional y la deducción por prestamos. Asimismo admitió a la ocurrencia del accidente, pero que el mismo ocurrió por causa extraña no imputable y por la conducta de la víctima.

    En tal sentido el presente asunto gira en torno a determinar de acuerdo a los alegatos de la demandada primeramente que la antigüedad acumulada sea calculada al tiempo efectivamente trabajado por el accionante en virtud de que él estuvo 4 meses de reposo debido al accidente laboral padecido, tiempo que debe ser descontado para el cálculo de la antigüedad; que se le deba descontar al cálculo de las prestaciones sociales la cantidad equivalente al 67 % de los salarios pagados por la empresa al actor durante el reposo medico de 4 meses, de conformidad con la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción; La procedencia o no de 284 días de salario de acuerdo a la Cláusula 46 la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción por la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.789,48), en virtud de que la demandada reconoce que sólo le adeuda el equivalente a 111 días, es decir a la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON DIECISIETE (Bs. 3.826,17); la procedencia por los conceptos de indemnización por incapacidad parcial permanente, prevista en el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud de que la demandada aduce que el actor fue instruido y capacitado en materia de seguridad industrial, que fue dotado de todos los equipos necesarios para la prevención y seguridad en el trabajo, que la demandada cumplió con todas las notificaciones legales del accidente; por el concepto de indemnización por incapacidad parcial permanente, prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el corte repentino del servicio eléctrico y la reanudación de dicho servicio fueron hechos de fuerza mayor extraña al trabajo que escapan al control de la demandada y la Cláusula de la Convención Colectiva 2007-2009, procede sólo cuando el trabajador no esté protegido por el Seguro Social Obligatorio; por el concepto de daño moral, aduciendo no es cierto que el accidente haya ocurrido como consecuencia de la maquina como lo aduce el demandante, sino que el accidente devino de la interrupción del servicio eléctrico y el regreso improvisto, debido al descuido de actor al quedarse en su sitio de trabajo e imprudentemente apoyado en la guaya que mueve la maquina en consecuencia aduce la demandada que el hecho de la víctima como agente del daño y la causa extraña al trabajo no es imputable a la empresa, eximiéndola de toda responsabilidad por hecho ilícito tipificado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil y 560 de la Ley Orgánica del Trabajo; el concepto por costas, costos y honorarios profesionales ya que solo podrán ser acordadas en el caso de vencimiento total de la demandada.

    DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS.

    Ahora bien, en conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda.

    En este sentido, salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

    Asimismo, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo consagrado en el artículo 135 eiusdem el demandado deberá, en su escrito la contestación de la demanda, determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. En este sentido, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

    De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

    Fijados como han sido los límites de la controversia corresponde de seguidas a este Tribunal determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos. En este sentido, corresponde a la demandada demostrar:

1. Que la antigüedad acumulada deba ser calculada al tiempo efectivamente trabajado por el accionante.

2. Que canceló al demandante, su salario durante el tiempo de reposo y que se deba deducir el equivalente al 67 % de los salarios pagados por la empresa al actor durante el reposo medico de 4 meses.

3. Que solo adeude al actor el equivalente a 111 días de salario de acuerdo a la Cláusula 46 la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción y no de 284 días de salario.

4. La Improcedencia del pago de los conceptos de indemnización por incapacidad parcial permanente, prevista en el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

5. La improcedencia del pago de indemnización por incapacidad parcial y permanente, prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

6. La improcedencia de la indemnización por daño moral.

7. Que el agente del daño fue por causa extraña no imputable al patrono y por culpa de la víctima. Así se establece.

   Por otra parte, en relación a la responsabilidad subjetiva del patrono reclamada por la accionante, que se evidencia en lo señalado en el escrito libelar en relación al incumplimiento de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el hecho ilícito, en relación a la carga de la prueba de los anteriores particulares, se estima oportuno citar decisión N° 2134 de fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil siete (2007), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, correspondiente al expediente N° AA60-S-2007-805, caso: G.d.C.A. contra Ferretería La Lucha y Agropecuaria la Candelaria C.A., que señaló con respecto a la carga de la prueba cuando el accionante aduce el hecho ilícito del patrono, así como el incumplimiento por parte de la empresa demandada de los lineamientos previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo siguiente:

   Como se observa, en el caso de autos el juzgador ad quem determinó, aplicando lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, que la verificación de los elementos de la responsabilidad subjetiva incumben a la parte que la alega, es decir, el trabajador demandante, considerando que los mismos no habían quedado demostrados en autos.

   Se aprecia que lo sostenido por el sentenciador de la recurrida se ajusta al criterio reiterado de esta Sala; en este sentido, en sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000 (caso: José F.T. Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), se afirmó que, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, deberá probar los extremos que conforman tal hecho ilícito, de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil.

   Asimismo, para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es necesario, además de la constatación de la enfermedad o incapacidad, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, correspondiendo al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva (al respecto, véanse entre otras, sentencias Nos 11, 1.248 y 1.945 del 25 de enero, 12 de junio y 3 de octubre de 2007, casos: G.J.C.M. contra Basurven Zulia, C.A. y otros; A.C.R. contra C.V.G. Siderúrgica del Orinoco, C.A.; y C.J.D.R. contra Expresos Caribe C.A., en su orden). En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas (decisión Nº 722 del 2 de julio de 2004, caso: J.G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, reiterada en sentencia Nº 1.668 del 19 de octubre de 2006, caso: A.M.P. y otro contra PDVSA Petróleo y Gas, S.A.).

   Así las cosas, después de haberse constatado que el sentenciador de alzada adecuó su decisión a la jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social, con respecto a la atribución al trabajador demandante de la carga de la prueba de la responsabilidad subjetiva o hecho ilícito del patrono, se desestima la denuncia planteada, y así se establece

   .(Subrayado del Tribunal).

   En consecuencia, en atención a las consideraciones jurisprudenciales citadas ut supra, corresponderá a la parte demandante demostrar el hecho ilícito de la demandada y el nexo de causalidad entre éste y el daño causado, así como el incumplimiento de la parte demandada de las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por ende la procedencia de los conceptos de indemnización por incumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el lucro cesante y el daño emergente. Así se establece.

   ANALISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

   DE LAS PRUEBAS EVACUADAS:

   En su oportunidad la parte actora trajo al proceso una serie de medios probatorios los cuales fueron evacuados en su oportunidad, en primer lugar:

   Consignó copia fotostática de la boleta de notificación y de la p.a. Nº 268-2008, dictada en fecha 29 de agosto de 2008, con lo cual la parte actora pretendió demostrar la relación de trabajo, las fechas de ingreso y egreso, el despido injustificado y el último salario devengado; la mencionada prueba documental no fue impugnada, ni tachada durante su evacuación, igualmente se observa que la prueba documental riela en el expediente en copias fotostáticas simples, por lo cual este Tribunal considera la prueba documental promovida como fidedigna conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pero dicha prueba carece de trascendencia probatoria, en razón de que la parte demandada reconoció los hechos que pretendió demostrar la parte actora mediante la prueba documental anteriormente señalada, así se decide.

   La parte actora promovió los recibos de pago de salarios semanales desde la semana del 06 de noviembre de 2006 hasta la semana del 12 de noviembre de 2007, con lo cual la parte demandante pretendió demostrar el salario básico devengado y las otras asignaciones que semanal y consecutivamente devengaba el ex trabajador, igualmente se evidencia las mencionadas pruebas documentales fueron emanada de la parte demandada, asimismo se observa en su contenido los conceptos que devengaba el trabajador así como las deducciones correspondientes. Considera este Juzgado que debe otorgarle el valor probatorio de instrumento privado reconocido, por cuanto el mismo no fue impugnado ni tachado de falso, otorgándole los efectos legales correspondientes con base a lo establecido en los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero dichas documentales carecen de trascendencia probatoria, en razón de que la parte demandada reconoció los salarios reclamados, que pretendió demostrar la parte actora mediante la prueba documental anteriormente señalada, así se decide.

   Igualmente la parte actora promovió la prueba de informes dirigido a la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, sobre el expediente Nº 036-2008-01-00314, dicha prueba de informe fue acordada mediante auto de fecha 10 de agosto de 2009, librándose oficio Nº 229-2009 de esa misma fecha, dirigida a la Inspectora del Trabajo del estado Vargas, a los fines de que informara sobre los particulares expuestos en el escrito de promoción de pruebas consignado por la parte actora. En su oportunidad dicho organismo remitió a este Juzgado, con oficio Nº 600/09 de fecha 22 de octubre de 2009, mediante el cual informó que en fecha 28 de agosto de 2008, la Inspectoría del Trabajo dictó una p.a. signada con el Nº 268/08, relacionada con la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano J.L.L.R. en contra de la sociedad mercantil Compañía Anónima de Puerto Estructura y Vías, C.A. (CAPEV), la cual fue declarada con lugar, con base a que se demostró la relación de trabajo, la fecha de ingreso desde la fecha 06 de noviembre de 2006 y la fecha del despido el 18 de abril de 2008, el salario que devengó de Bs. 1.034,10, así como el despido injustificado. Ahora bien, este Tribunal observa que la mencionada prueba de informe es emanada de una autoridad administrativa facultada para tal fin, y en virtud que la misma prueba no fue impugnada, ni tachada, la misma hace plena fe de lo allí expuesto, otorgándole pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículo 81 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo y 1.359 del Código Civil, pero vista la contestación de la demanda en la cual la parte demandada conviene y reconoce la existencia de la relación laboral, las fechas de inicio y terminación de la relación laboral, al igual que el último salario devengado, y convino en el pago de las indemnizaciones reclamadas por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, este Tribunal considera que la mencionada prueba se hace intrascendente a los fines del debate probatorio.

   Igualmente fue promovida y evacuada la prueba de informes solicitada por la parte actora, dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, solicitando informara sobre la providencia Nº 01 de fecha 23 de enero de 2008, la parte actora pretendió demostrar con dicha prueba el procedimiento de investigación del accidente por parte de dicho organismo. En la oportunidad que fue recibida la información suministrada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Estado Vargas, se pudo observar:

   • El informe de investigación del accidente, donde se asientan los detalles de la investigación de la contingencia laboral, cuya investigación fue llevada a cabo por el funcionario facultado por dicho organismo, ciudadano O.d.N., en la cual se constato mediante el acta levantada las observaciones realizadas sobre las condiciones de seguridad en que se encontraba el medio ambiente de trabajo para el momento del levantamiento de la inspección técnica. El funcionario indicó que la causas inmediatas que provocaron el accidente fueron con ocasión a la ausencia de resguardo y/o dispositivo de protección; inexistencia del dispositivo de encendido y apagado de la tolva; y la ausencia de señalización preventiva para el caso de atrapamiento por maquina; también indicó que las causas básicas del accidente fueron: supervisión insuficiente; inexistencia de servicios de seguridad y salud en el trabajo; y falta de mantenimiento preventivo o inadecuado a las maquinas.

   • Las conclusiones obtenidas de dicha investigación, las cuales fueron establecidas mediante un dictamen refrendado por la Dra. F.P., donde se estableció la categoría del daño certificada por un médico especialista en medicina ocupacional; mediante el dictamen se cuantificó el porcentaje de incapacidad otorgado, en un 10% de conformidad con la evaluación Número CN-0633-08-TN de fecha 23 de mayo de 2008; igualmente se evaluó en dicho dictamen las causales del accidente, considerándose que existieron agravantes que implicaron la violación de la normativa legal vigente en la ocurrencia del accidente laboral que le ocasionó al demandante una discapacidad parcial permanente estimando la indemnización en cuarenta y dos mil cuatrocientos veintidós bolívares (Bs. 42.422,00).

   • Igualmente se observa la certificación medica emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, refrendada por el Dr. R.N., Médico ocupacional, en la cual el mencionado ciudadano estableció que el demandante sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba realizando concreto, y teniendo la mano enguantada cerca de la polea de la guaya, ocurrió un corte del suministro eléctrico y que al volver la corriente al ex trabajador no le dio oportunidad de retirar la mano por lo que la polea le atrapó la mano presionándola contra esta causándole amputación de la falange 3 con fractura de la base del V dedo y fractura de las falanges 2 y 3 del IV dedo de la mano izquierda (mano dominante), y una vez que el ex trabajador fue evaluado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, se determinó que presentó amputación traumática de falange 3 y fractura de la base de V dedo, más fractura de falange 2 y falange 3 del IV dedo de la mano izquierda, ocasionándole un déficit funcional leve para la ejecución de actividades manuales gruesas, todo ello producto del accidente de trabajo originando al demandante una discapacidad parcial permanente de la mano izquierda.

   La mencionada prueba de informe es emanada de una autoridad administrativa facultada para tal fin, no siendo tachada de falso, pero sí impugnada en la Audiencia de Juicio por la parte demandada, haciendo referencia a que los montos estimados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, son arbitrarios y no ajustados a los parámetros establecidos en el artículo 130 de la LOPCYMAT. En tal sentido la parte demandante insistió en hacerla valer. Ahora bien, este Juzgado observa que dicha documental fue emanada de una autoridad administrativa por lo que considera que la misma hace plena fe de lo allí expuesto, siempre que no contenga elementos contrarios a derecho, otorgándole pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículo 81 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo y 1.359 del Código Civil, por lo que este Tribunal procederá a realizar la evaluación del monto, una vez determinada la procedencia o no de la indemnización en cuestión. Asi se decide.-

   En la oportunidad de la promoción de pruebas igualmente promovió la prueba de exhibición de los originales de todos los recibos de pago de salario semanales, a los fines de demostrar el salario básico devengado y los demás ingresos que semanalmente devengaba el demandante. Asimismo en su oportunidad, acompañó a copias de algunos recibos de pago, solicitando la exhibición de los mismos en su totalidad. Ahora bien, la referida prueba de exhibición fue admitida en su oportunidad, siendo que la parte demandada en su promoción de pruebas consignó originales de recibos de pago. En tal sentido, se verifica que dicha prueba no forma parte del contradictorio en la presente causa, pues ambas partes han coincidido en aceptar los salarios libelados.

   La parte actora solicitó la declaración testimonial de la Dra. F.P., en su carácter de directora de la Diresat- Capital y Vargas, a los fines de que declarara sobre el oficio Nº DCV/149/2008 de fecha 05 de diciembre de 2008 suscrito por ella, y en la oportunidad de la evacuación de dicha prueba la mencionada ciudadana no asistió al llamado a declarar frente a este Tribunal, pero en su lugar asistió el Ciudadano O.D.N., en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, en virtud de ello la parte actora insistió en la evacuación de la testimonial, por lo que este Juzgado aceptó que el mencionado ciudadano ingresara a la Sala de audiencia y rindiera la declaración respectiva, por ser la persona encargada de haber levantado el Informe de Investigación del Accidente. Ahora bien, el Tribunal escuchó la declaración, bajo el principio establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En esa misma oportunidad la representación judicial de la parte demandada impugnó dicha declaración, motivando su rechazo en el supuesto de que evacuar la declaración de dicho ciudadano O.D.N., constituía una vulneración a su derecho a la defensa, por cuanto éste no era el testigo que había sido promovido. En tal sentido, este Tribunal desestima el valor probatorio que pudiera tener la declaración efectuada por dicho ciudadano en su oportunidad, a los fines de mantener la igualdad entre las partes y no vulnerar los derechos fundamentales de alguna de ella, y así se decide.

   De las pruebas aportadas por la parte demandada se puede observas las siguientes:

   La parte demandada promovió la prueba documental, referente a un acta de recepción provisional de la obra la cual se observa firmada en señal de aceptación por los representantes de las empresas Compañía Anónima de Puertos Estructuras y Vías (CAPEV), e inversiones Oropel, C.A., dicha documental se observa que fue emanada, firmada y aceptada por un tercero que no es parte en el presente juicio, y en virtud de que no fue ratificado en el juicio dicho documento privado, este Tribunal la desestima. Aunado a lo anterior, lo contenido en dicha documental no forma parte del debate contradictorio en relación a la causa ventilada, por lo este Tribunal desecha la prueba documental en virtud de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que la misma resulta impertinente a los fines del debate probatorio.

   Incluida dentro de las pruebas documentales promovidas la parte demandada, consignó copia fotostática del acta de re-inspección efectuada por los funcionarios de INPSASEL, en fecha 22 de mayo de 2008, con la pretendida documental, la parte demandada tenía por objeto demostrar la justificación del despido con motivo de la terminación de la obra, de la mencionada acta de reinspección se puede observar de las copias fotostáticas que contienen el acta levantada por el inspector, dejo constancia de que para el momento de la inspección estaba en etapa de entrega de la obra y la paralización de otras etapas, ahora bien este Tribunal observa que la copia fotostática no fue tachada, ni impugnada, este Tribunal le tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero conforme a su contenido resulta irrelevante la prueba, a los fines de dilucidar los puntos controvertidos en la demanda, por lo que considera este Juzgado que dicha prueba carece de trascendencia probatoria, por cuanta la demandada aceptó en su contestación la ocurrencia del despido injustificado, y así se decide.

   Promovió la parte demandada copia fotostática de la planilla de registro de asegurado emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la hoja impresa de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el objeto de demostrar que antes de la ocurrencia del accidente ya el demandante había sido inscrito en el seguro social obligatorio, ahora bien este Tribunal observa que la copia fotostática no fue tachada, ni impugnada, este Tribunal le tiene como fidedigna en su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que quedo demostrado que el demandante se encontraba asegurado ante dicho organismo con anterioridad a la ocurrencia del infortunio laboral.

   Igualmente la parte demandada promovió la documental en original contentiva de la carta de riesgo individual de Trabajo suscrita entre la empresa demandada y el demandante. Este Tribunal observa que la misma no fue tachada, ni impugnada, por lo cual le otorga valor probatorio y se le tiene como instrumento reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero a pesar de que dicho instrumento es contentivo de la declaración mediante la cual se instruyó al demandante en materia de seguridad laboral y los riesgos asociados a la labor, la misma no especifica los riesgos a que estaba o podría estar sometido al trabajador, en el momento de prestar sus labores, por lo cual dicha prueba en concatenación con las pruebas anteriores de informe suministrada por INPSASEL, constituye un elemento de presunción en contra de la demandada, con respecto a que durante la ocurrencia del accidente el ex trabajador demandante carecía de suficiente capacitación en materia de seguridad en el trabajo, y así se decide.

   Promovió la documental en original, contentiva de la planilla de notificación del accidente laboral de fecha18 de mayo de 2007, hecha al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a los fines de demostrar que la parte demandada cumplió con la obligación legal establecida en la normativa legal, este Tribunal observa que la misma no fue tachada, ni impugnada, por lo cual le otorga pleno valor probatorio y se le tiene como instrumento reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ello se llega a concluir que la actitud del patrono con respecto a la contingencia fue la conducta esperada con respecto al infortunio acaecido, por cuanto dio cumplimiento a su obligación de hacer la referida notificación del accidente, lo cual constituye un atenuante, y así se decide.

   Promovió la documental en original, contentiva de la planilla denominada “Declaración del accidente” forma 14-123, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se formulo una descripción del accidente laboral ocurrido, a los fines de demostrar que cumplió con la obligación legal establecida en la normativa legal de notificar de la ocurrencia de un infortunio en el trabajo, este Tribunal observa que la misma no fue tachada, ni impugnada, por lo cual le otorga pleno valor probatorio y se le tiene como instrumento reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo cual se llega a concluir que la actitud del patrono con respecto a la contingencia fue la conducta esperada con respecto al infortunio acaecido, por cuanto dio cumplimiento a su obligación de hacer la referida notificación del accidente, lo cual constituye un atenuante, y así se decide.

   Igualmente la parte demandada promovió como prueba documental la certificación medica emanada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual se observa refrendada por el Dr. R.N., Médico ocupacional, en la cual estableció que el demandante ciudadano J.L.L.R., presentó un déficit funcional leve para la ejecución de actividades manuales gruesas, producto del accidente de trabajo originando al demandante una discapacidad parcial permanente de la mano izquierda conforme a lo que establece el artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Este Tribunal observa que la misma no fue tachada, ni impugnada, por lo cual le otorga pleno valor probatorio y se le tiene como instrumento reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Promovió las documentales contentivas de los recibos de pago de salario que la empresa pagó al demandante durante el tiempo que estuvo de reposo medico, pretendiendo con ello demostrar que el patrono dio cumplimiento a lo convenido en la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de trabajo que ampara al sector de la construcción, los cuales se observan fueron firmados por el demandante en señal de aceptación, este Tribunal observa que la misma no fue tachada, ni impugnada, por lo cual le otorga pleno valor probatorio y se le tiene como instrumento reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La parte demandada en la oportunidad de la promoción de las pruebas solicitó la declaración testimonial de los ciudadanos:

   • L.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 13.608.774.

   • 2.- Norkys M. Anzola, titular de la cédula de identidad Nº 13.571.624.

   • 3.- D.J.B., titular de la cédula de identidad Nº 17.815.927.

   • 4.- A.E.C., tituar e la cédula de Identidad Nº 5.223.041.

   • 5.- J.A.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 11.008.920.

   • 6.- A.G., titular de la cédula de identidad Nº 4.115.752.

   Pero en la oportunidad de la audiencia no comparecieron al llamado a dar la declaración por lo cual nada tiene sobre que pronunciarse este Juzgado.

   Una vez cesada la evacuación de las pruebas, este Tribunal hizo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en ese sentido solicitó al ciudadano J.L.L.R., una narrativa breve sobre los hechos relacionados con el accidente. Al respecto, el demandante describió desde su perspectiva cómo ocurrieron los hechos existiendo una concurrencia entre su narrativa y la de la parte demandada en su contestación. Se le preguntó sobre cuántos hijos tiene y la edad de cada uno de ellos. A lo que respondió que tiene dos hijos menores de edad, indicando que uno tiene 10 años de edad y el otro “va para catorce”. Asimismo le preguntó ¿actualmente que es lo que se le obstaculiza hacer por la falta de la 3º falange del dedo meñique de su mano izquierda? a lo que respondió que esa era su mano de fuerza porque es zurdo que ya no tiene mucha fuerza como antes y como trabaja construcción y no tiene suficiente fuerza; igualmente indico que a sus hijos les “da cosa agarrarlo”… “me dicen el mocho… mis compañeros con lo que yo hago trabajos”. Se le preguntó sobre sí realiza o realizó alguna labor distinta a la construcción, si es capaz de hacer otro tipo de trabajo; a lo que el declarante respondió “medio puedo pintar pero me duele cuando hago así” (de manera gestual indico el tipo de movimiento que no puede realizar) y depende de la labor que sea, que podía pintar, y barrer.

   MOTIVA

   Ahora bien este Tribunal entra a efectuar el análisis de los cálculos relativos a los conceptos que fueron demandados y no controvertidos por la parte demandada:

1. - Prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo.

   En lo que respecta a este concepto, la parte demanda aceptó adeudarlo al demandante, sin embargo hizo referencia a que el mismo fue calculado en el libelo de la demanda en forma errada, toda vez que la prestación de antigüedad no se generó durante el tiempo de duración del reposo médico del que fue objeto el demandante, con ocasión al accidente de trabajo, a tal efecto el texto sustantivo laboral, en su Capítulo V, relativo a la suspensión de la relación de trabajo, en su artículo 94, señala entre las causas de suspensión de la relación de trabajo:

   a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un periodo que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente

   .

   Asimismo señala en la parte in fine del artículo 97, que “La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión, salvo disposición especial”

   Del texto legal se desprende, que dicha prestación de antigüedad, se genera sólo durante el tiempo efectivo del servicio; en tal sentido, el cálculo relativo a este concepto será realizado sin tomar en cuenta el tiempo que se mantuvo el trabajador demandante en reposo médico como consecuencia del accidente de trabajo, por lo que pasa este Tribunal a realizar los cálculos inmediatos de este concepto, tomando en cuenta, que la partes coincidieron en sus afirmaciones con respecto a la fecha de ingreso, la fecha de egreso, alícuotas de utilidades y de vacaciones, el periodo de duración del reposo médico, y los salarios libelados.

   Mes/Año Sueldo Basico Mensual salario Diario Otras Asignaciones Ref. Utilidades Ref. Bono Vacac. Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vacacional Total devengado en el mes Total Diario Devengado Salario Integral Diario Dias abonados Antiguiedad acreditada Mensual- mente Antigüedad Acumulada Mensual- mente

   06/11/2006 736,50 24,55 85,00 61,00 5,72 4,10 736,50 24,55 34,37 0 -

   Dic-06 736,50 24,55 80,00 85,00 61,00 5,72 4,10 816,50 27,22 37,04 5 185,18 185,18

   Ene-07 736,50 24,55 100,00 85,00 61,00 5,72 4,10 836,50 27,88 37,70 5 188,52 373,70

   Feb-07 736,50 24,55 100,00 85,00 61,00 5,72 4,10 836,50 27,88 37,70 5 188,52 562,22

   Mar-07 861,90 28,73 100,00 85,00 61,00 6,69 4,80 961,90 32,06 43,56 5 217,78 779,99

   Abr-07 861,90 28,73 100,00 85,00 61,00 6,69 4,80 961,90 32,06 43,56 5 217,78 997,77

   May-07 861,90 28,73 100,00 85,00 61,00 6,69 4,80 961,90 32,06 43,56 5 217,78 1.215,55

   Jun-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 0 - 1.215,55

   Jul-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 0 - 1.215,55

   Ago-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 0 - 1.215,55

   Sep-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 0 - 1.215,55

   Oct-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 5 247,46 1.463,00

   Nov-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 5 247,46 1.710,46

   Dic-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 5 247,46 1.957,92

   Ene-08 1.034,10 34,47 37,00 88,00 63,00 8,31 5,95 1.071,10 35,70 49,96 5 249,82 2.207,73

   Feb-08 1.034,10 34,47 37,00 88,00 63,00 8,31 5,95 1.071,10 35,70 49,96 5 249,82 2.457,55

   Mar-08 1.034,10 34,47 37,00 88,00 63,00 8,31 5,95 1.071,10 35,70 49,96 5 249,82 2.707,37

   Abr-08 1.034,10 34,47 37,00 88,00 63,00 8,31 5,95 1.071,10 35,70 49,96 5 249,82 2.957,19

   65 2.957,19

   Para la comprensión del cuadro Nº 1 corresponde en esta oportunidad extender una descripción sobre las fórmulas de cálculo utilizadas, a los fines de ilustrar sobre el conocimiento del contenido allí expuesto.

   En primer lugar se tomó como variantes de cálculos los montos descritos en el escrito libelar de demanda, con lo que respecta a los salarios libelados, el salario diario integral, las otras asignaciones correspondiente a los ingresos por concepto de horas extras, días adicionales trabajados, domingos trabajados, al igual que se utilizaron los parámetros indicados por la convención colectiva que ampara a los trabajadores de la construcción.

   Entonces una vez definidos los limites antes descritos, se procedió a establecer cuál era el salario básico diario, tomando el salario mensual y dividiéndolo entre treinta días (Sm/30=Sd.).

   A los fines de determinar el salario promedio diario, se procedió a sumar el salario básico mensual y demás ingresos mensuales percibidos por el ex trabajador, (denominados como otras asignaciones en el escrito libelar), obteniendo así el total mensual devengado, procediéndose a dividirlo entre treinta (30), para concluir con el salario diario devengado.

   Determinado el salario diario dicha variante, nos sirve de base para obtener las respectivas alícuotas que fueron calculadas para obtener el salario diario integral, como lo son las alícuotas de utilidades y de vacaciones para ello se tomo en consideración los parámetros dispuesto en la Convención Colectiva del Trabajo para la Industria de la Construcción, y se procedió a multiplicar el número de días correspondiente al bono de utilidad por el salario diario devengado y se dividió entre trescientos sesenta y cinco (365) días. De igual manera se obtiene la alícuota de bono vacacional, se multiplica el número de días correspondiente al bono vacacional por el salario diario devengado y se divide entre trescientos sesenta y cinco (365) días. Ambas fórmulas utilizaron como referencia de cálculo los parámetros establecidos en las cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva del Trabajo para la Industria de la Construcción.

   Obtenidas las anteriores variables como anteriormente se indicó se procede a establecer el salario diario integral, es decir, sumamos la alícuota de bono vacacional, más la alícuota de utilidades, más el salario diario devengado, todo esto a los fines de obtener el salario diario integral, el cual será tomado a los fines de ser multiplicado por el número de días abonados por prestación de antigüedad, y así de esta manera ver cuánto es el monto correspondiente por prestación de antigüedad, la cual se calcula desde el primer mes de servicio, de conformidad con la Convención Colectiva ya referido.

   De lo anterior se concluye que el monto acumulado por concepto de prestación de antigüedad es de BOLÍVARES DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 2.957,19). Así se decide.

   1.1. Respecto de las Indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De igual manera el salario diario integral es una variable indicada para calcular las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos donde se verifica el despido injustificado.

   Se verifica del anterior resultado (cuadro No.1), que el último salario integral es de BOLIVARES CUARENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y SEIS (Bs.49,96), sin embargo, la parte demandada en sus escrito de contestación, utilizó como base de sus cálculos el salario integral de BOLIVARES CINCUENTA CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 50,18) a los fines de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, coincidiendo así con el salario integral alegado por el demandante en su libelo de demanda, por lo que será utilizado éste último para la realización de los cálculos en los que se deba utilizar el último salario integral. Así se decide.-

   Seguidamente pasa este Tribunal a establecer los montos por las indemnizaciones relacionadas con el despido injustificado:

   1. Indemnización de antigüedad: 30 días multiplicados por Bs. 50,18, es igual a Bolívares un mil quinientos cinco con cuarenta céntimos (Bs. 1.505,40).

   2. Indemnización sustitutiva del preaviso: 45 días multiplicados por Bs. 50,18, es igual a Bolívares dos mil doscientos cincuenta y ocho con diez céntimos (Bs. 2.258,10).

   1.2- Respecto a los conceptos de: Vacaciones y Bono vacacional fraccionado y Utilidades fraccionadas, se ha verificado tanto del escrito libelar, de la contestación a la demanda y de la audiencia de juicio, que las partes han coincidido en que se adeuda al trabajador tales conceptos y montos como han sido libelados. Con respecto a la obtención de las fracciones para el pago de vacaciones y bono vacacional, como anteriormente fue indicado las bases fueron tomadas de los convenios establecidos en la convención colectiva de los trabajadores de la construcción, dichas referencias indicadas en la normativa fueron divididas entre doce (12) meses del año y el resultado de ello fue multiplicado por el número de meses completos trabajados conforme a como lo establece la Convención Colectiva de Trabajo (61 días). La misma operación aritmética anterior fue aplicada para obtener la fracción de las utilidades, (en base a 85 días), también según Convención Colectiva.

   En resumen se adeudan al demandante los conceptos y montos que se grafican a continuación:

   CONCEPTOS DIAS SALARIO TOTAL

   BOLIVARES

   ANTIGÜEDAD ART. 108 L.O.T. 65,00 2.957,19

   INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 125 L.O.T. 30,00 50,18 1.505,40

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO ART. 125 L.O.T. 45,00 50,18 2.258,10

   VACACIONES y BONO VAC. FRACC. (Clàusula 42) 26,25 34,47 904,84

   UTILIDADES FRACCIONADAS (Clàusula 43) 29,33 50,18 1.471,95

   TOTAL A PAGAR 9.097,47

   1.3.- Asimismo ambas partes coincidieron que deba deducirse al demandante la suma de BOLIVARES DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA (Bs. 2.550,00), por concepto de préstamo. En consecuencia se procederá a deducir dicho monto del total condenado. Así se decide.-

2. - De los puntos Controvertidos:

   2.1- En lo que respecta a la deducción por los motivos establecidos en la Cláusula 48 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, que fue solicitada por la parte demandada, este tribunal observa que la referida cláusula establece que el empleador, conviene en pagar al trabajador asegurado las cantidades que el Seguro Social debe pagar por concepto de indemnizaciones diarias durante los reposos médicos ordenados por los médicos del Seguro Social en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, y que le trabajador se compromete a endosar al empleador los pagos recibidos de la seguridad social, y que en caso de terminación de la relación de trabajo, el empleador las cantidades anticipadas.

   En tal sentido, de la revisión de las pruebas aportadas por las partes, se desprende de los recibos de pago, que el patrono canceló al trabajador demandante sus salarios durante el tiempo que perduró el reposo médico consecuencia el accidente de trabajo, dando cumplimiento a la precitada cláusula, por lo que este Tribunal considera procedente el descuento de Bolívares dos mil setecientos cuarenta y siete con cinco céntimos, Bs. 2.746,05 del total de lo adeudado. Asi se decide.-

   2.2- Con respecto a los salarios que debe el patrono cancelar por la falta del pago oportuno de las prestaciones sociales al trabajador, sea cual fuere la causa de la terminación de la relación de trabajo, establecida en la cláusula 46 del Contrato Colectivo que rigió la relación laboral, este tribunal observa:

   Que uno de los puntos controvertidos en primer lugar se circunscribe a los montos solicitados por la parte actora en relación a las prestaciones sociales, concerniente a la reclamación especifica de doscientos ochenta y cuatro (284) días de salario reclamados, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, por retardo en el pago de las prestaciones. Con respecto a esta reclamación observamos primeramente que la misma encuentra su fundamento en la clausula 46 de la normativa antes mencionada que establece lo siguiente:

   El Empleador conviene que en el caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto a el monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:

   1) Desde la fecha en la cual sea entregado al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios.

   2) Desde la fecha en que sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga a el trabajador o al representante que él haya designado…

   De lo anterior se desprende la obligación contractual sobre la cual la parte actora fundamenta su petición, sin embargo, con respecto a este punto en particular la parte demandada fundamentó su rechazo en que el demandante se negó a reconocer que la relación de trabajo había terminado, debido a que intentó una solicitud de reenganche, la cual fue declarada con lugar, lo cual impidió a la parte demandada liberarse de la sanción mediante alguno de los dos procedimientos que establece la cláusula antes transcrita.

   Aunado a ello, ciertamente la sanción antes transcrita, se impone al patrono cuando incumple en la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, pero la conducta asumida por el demandante ante el despido fue la interposición de la solicitud de reenganche, aún cuando la justificación de la parte demandada fue la culminación de las obras, hecho que no aceptó la parte demandante. Luego, ante la providencia dictada por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas que declaró con lugar el reenganche y consecuente pago de salarios caídos, no era posible el cumplimiento del supuesto establecido en la norma señalada, por cuanto no habría nacido la obligación de los pagos de salarios, es decir, no era exigible hasta tanto se verificara la terminación de la relación de trabajo.

   En tal sentido, con respecto al cumplimiento de las obligaciones éstas deben ser posibles de cumplimiento y exigibles para su ejecución; por tanto la obligación del patrono con respecto al demandante es ciertamente posible de cumplir, pero su exigibilidad de cumplimiento está sometida a una condición y ésta condición se refiere a que haya terminado la relación laboral, por lo cual la obligación impuesta por la norma aplicable al caso en concreto no se hizo exigible sino hasta el mismo momento en que la parte demandada fue notificada de la presente demanda mediante la cual la parte actora renunció al reenganche, y formuló la reclamación por prestaciones sociales y otras acreencias. En consecuencia, este Tribunal considera procedente el pago de los días de salario conforme a lo estableció en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Construcción, solo desde la fecha en que se hizo exigible la obligación pudiéndose determinar con exactitud, que ese momento fue el mismo día en que la parte demandada entró en conocimiento de la presente demanda, mediante el cual el demandante solicita el pago de sus prestaciones sociales, por lo cual el pago y cálculo de lo dispuesto en la mencionada cláusula será efectiva desde la fecha de la notificación de la demanda hasta la fecha efectiva de su cumplimiento, lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo, que será realizada por el Tribunal de ejecución, en los términos y condiciones señalador en la precitada cláusula, sin perjuicio del derecho adquirido por el demandante, contenido en la p.a. No. 229-2009, en la cual también se ordenó el pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento, lo cual no fue solicitado en la presente demanda. Así se decide.

3. - Respecto del accidente de trabajo e indemnizaciones originadas por el mismo.

   Por otra parte, de un análisis de las pruebas cursantes en autos, este Tribunal observa lo siguiente: La parte demandante primeramente, logró demostrar el acaecimiento del accidente por ocasión del trabajo; de igual modo, la empresa demandada demostró que tenía inscrito al accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ente garante de la Seguridad Social en Venezuela; Asimismo quedo demostrado el grado de discapacidad de la accionante siendo el mismo Discapacidad parcial y permanente en un 10% para el trabajo habitual por déficit funcional leve, como consecuencia de la pérdida de la tercera falange del dedo meñique de la mano izquierda (mano dominante). Igualmente, la misma parte demandante en su escrito libelar aceptó que la demandada cubrió parte de los gastos por medicamentos, y que canceló los salarios al demandante durante todo el tiempo que duró la condición de reposo médico originado por el accidente de trabajo; asimismo, se verificó del informe de investigación del accidente, que las causas inmediatas del mismo fueron: ausencia de resguardos o protección, inexistencia de dispositivos de encendido y apagado de la tolva, ausencia de señalización preventiva en caso de atrapamiento por máquina, supervisión insuficiente, inexistencia del servicio de seguridad y salud en el trabajo, inexistencia de mantenimiento preventivo de máquinas, la conformación del comité de seguridad, demostrando así la culpabilidad del patrono, de modo que, se procederá a la determinación de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Evidenciadas las circunstancias que fueron demostradas con los medios de pruebas aportados, procede esta juzgadora a verificar la procedencia de los conceptos reclamados por la accionante, en este orden de ideas, se efectuará un análisis sobre el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y lo señalado en la Leyes así como el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   Ahora bien, en cuanto a las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo, la Sala de Casación Social ha establecido en reiteradas decisiones que las mismas se encuentran contempladas en cuatro textos legislativos a saber: La Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y el Código Civil.

   3.1.- De la responsabilidad objetiva establecida por el artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Ahora bien, en relación a la indemnización prevista en Ley Orgánica del Trabajo, del libelo de la demanda se observa que el trabajador reclamó el pago de once mil novecientos ochenta y ocho con cuarenta y cinco céntimos (Bs.11.988,45) por concepto de la indemnización por capacidad parcial y permanente, lo cual se deriva de la responsabilidad objetiva establecida por el artículo 574, de la mencionada ley, no obstante a lo anterior en relación a la responsabilidad objetiva derivada de accidentes de trabajo establecida en el texto sustantivo laboral, en Decisión N° 480, de fecha diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que a su vez ratifica decisión de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil (2000) caso: (José F.T. contra Hilados Flexilón), se desarrolla dicho particular a tenor de lo siguiente:

   “(...) en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.(...)

   (…) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

   (...)

   (…) De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; es por ello que esta Sala de Casación Social,(...)

   (...) Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.(…)

   De modo que, la responsabilidad objetiva del patrono tiene su fundamento en la teoría del riesgo profesional igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al efectuar el análisis sobre el alcance de la responsabilidad objetiva para la indemnización, tanto de los daños materiales como morales sufridos por un trabajador determinó en Sentencia N° 1503 de fecha diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005), que estableció con respecto a la indemnización por responsabilidad objetiva del patrono lo siguiente:

   Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   De manera que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, en el presente caso, el accidente es un hecho admitido, habiendo la parte demandada alegado que el mismo fue ocasionado por la imprudencia o negligencia del trabajador, sin embargo, esta circunstancia no quedó demostrada en el proceso; por otra parte, el accionante tampoco probó el grado de incapacidad sufrida, por lo que no puede ordenarse el pago de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que dicho precepto legal establece el método por el que deberá calcularse la misma en el caso de que la víctima se encuentre afectada por una incapacidad parcial y permanente, hecho éste que no quedó establecido, como ya se dijo.

   En este mismo sentido, debe advertirse que por disposición del artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

   En el presente caso el trabajador está cubierto por el seguro social obligatorio, pues así quedó evidenciado en las actas del expediente y conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem; no obstante ello, dado que no quedó demostrado qué grado de incapacidad afecta al trabajador forzoso es declarar la improcedencia de la indemnización reclamada

   . (Subrayado del Tribunal).

   De acuerdo a lo anterior, las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo se refieren al régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, de acuerdo al cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa, siendo así el patrono responderá ante la sola ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin embargo, el régimen de indemnizaciones por concepto de responsabilidad objetiva establecido en la Ley Orgánica del Trabajo es de carácter supletorio a lo contenido en las disposiciones de la Ley del Seguro Social, lo anterior es ratificado en Sentencia Nº 197 de fecha siete (07) de febrero de dos mil seis (2006), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Lo cual adminiculando al presente caso, al evidenciarse que quedó demostrado el acaecimiento del accidente de trabajo, igualmente, no se evidencia de autos que el accidente hubiese sido provocado con intencionalidad por la victima, ni se debiera a una causa no imputable al trabajador, ni que el trabajador ejecutare trabajos ocasionales a la empresa, ni que el fuera familiar del empleador, por lo tanto no se aplica las causales de excepción previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, visto que de autos quedó demostrado de la documental contentiva de inscripción de la empresa demandada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cual se desprende que la empresa demandada tiene inscrito al accionante por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ente a quien le corresponde la cancelación de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la indemnización reclamada por concepto de responsabilidad objetiva. Así Se Decide.-

   3.2.- De la indemnización por incapacidad parcial permanente contemplada en el numeral 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   En lo atinente a la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la parte demandante en su escrito libelar solicita el pago de la cantidad de Cuarenta y dos mil cuatrocientos vendidos bolívares sin céntimos (Bs.42.422,00), por la indemnización prevista en la precitada Ley.

   Ahora bien, con respecto a la indemnización por accidente de trabajo, prevista en la Ley antes señalada, nuestro m.T. en Sala de Casación Social ha señalado en decisión N° 236 de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004), lo siguiente:

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador (…)

   (…) En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial

   .

   De acuerdo al criterio jurisprudencial ut supra señalado, se evidencia que las sanciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por enfermedad profesional y accidente de trabajo, se imponen a los patronos como consecuencia jurídica del incumplimiento de las obligaciones previstas en éste texto normativo, por lo que al determinarse la culpa de la empresa por la inobservancia de las disposiciones previstas en la mencionada Ley se aplican las sanciones establecidas en la misma, sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que puede incurrir el patrono por causa de los accidentes o enfermedades profesionales sufridas por sus trabajadores.

   Por otra parte, a los fines de determinar si la empresa ha cumplido o no con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario el análisis en cada caso concreto del informe de investigación de accidente elaborado por los funcionarios adscritos a Inpsasel. En este particular, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la Prueba de Acta de Accidente ha señalado en Sentencia N° 245, de fecha seis (06) de marzo de dos mil ocho (2008), lo siguiente:

   Así, consta en el informe rendido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales sobre la investigación del accidente, de cuyo expediente se consignó copia certificada, la cual conforma la quinta pieza del expediente, que para el momento en que ocurrió el accidente no existía un programa de prevención de accidentes; que tampoco estaba constituido el comité de higiene y seguridad industrial en ninguna de las codemandadas; que el actor no fue notificado de los riesgos a que estaría expuesto en las labores de apertura y cierre de los tambores de coque, sobre este aspecto conviene señalar que si bien es cierto que el trabajador recibió adiestramiento en materia de higiene y seguridad, también es cierto que todos los cursos e inducciones recibidas estaban referidas a situaciones posteriores al acaecimiento de siniestros y no a situaciones, programas o medidas de prevención, así como que ninguno estaba relacionado directamente con la labor realizada por el actor…

   (Subrayado del Tribunal).

   De modo que se infiere que el informe o acta de investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo constituye una prueba fundamental a los fines de determinar el incumplimiento de algunas normas de prevención, de una empresa en el acaecimiento de un determinado accidente o enfermedad profesional, de modo que, en el caso concreto bajo análisis este Tribunal considera que la empresa demandada estaba al tanto de los riesgos a los que estaba expuesta la demandante, asimismo, con las pruebas traídas al proceso en especial con la prueba relativa al informe de investigación del accidente, donde se demostró las condiciones inseguras e insalubres incumpliendo de esta forma lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia, se infiere que el empleador en principio debe responder al no acatar lo establecido en la norma especial, por lo tanto se evidencia la falta de prevención e incumplimiento de las medidas de seguridad por la empresa demandada, lo cual en apreciación de esta Juzgadora influyó de manera determinante en el acaecimiento del accidente. Así Se Establece.-

   En el presente asunto quedó demostrado que el accionante sufrió un accidente de trabajo que le genera una Discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual en un 10 %, por la pérdida de la primera falange del dedo meñique de la mano izquierda, mano dominante, de lo cual se evidencia el grado de discapacidad del demandante y en consecuencia se declara procedente la indemnización prevista en la precitada Ley demostrado como ha sido el grado de discapacidad del trabajador y el incumplimiento por parte del patrono de los particulares señalados precedentemente. Asi se decide.-

   Asimismo, para el establecimiento de los montos por indemnizaciones derivadas del incumplimiento de las condiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo el artículo 130 ejusdem ha señalado dichos conceptos de acuerdo al grado de discapacidad del trabajador, a tenor de lo siguiente:

   Artículo 130. °- En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: … omissis… 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual… omissis… A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.”

   Por lo cual en casos como el presente donde se determinó que el accionante adolece de discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual de acuerdo a lo establecido en el texto normativo en referencia se fija como indemnización pecuniaria un límite comprendido entre uno (1) año y cuatro (4) años, contados por días continuos, hasta el veinticinco por ciento (25%) de la incapacidad. En el caso concreto se tomará como referencia estos rangos legales y el grado de incapacidad parcial y permanente en un 10% para realizar labores habituales, que le fue determinada al actor.

   Cálculo de indemnización derivada del incumplimiento del patrono de las disposiciones contenidas en la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Nombre del trabajador: J.L.L.R.M.

   Último salario mensual: Bs.1.034,10

   Salario básico diario: Bs.34,47

   Ultimo Salario integral diario: Bs. 50,18

   Determinado lo anterior, la indemnización será calculada por este Tribunal, efectuando una regla de tres simple: si 01 año (sanción mínima) equivale a 365 días, 04 años (sanción máxima) equivalen a 1460 días. Luego, si el rango máximo de incapacidad para realizar la labor habitual en caso que sea parcial y permanente es de un 25 % y hay un máximo de años de indemnización (04 años), debemos determinar cuánto será para el caso bajo estudio cuya incapacidad que fue determinada como discapacidad parcial y permanente por déficit funcional leve en un 10% de su capacidad para realizar la labor habitual. De modo que si para el 25% son 4 años (1460 dias), para 10% será entonces 584 días. Asi se decide.-

   Corresponde entonces al demandante por indemnización derivada del incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 130 ejusdem quinientos ochenta y cuatro días que multiplicados por el salario diario integral del accionante, es decir por la cantidad de Bolívares cincuenta con dieciocho céntimos (Bs.F.50,18), arrojando un total de VEINTINUEVE MIL CIENTO TRESCIENTOS CINCO CON DOCE CENTIMOS (Bs.29.305,12 ), en consecuencia, se condena a la empresa demandada., a pagar a la accionante la cantidad antes señalada por concepto de responsabilidad subjetiva derivada del incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley supra indicada. Así Se Decide.-

   3.3.- Por otra parte, en lo que respecta a la indemnización reclamada por la parte accionante por Daño Moral, en principio resulta oportuno citar la Decisión N° 831, de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004), emanada de la Sala de Casación Social de nuestro m.T., la cual determina que el establecimiento pecuniario del daño moral queda al libre arbitrio del Juez y que es facultativo del juzgador determinar lo correspondiente a dicho concepto, al respecto establece:

   …Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, acogió esta teoría del riego profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Con respecto al daño moral, al no poderse cuantificar ni muchos menos tarifar por Ley, queda éste a la libre estimación del juez sentenciador…

   (Subrayado del Tribunal).

   En este sentido, en relación a la Indemnización por concepto de Daño Moral la parte demandante en su escrito libelar solicitó que fuera acordado por este concepto la cantidad de Trescientos Cincuenta mil Bolívares (Bs.350.000.), en este particular, resulta oportuno referirse a la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, N° 116 de fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil (2000), en el cual se establecen los criterios a seguir en relación a la cuantificación y procedencia del daño moral, al respecto señala:

   En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

   …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

   En resumen, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. Así se declara…

   …Finalmente, en aras de cumplir con el desideratum de seguridad jurídica insisto en el propósito ius uniformista que, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del vigente Código de Procedimiento Civil, le compete a la actividad jurisdiccional encomendada a esta Sala de Casación Social, se deja constancia que la doctrina formulada en la presente sentencia, representa en lo sucesivo el precedente jurisprudencial asumido por esta Sala para supuestos análogos al aquí resuelto. Así se declara. (...)

   .

   Asimismo, con respecto al daño moral la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a los requisitos de procedencia y estimación del daño moral ha establecido en Decisión número 144 de fecha siete (07) de marzo de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., lo siguiente:

   Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez.

   De igual forma, ha sido acordado por el artículo 1.196 del Código Civil, en el cual se consagra la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito; siendo potestativo del juez establecer el monto a indemnizar por daño moral, bajo su prudente arbitrio, demostrado como sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, reputación, o a los de su familia o a su libertad personal. De modo que, ha señalado la Sala de Casación Social, en diversas decisiones, que para acordar una reclamación por daño moral, el juzgador debe adecuarse al proceso lógico de establecer los hechos, calificarlos y de llegar a través de ese análisis a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los supuestos establecidos en la decisión anteriormente citada.

   Siendo ello así, con fundamento en las anteriores consideraciones y siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, este Tribunal procede a estimar el daño moral tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

   Ahora con respecto al pedimento de la parte demandante con referido al resarcimiento del daño moral, se ha señalado en innumerable veces que se considera una modificación del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial, y radica en las consecuencias o repercusiones anímicas o espirituales.

   El daño moral es subjetivo, y va en proporción directa con la parte afectiva del ser humano; es decir el grado de reacción ante las mismas circunstancias puede acarrear diferentes estados psicológicos dependiendo del sujeto, puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciación económica es discrecional del juzgador, en este sentido la Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 144, Expediente Nº 01-654 de fecha 07 de marzo de 2002, procedió a realizar un examen y a través del mismo a modo práctico estableció los elementos que debe tomar el Juez para declarar con lugar una acción por daño moral y cómo cuantificarlo.

   Al respecto, señala E.M.L. y E.P.S., en su obra “Curso de Obligaciones”, “el daño moral la doctrina suele distinguir entre aquellos daños extrapatrimoniales independientes de todo daño corporal o material de aquellos que son consecuencia de un daño corporal (daño a la persona física) o material” igualmente nos indican en la misma obra que:

   …que el daño moral si es susceptible de reparación, por cuanto reparar no involucra hacer desaparecer el daño sufrido por la victima, ni reponer a la victima a la misma situación en que se encontraba antes de sufrir el daño… Reparar solo significa procurar a la victima una satisfacción equivalente, y en materia de daño moral ello es posible mediante una suma de dinero. Quien padece un daño moral puede ser satisfecho mediante el disfrute de un período de vacaciones, que puede proporcionárselo mediante una suma de dinero. Un momento desagradable puede ser compensado por uno agradable…

   En tal sentido, este Tribunal, a los fines de estimar el daño tomara en cuenta la entidad del daño, tanto física como psíquica; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente; la conducta de la víctima; grado de educación y cultura del reclamante; posición social y económica del reclamante; capacidad económica de la parte accionada; los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Del test anterior podemos concluir que el reclamante quien se desempeñó como un obrero,a) sufrió un traumatismo que le trajo como consecuencia la perdida de la tercera falange del dedo meñique de la mano izquierda, calificado por los médicos del INPSASEL, como una discapacidad parcial y permanente en un 10% de su capacidad para realizar la labor habitual por déficit funcional leve. b) En cuanto al grado de culpabilidad de la parte demandada, se infiere del informe de investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que la empresa demandada estaba al tanto de los riesgos a los que estaba expuesta la demandante, asimismo, con las pruebas traídas al proceso en especial con la prueba relativa al informe de investigación del accidente, donde se demostró las condiciones inseguras e insalubres incumpliendo de esta forma lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia, se infiere que el empleador en principio debe responder al no acatar lo establecido en la norma especial, por lo tanto se evidencia la falta de prevención e incumplimiento de las medidas de seguridad por la empresa demandada, lo cual en apreciación de esta Juzgadora influyó de manera determinante en el acaecimiento del accidente. c) En cuanto a la conducta de la víctima, aun cuando éste haya apoyado su mano en la maquinaria mientras duró la falla de suministro eléctrico, se infiere que no era su intención sufrir el infortunio. d) aun cuando no quedó sentado en actas, se puede deducir que el reclamante siendo de profesión obrero, no ha alcanzado un grado de de educación formal universitario. e) en cuanto a la posición social y cultural del reclamante, resultaría tal vez discriminatorio incluirlo en un estrato social pero si se puede establecer con precisión que el reclamante era una persona dependiente de sus ingresos salariales que superaban un poco más la media de los trabajadores pero sin que ello representara una fuente de generación de riqueza o que su capacidad de ahorro fuese superior a la media, aunado a que el reclamante alego poseer familia y dependientes por lo que se entiende su capacidad ahorrativa restringida. f) En cuanto a las atenuantes a favor del responsable tenemos que la conducta del patrono ante el infortunio estuvo conforme a los parámetros normales de asistencia, cancelo los salarios durante el reposo médico, tenía inscrito al trabajador en el sistema de seguridad social, prestó asistencia en el traslado para asistencia médica inmediata, notificó del accidente a los organismos respectivos, la reincorporación del accionante a su trabajo. g)Respecto a la capacidad económica del demandado, la empresa accionada se dedica al ramo de la construcción y se infiere de su capital social, el cual consta en sus actas constitutivas y estatutarias, que posee suficiente capacidad económica como para retribuir al reclamante un desembolso por concepto de indemnización de daño moral.

   Finalmente, siendo que la merma de la capacidad del reclamante fue considerada hasta en un diez por ciento (10%) total de su capacidad para realizar su labor habitual, por déficit funcional, lo que significa que su mano izquierda no se encuentra impedida totalmente de realizar labores manuales, toda vez que la pérdida se trata de la tercera falange (es decir, la punta del dedo), lo que a criterio de quien decide no le impide realizar labores manuales, es por lo cual este Tribunal considera exagerada la solicitud del demandante por resarcimiento de daño moral, aun cuando es cierto que existió un daño y que se pudo haber trasladado a la parte emocional, éste no afectaría de tal modo que lo impediría totalmente para las labores que normalmente ejercía como obrero de la construcción o para otras labores manuales donde se necesita ejercer la fuerza de ambos brazos, es por las anteriores consideraciones que este Tribunal estima como indemnización por daño moral la cantidad de Cinco mil bolívares exactos (Bs.5.000,00) por las afecciones de tipo moral sufridas por el infortunio en el trabajo. Asi se decide.-

   Por último, en relación a la solicitud de aplicación de la Indexación Monetaria y los intereses de mora del concepto de daño moral es oportuno citar, la sentencia número 116, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil (2000), (caso: J.F.T. vs Hilados Flexilón, S.A.) señaló lo siguiente:

   (…) Esta Sala de Casación Social, en virtud del fin perseguido por la indexación judicial en materia laboral, difiere de los criterios antes señalados, por cuanto, cuando se declare con lugar la pretensión de un trabajador por indemnización de daño moral, el Juez podrá de oficio o a solicitud de parte, ordenar en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que dicta el fallo, la cual podrá estimar a su libre apreciación de conformidad con la doctrina sentada en el primer capítulo de este fallo. Así se declara.” (Subrayado del Tribunal).

   En tal sentido, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria de los montos condenados por daño moral a partir del decreto de ejecución, si el demandado no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones o huelgas tribunalicias. Así Se Decide.-

   Asimismo, en relación a la corrección monetaria de las demás indemnizaciones provenientes de accidente de trabajo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en Decisión número 1841 de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008) lo siguiente:

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

   (Subrayado del Tribunal).

   De modo que, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por indemnización por accidente de trabajo desde la fecha de notificación de la demanda, vale decir, hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso de incumplimiento se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

   Por todas las consideraciones expuestas la presente decisión ha de ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR en el dispositivo del fallo. Así Se Decide.-

   Finalmente se ordena el pago de Intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria sobre los montos condenados, de conformidad con lo establecido en la sentencia mencionada anteriormente.

   DISPOSITIVO

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Accidental de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.L.L.R.M., contra la empresa “C.A. DE PUERTOS ESTRUCTURAS Y VIAS (CAPEV), por cobro de prestaciones sociales, salarios retenidos e indemnizaciones provenientes de accidente de trabajo.

Segundo

Se condena al pago de BOLIVARES NUEVE MIL NOVENTA Y SIETE (Bs. 9.097,00) por concepto de prestaciones sociales y adicionalmente a ello al pago de los salarios dejados de percibir según la cláusula 46 de la misma Convención, y de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo a cuyo total deberán deducirse las sumas de BOLIVARES DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS CON CINCO CENTIMOS (Bs. 2.746,05) según lo establecido en el la clausula 48 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 y BOLIVARES DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA SIN CENTIMOS (Bs.2.550,00) por concepto de adelanto.

Tercero

Se declaran improcedente la solicitud de indemnización prevista en el artículo 574 de la ley orgánica del trabajo relativa a la responsabilidad objetiva.

Cuarto

Se declara con lugar el reclamo por responsabilidad subjetiva prevista en la ley orgánica de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo y por ende se condena a la parte demandada a pagar al accionante la cantidad de BOLIVARES VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO CON DOCE CENTIMOS (Bs.29.305,12).

Quinto

Se ordena la indemnización por daño moral por la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs..5.000,00).

Sexto

Se ordena el pago de los intereses de mora y la indexación de las cantidades condenadas de acuerdo a los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas en virtud de que no hubo vencimiento total.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Juzgado Accidental de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, seis (06) de mayo del año dos mil diez (2010)

Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ

REBECA MARTINEZ L.

LA SECRETARIA

VIANNERIS VARGAS

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30p.m.)

LA SECRETARIA

VIANNERIS VARGAS