Sentencia nº 168 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 8 de Febrero de 2006

Reseñó el solicitante los siguientes antecedentes:

Que los hechos que dieron origen al proceso penal seguido contra el ciudadano R.P.G. ocurrieron el 24 de diciembre de 1995, oportunidad en la cual éste dio muerte al ciudadano C.R.P..

Que, el 11 de septiembre de 1996, la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, formuló cargos al ciudadano R.P.G. por la comisión de los delitos de homicidio intencional y porte ilícito de arma de fuego.

Que, el 7 de agosto de 1997, el suprimido Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas condenó al señalado ciudadano a cumplir la pena de doce años, once días, dos horas y cuarenta minutos de presidio por considerarlo autor de los delitos por cuales el Ministerio Público le formuló cargos.

Que, el 12 de enero de 1998, el suprimido Juzgado Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas modificó parcialmente la sentencia condenatoria y lo condenó a cumplir la pena de cuatro años y ocho días de presidio por los delitos de homicidio intencional con exceso en la defensa y porte ilícito de arma de fuego.

Que, el 20 de enero de 1998, la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas anunció recurso de casación contra la señalada decisión, el cual una vez formalizado originó la declaratoria con lugar de dicho recurso por parte de la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, la cual anuló el fallo y ordenó se dictara nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad.

Que, el 19 de septiembre de 2003, la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, condenó al ciudadano R.J.P.G. a cumplir la pena del seis años de presidio por la comisión del delito de homicidio intencional y sobreseyó la causa respecto del delito de porte ilícito de arma de fuego.

Que contra la referida sentencia interpuso recurso de casación, el cual fue declarado sin lugar mediante decisión dictada el 15 de junio de 2005 por la Sala de Casación Penal de este M.T. y de oficio absolvió al acusado por considerar que actuó en legítima defensa.

DE LA REVISIÓN SOLICITADA Alegó el representante del Ministerio Público para fundamentar su solicitud de revisión, lo siguiente:

Que “en el caso en concreto, las reglas del debido proceso fueron vulneradas por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo, en la sentencia cuya revisión extraordinaria se solicita, por cuanto que, luego de un arduo proceso, que ha consumido aproximadamente diez (10) largos años, en virtud del cual las partes en reiteradas oportunidades han recurrido a las instancias superiores, en busca de una decisión que se ajustara al derecho, visto los fundamentos de hechos ya establecidos en este caso en concreto, especialmente lo actuado por el Ministerio Público (…). Sin embargo, para nuestra sorpresa lo que se obtuvo fue un resultado nefasto para la administración de justicia, ya que la ponencia (…) fulminó en una sola decisión, todo un proceso (…), esto por una parte; y por la otra, obtuvimos una sentencia que ignoró la doctrina establecida por esta Sala Constitucional relacionada con los supuestos en los cuales puede decretarse la nulidad de oficio en sede penal, sin que se incurra en violación del debido proceso (sentencia 3242 del 12-12-02), pues como señalamos supra, declaró sin lugar el recurso que intentó el Ministerio Público contra una sentencia que, si bien no satisfizo las pretensiones de la vindicta pública (…) si contempló una sanción, una condena (…) todo lo cual lo hizo apoyándose exclusivamente en el artículo 257 Constitucional, sin encuadrar esta sentencia en ninguno de los supuestos señalados en la referida doctrina (…) tampoco señaló los derechos y garantías que trató de tutelar mediante la nulidad de oficio decretada (…) (sic)”.

Que, a su criterio, “el argumento esgrimido por la Sala de Casación Penal para absolver al ciudadano R.J.P.G., no es cónsono con lo argüido por esa instancia, en cuanto a la eximente de responsabilidad establecida (…) es decir, el fallo para nada se pasea por sus tres supuestos (…) (sic)”.

Que “esta interpretación contra legem trajo como consecuencia una infracción de principios constitucionales relativos al debido proceso como derecho y al proceso como instrumento fundamental de la justicia, conforme lo previsto en los artículos 49 y 257 de la Constitución, ya que le impide al Ministerio Público obtener una decisión justa, como lo demanda la sociedad y una sana administración de justicia (sic)”.

Que a tenor de la doctrina establecida por esta Sala Constitucional en materia de nulidad de oficio, el fallo cuya revisión solicitó ignoró la misma, ya que se anuló de oficio una sentencia que “al declararse sin lugar el recurso contra ella ejercido, quedó definitivamente firme”. En razón de lo cual “al dictar sentencia propia, absolviendo al acusado, estamos en presencia de un error judicial, como hipótesis que genera la violación del debido proceso”.

Que la Sala de Casación Penal, al absolver de oficio al acusado actuó fuera de los límites de su competencia, ya que al declarar “sin lugar” el recurso de casación interpuesto, perdió su competencia, infringiendo en consecuencia la garantía del debido proceso.

ue “la decisión bajo examen no cumple con los requisitos que exige el artículo 527 del Código Orgánico procesal penal, en cuanto a la motivación de la decisión, por cuanto la ABSOLUTORIA dictada por la Sala de Casación Penal debió ser razonada, esto es, que debe establecer los límites y alcance de la normativa (…) de manera tal que conste en la sentencia que se invoque, la decisión, el análisis y la comparación de todo lo acontecido, para posteriormente llegar a una conclusión que resuelva la queja del recurrente, conforme a derecho; por tal razón la decisión recurrida tampoco cumple con el requisito de racionabilidad que exige la ley (sic)”.

Que “por otra parte, la infracción del derecho al debido proceso origina, por vía de consecuencia, la violación de otro derecho, no menos fundamental, como es el de la igualdad procesal, reconocido por el artículo 21 de la Constitución y como deber a los jueces, por el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil”.

Que “en el caso concreto, la Sala de Casación Penal violó el derecho al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes, en este caso del Ministerio Público, cuando ABSUELVE al victimario de los cargos formulados en su contra (…) basada en una errónea interpretación de las normas sustantivas que rigen la legítima defensa (…) sin que conste ninguna solicitud al respecto, máxime cuando el recurrente ante la Sala (…) ha sido el Ministerio Público, aunado a ello el hecho que la Sala (…) DECLARÓ SIN LUGAR EL RECURSO DE CASACIÓN QUE INTENTÓ EL MINISTERIO PÚBLICO, con lo cual la consecuencia inmediata de ello es que el fallo que se impugnó mediante ese recurso extraordinario (la sentencia de la Sala de Reenvío) quedara firme”.

DEL FALLO CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

La Sala de Casación Penal de este Supremo Tribunal, en sentencia del 15 de junio de 2005, cuya copia certificada consta en autos, declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Salas Accidentales de Reenvío y las C. deA. a Nivel Nacional contra la decisión dictada el 13 de septiembre de 2003, por la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y de oficio absolvió al ciudadano R.J.P.G. de la comisión del delito de homicidio intencional.

Fundamentó la Sala de Casación Penal el referido fallo, en lo siguiente:

El recurrente, fundamentándose en el ordinal 6° del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal, denunció la infracción del artículo 67 del Código Penal porque la recurrida incurrió en un error sobre Derecho al aplicar la atenuante contenida en ese artículo.

Señaló que los hechos establecidos por la recurrida fueron los siguientes:

(…)

‘...En el presente juicio quedó establecida la verdad procesal de la siguiente manera: que el día 24 de diciembre de 1995, entre ocho y nueve de la noche, en una Estación de Servicios llamada ‘La Canaria’, ubicada en la población de Caicara de Maturín en el Estado Monagas, llegó el ciudadano L.R.G. a surtir de combustible una camioneta Ford de color rojo, que él conducía; una vez allí salió el ciudadano C.R.P., quien le dijo que no había gasolina, lo cual ocasionó que el ciudadano L.R.G. se retirara; inmediatamente de esto, llego (sic) al mismo lugar el ciudadano R.J.P.G. conduciendo una camioneta Chevrolet Blazer de color gris, acompañado de JUAN C.V., con el mismo fin de surtir combustible, luego de lo cual volvió a ingresar a la estación de servicio el ciudadano LUIS RAFAEL GARCIA, conduciendo el mismo vehículo arriba citado; de seguidas se suscitó un problema con el ciudadano L.R.P., quien se acercó hasta el carro donde estaba el acusado y su acompañante, el ciudadano C.A.R.P. fue directamente hasta la camioneta roja donde estaba L.R.G., a quien bajó del vehículo y golpeo (sic) hasta dejarlo tirado en el suelo, luego de lo cual se movilizó (el hoy occiso) hasta el lado derecho del vehículo conducido por el acusado R.J.P.G. quien estaba sentado dentro del mismo y el asiento del copiloto lo ocupaba JUAN CARLOS VELIZ, siendo ambos agredidos con una navaja por L.R.P. (hermano del occiso), en ese momento el acusado decidió hacer uso de un arma de fuego que portaba en la camioneta, y la acciono (sic) contra el cuerpo de C.A.R.P., matándolo, huyendo luego del lugar.

La parte acusadora, en su escrito de cargos, estima que la conducta del acusado constituye un homicidio calificado (artículo 408 del Código Penal, numeral 1°), por cuanto fue ejecutado a traición y sobre seguro (alevosía); y el Ministerio Público, considera que se trata del delito de homicidio simple, previsto en el artículo 407 del C6digo (sic) Penal. Al respecto, esta Sala observa, que no existe ninguna prueba capaz de demostrar que el acusado R.J.P.G. acudió al lugar de los hechos sin ningún riesgo para su persona, con intención de matar a C.R.P.; resulta que en el lugar de los hechos había un gran número de personas (la mayoría familiares del occiso) respecto de quienes el acusado no podía tener ninguna certeza de que no harían nada por impedir lo que él al final hizo; deja la acusación entredicho, que el acusado además actuó con premeditación, lo cual tampoco esta (sic) probado, razones por las cuales se concluye que no está probado en el proceso que el acusado hubiese actuado con alevosía, concluyéndose que la calificación correcta es la que da el Ministerio Público: se trató de un delito de homicidio intencional simple.

Sin embargo, esta Sala, en la motivación precedente, demostró que el hoy occiso C.A.R.P., si bien no ejecutó ningún acto directamente dirigido a acabar con la vida del acusado, si golpeó brutalmente al ciudadano L.R.G. (tío del acusado), quien al ser ubicado en la escena de los hechos por R.J.P.G., dice: ‘... en eso viene Carlos y le cae a coñazos, a mi tío que es L.R....y yo observé que mi tío estaba en el suelo tirado...entonces yo al ver la situación...saque el arma hice un disparo y le di...’, esta parte de la confesión del acusado, si esta (sic) probada: el ciudadano L.R.G. si fue golpeado por C.A.R.P. y quedó en el piso, y eso ocurrió antes de que el hoy occiso recibiera el disparo. Esta circunstancia, en criterio de esta Sala, obra a favor del acusado R.J.P.G., por cuanto una persona ligada a el (sic) por consaguinidad había sido golpeada por quien al final él decidió matar; no puede hablarse de venganza ni premeditación por cuanto constituyen hechos (la golpiza primero y el homicidio después) absolutamente inmediatos, no hubo un lapso de tiempo prolongado, C.A.R.P. golpeo (sic) a L.R.G. e inmediatamente después de esto se movió hacia el lado opuesto de donde estaba el acusado dentro del vehículo, y este (sic) al ver lo que el hoy occiso le había hecho a su tío, decidió dispararle y lo mató; si (sic), cometió un homicidio intencional pero en un evidente momento de arrebato producto de la situación vivida en ese momento, en donde observo (sic) a su tío que estaba en el suelo golpeado, producto de los golpes producidos por C.A.R.P., y él estaba siendo agredido con una navaja por L.R.P. (hermano de C.A.R.P.), y en razón de ello, ha de aplicarse en su favor la rebaja de pena prevista en el artículo 67 del Código Penal, y así se decide...

(...)

Por todas las razones de hecho y de derecho, esta Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se CONDENA al acusado R.J.P.G., suficientemente identificado en el encabezamiento del presente fallo, a cumplir en el Establecimiento Penal que le asigne el respectivo Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución, la pena de SEIS AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del C6digo (sic) Penal, y cuya pena se aplica en relación con el numeral 4° del artículo 74 Ejusdem y artículo 67 Ibidem, cometido en agravio del ciudadano C.A.R.P. en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que han quedado reseñadas en el presente fallo; asimismo, se condena al señalado acusado a las penas accesorias señaladas en el artículo 13 del Código Penal, y al pago de las costas procesales, de conformidad con el artículo 34 Ejusdem y el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la confiscación del arma utilizada para cometer el delito de homicidio, de conformidad con el artículo 279 del Código Penal y se ordena que la misma sea pasada al Parque Nacional. Todo, conforme a lo previsto en el numeral 4° del artículo 527 Ejusdem.

SEGUNDO: Se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al acusado R.J.P.G., en cuento (sic) se refiere al delito de PORTE ILICITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, en virtud de haber prescrito la acción penal de conformidad con el numeral 6° del artículo 108 Ejusdem en concordancia con el segundo párrafo del artículo 110 Ibidem, y tal cual lo ordenan el numeral 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el numeral 8° del artículo 48 Ejusdem, y a tenor de lo dispuesto en el numeral 49 del Artículo 527 Ibidem ...’.

El Ministerio Público transcribió parte de la sentencia impugnada, en la que aparece establecida la supuesta agresión de la cual fue víctima el ciudadano R.J.P.G. y que justificó la aplicación de la atenuante del artículo 67 del Código Penal. Esa parte de la sentencia es del tenor siguiente:

‘R.J.P.G., dice: ‘... en eso viene Carlos y le cae a coñazos, a mi tío que es L.R....y yo observé que mi tío estaba en el suelo tirado...entonces yo al ver la situación...saque el arma...hice un disparo y le di...’; esta parte de la confesión del acusado, si esta (sic) probada: el ciudadano L.R.G. si fue golpeado por C.A.R.P. y quedó en el piso, y eso ocurrió antes de que el hoy occiso recibiera el disparo. Esta circunstancia, en criterio de esta Sala, obra en favor del acusado R.J.P.G., por cuanto una persona ligada a el (sic) por consanguinidad había sido golpeada por quien al final él decidió matar; o puede hablarse de venganza ni de premeditación por cuanto constituyen hechos (la golpiza primero y el homicidio después) absolutamente inmediatos, no hubo un lapso de tiempo prolongado; C.A.R.P. golpeo (sic) a L.R.G. e inmediatamente después de esto se movió hacia el lado opuesto de donde estaba el acusado dentro del vehículo, y este (sic) al ver lo que el hoy occiso le había hecho a su tío decidió dispararle y lo mató; si (sic), cometió un homicidio intencional pero en un evidente momento de arrebato producto de la situación vivida en ese momento, en donde observo (sic) a su tío, que estaba en el suelo golpeado, producto de los golpes producidos por C.A.R.P., y él estaba siendo agredido con una navaja por L.R.P. (hermano de C.A.R.P.), y en razón de ello, ha de aplicarse a su favor la rebaja de pena prevista en el artículo 67 del Código Penal’ (Subrayados y negritas nuestras)...’.

Según el recurrente, para que dicha atenuante proceda se requiere que ‘... haya habido una injusta provocación de parte de quien resulta ofendido por el hecho ... que el agente haya actuado en estado mental de arrebato y que exista un nexo causal entre la provocación y cualquiera de los estados mentales antes indicados ...’.

En criterio del impugnante no existen pruebas que demuestren el estado de arrebato que sufrió el ciudadano acusado pues tal como éste lo sostuvo ‘... fue el temor que lo obligó a realizar el disparo…’’.

También destacó que no está demostrada ‘... la situación de simultaneidad …’ pues primero se suscitó la pelea entre el ciudadano C.A.R.P. y el ciudadano L.R.G. y después fue que el ciudadano R.J.P.G. disparó contra el ciudadano C.A.R.P..

Para el impugnante, lo anterior evidencia que no hubo discusión entre el ciudadano acusado y la víctima. En todo caso, la discusión se suscitó entre el ciudadano acusado R.J.P.G. y el ciudadano L.R.P., quien lo amenazó con una navaja.

Concluyó en que la recurrida erró al considerar como una injusta provocación la golpiza que el ciudadano C.R.P. le propinó al ciudadano L.R.G., tío del ciudadano acusado.

El representante del Ministerio Público indicó que el vicio denunciado influyó decisivamente en la parte dispositiva del fallo recurrido pues permitió una rebaja de pena que no le corresponde al ciudadano acusado y opinó que debe aplicarse íntegramente la pena que prevé el artículo 407 del Código Penal.

La Sala, para decidir, observa:

Ciertamente para que proceda la aplicación de la atenuante contemplada en el artículo 67 del Código Penal, es necesario que haya existido injusta provocación por parte del que resulta ofendido por el hecho y que el sujeto activo del delito haya actuado en un evidente estado de arrebato o intenso dolor.

La Sala examinó las actas del expediente y observó que entre los hermanos R.P. y los ciudadanos L.R.G. y R.J.P.G. se habían suscitado algunos inconvenientes. Ésa fue la razón por la que el ciudadano C.R.P. al observar la llegada del ciudadano L.R.G. a la estación de servicio, salió a solicitarle que se marchara; pero el ciudadano L.R.G., al percatarse de la llegada de su sobrino, ciudadano R.J.P.G., decidió devolverse y esto provocó que el ciudadano R.P. lo bajara del vehículo y lo golpeara hasta dejarlo tirado en el suelo.

La anterior situación, aunada al hecho de que el ciudadano L.R.P. amenazó al ciudadano acusado y a su acompañante, ciudadano J.C.V., provocó en aquél un estado de arrebato que lo hizo sacar el arma de fuego y disparar contra el ciudadano C.R.P., cuando éste se acercó por el lado del copiloto después de golpear al ciudadano L.R.G..

Todo ello fue establecido en la sentencia recurrida de la manera siguiente:

... la motivación precedente, demostró que el hoy occiso C.A.R.P., si bien no ejecutó ningún acto directamente dirigido a acabar con la vida del acusado, sí golpeó brutalmente al ciudadano L.R.G. (tío del acusado), quien al ser ubicado en la escena de los hechos por R.J.P.G. dice: ‘...en eso viene Carlos y le cae a ... a mi tío que es L.R. ...y yo observé que mi tío estaba en el suelo tirado...entonces yo al ver la situación...saqué el arma...hice un disparo y le di...’ esta parte de la confesión del acusado, sí está probada: el ciudadano L.R.G. sí fue golpeado por C.A.R.P. y quedó en el piso, y eso ocurrió antes de que el hoy occiso recibiera el disparo. Esta circunstancia en criterio de esta Sala, obra a favor del acusado...por cuanto una persona ligada a él por consanguinidad había sido golpeada por quien al final él decidió matar; no puede hablarse de venganza ni premeditación por cuanto constituyen hechos (la golpiza primero y el homicidio después) absolutamente inmediatos, no hubo un lapso de tiempo prolongado; C.A.R.P. golpeó a L.R.G. e inmediatamente después de esto se movió hacia el lado opuesto de donde estaba el acusado dentro del vehículo, y éste al ver lo que el hoy occiso le había hecho a su tío, decidió dispararle y lo mató; sí, cometió un homicidio intencional pero en un evidente momento de arrebato producto de la situación vivida en ese momento, en donde observó a su tío que estaba en el suelo golpeado, producto de los golpes producidos por C.A.R.P., y él estaba siendo agredido con una navaja por L.R.P. (hermano de C.A.R.P.) y en razón de ello, ha de aplicarse en su favor la rebaja de pena prevista en el artículo 67 del Código Penal, y así se decide...’.

Así que resulta falso que dicha instancia judicial no haya dejado sentado en el fallo en qué consistió la injusta provocación y el estado de arrebato en el que se encontraba el ciudadano acusado, puesto que de la transcripción se evidencia que la injusta provocación consistió en la golpiza que el ciudadano C.R.P. propinó al ciudadano L.R.G., tío del ciudadano acusado R.J.P.G., lo que provocó en éste un estado de arrebato que lo hizo utilizar su arma de fuego y dispararle. Aunado a lo anterior se adicionó la amenaza del hermano del agresor de su tío, ciudadano L.R.P..

En consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la denuncia. Así se decide.

No obstante la decisión anterior el Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución, ha revisado el expediente para saber si se vulneraron los derechos del ciudadano R.J.P.G. o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y en aras de la Justicia y ha observado una seria injusticia que debe corregir: la conducta del ciudadano acusado se subsume en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, porque cursan en el expediente apodícticas pruebas que demuestran su urgente necesidad de actuar en legítima defensa propia (y hasta del tercero –para B.A. la defensa más bella de todas– personificado en su tío apaleado y tendido en el pavimento) y que se reproducen a continuación:

1) El ciudadano acusado R.J.P.G. declaró ante el tribunal instructor lo siguiente (folio 108, primera pieza del expediente):

‘... La noche del 24 del año 1995 como a eso de ocho y quince de la noche, yo iba a poner gasolina en la camioneta Gran Blezer (sic) de color gris iba acompañado de J.C.V. a la coincidencia que está mi tío también en la Bomba, mi tío viene caminando en una forma de cómo darme un aviso, en eso viene Carlos y le cae a coñazos, a mi tío que es L.R. simultáneamente en eso viene Mimi hacia la camioneta donde estoy yo, y dijo acercándose en una manera brusca sacándose una navaja ‘Bueno aquí no hay gasolina para nadie’, en eso empezó a echarnos navaja a J.C.V. y a mi (...) y nosotros nos defendíamos como podíamos, en eso viene caminando Carlos hacia la camioneta y yo observé que mi tío estaba en el suelo tirado, y cuando Carlos viene como a tres metros de la camioneta (...) dice ‘Apártate que yo voy a matar a eso coño e’ madre’ y se lleva la mano hacia la cintura (...) yo al ver la situación y por temor y en defensa propia saqué el arma que estaba en la consola (...) y hice un disparo y le dí, en mi propia defensa (...) simultáneamente al yo disparar Mimi me dio un navajazo en el dedo de la mano derecha y logra tumbarme el revólver ...’.

2) El ciudadano J.C.V. declaró ante la Policía Técnica Judicial (libremente y sin juramento) lo siguiente (folio 76 y 77 de la primera pieza del expediente):

‘... en eso C.R. agarró al tío de Raúl y le cayó a golpes, luego el hermano de Carlos de nombre Mimi llegó a la camioneta donde yo estaba con Raúl y con una navaja me tiró varias veces a cortarme en el cuello, yo le decía a Raúl que arrancara la camioneta, mientras yo le agarraba las manos a Mimi, luego Raúl sacó un revólver que estaba en la consola de la camioneta de su papá y le disparó (...) y ese tiro se lo pegó a Carlos en el pecho, luego que disparó arrancó camioneta (...) después nos fuimos y Carlos quedó tirado en el piso de la bomba ...’.

3) El examen médico legal suscrito por la médico forense THAYRIS DE FARÍAS y practicado al ciudadano acusado R.J.P.G., determinó (folio 116 de la primera pieza del expediente):

‘... HERIDA CORTANTE DE 0,5 CMTS. DE LONGITUD EN DEDO ANULAR DERECHO. HEMATOMA EN UÑA DEL DEDO ANULAR DE MANO DERECHA (...) CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES: LEVES. TIEMPO DE CURACIÓN: 3 DÍAS A PARTIR DE LA FECHA DEL SUCESO. FECHA DE EXAMEN 26-12-95. FECHA DEL INFORME: 27-12-95 ...’.

4) El ciudadano R.D. RIVERA ALFONSO declaró ante el tribunal instructor lo siguiente (folio 552 al 554 de la tercera pieza del expediente):

‘... yo estaba al frente do donde venden pollo (...) con un amigo de nombre E.S. (...) el difunto C.R.P., se dirige nuevamente a la camioneta roja y en eso C.R., le cae a golpes a R.G. y lo saca a golpes de la camioneta, en eso me dirijo yo a la bomba ... entonces cae al suelo L.R.G. y no se paró cuando en eso estiro la vista hasta donde estaba la camioneta gris y está el hermano del difunto de nombre L.P., a quien conozco como Mimi por apodo, con una navaja en las manos, entonces el difunto se dirige hasta donde se encuentra la camioneta gris, en eso va corriendo y hace como para sacar algo, pero yo no distinguí que era, y en eso yo retrocedí y escucho que le dice el difunto al hermano quien es MIMI ‘apártate MIMI que voy a matar a ese coño e’ madre’ en eso se produjo un disparo y retrocedí aún más atrás ...’.

Nos encontramos entonces ante una causa de justificación, ya que el imputado obró en legítima defensa de su vida o integridad, puestas en peligro grave e inminente por el atacante y hoy occiso ciudadano C.A.R.P., así como por el hermano de éste, ciudadano L.A.R.P.: y al no poder evitar la situación de otra manera, su conducta encuadra perfectamente en lo dispuesto por el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal.

En el mismo orden de ideas la Sala Penal ha establecido lo siguiente:

‘(...) Los jueces penales deben recordar que el Derecho Penal es la máxima fuente de libertad, ya que al reprimir a quienes delinquen crea libertad para el sector que no delinque. Y esa noble ciencia rechaza la conducta de quienes agreden de manera ilegítima a otros e instituye en éstos el derecho natural de actuar en defensa propia y de matar al atacante si fuere necesario...’. (Sentencia N° 862, del 20 de junio del año 2000, Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS).

La Sala Penal, además, hace énfasis en que en absoluto fueron convincentes las alegaciones de la representante del Ministerio Público y Fiscal ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, abogada T.R., quien insistió en la necesidad de casar la sentencia que juzgó en estado de arrebato al imputado:

Aseguró que el tío del imputado había incurrido en una provocación al ir a esa estación de gasolina para surtir el vehículo con tal combustible; pero no es ninguna provocación el ir a un sitio en que se presta un imprescindible servicio público y además pacíficamente al punto de que se fue cuando le negaron el suministro de gasolina. Negativa que sí puede considerarse como una provocación puesto que quienes atienden esa concesión gasolinera no pueden escoger al capricho a los que sí les darán gasolina o a los que se la negarán. Y, en todo caso, no fue el imputado quien cometió esa supuesta y negada provocación pues quien llegó primero fue el tío y ninguna caución (porque también la susodicha fiscal mencionó su existencia) puede consistir en prohibir a alguien ir a la única estación gasolinera del pueblo en que vive.

También aseveró la mentada fiscal que la culpabilidad del imputado se demuestra en que primero dijo, ante la Policía (poco después del hecho), que no había disparado contra el occiso; y que después, ante el tribunal (en la informativa), fue que alegó el haber actuado para evitar un peligro.

Al respecto la Sala advierte lo siguiente: es inconcebible que la inicial gran angustia de un ser humano que ha sufrido la desgracia de matar a otro (aunque sea en defensa justa), sea tan incomprendida como para fulminarle cargos de ‘ánimus necandi’ pese a ser evidente que una primera defensa en tal sentido sólo responde a la desesperación y hasta a la ignorancia del derecho que tienen todos de dar muerte en justa defensa propia. Defensa en la que, por lo demás, le está permitido mentir al procesado (siempre que no sea para calumniar) y potísima prueba es que, en aras del luminoso principio de justicia del Derecho Penal liberal, se le interroga sin juramento; justamente para que no pese sobre él coacción alguna y tenga libertad para defenderse lo mejor que pueda: de allí que sea imposible que un imputado cometa el delito de falso testimonio. Y es inconcebible, en suma, que aquellas contradictorias declaraciones defensivas del acusado (que convencieron a la fiscal abogada T.R. de su directo dolo de matar) impidan a cualquier juez penal darse perfecta cuenta de que si agreden ‘brutalmente al tío de una persona; si además ésta es atacada y cortada con una navaja; si además otro atacante se abre paso entre muchos de sus acompañantes (y también potenciales agresores) gritando que va a matar a esa persona y al efecto esgrime un arma de fuego; esa persona, es decir, la persona del acusado, actuó en legítima defensa. Y si cualquier juez penal debe darse cuenta de ello y proceder en consecuencia, con mucha mayor razón aún los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

De todo lo anteriormente expuesto se concluye en que debe absolverse al ciudadano R.J.P.G.. Así se decide

.

COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer de la revisión solicitada y, a tal fin, se observa que el artículo 336.10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

En efecto, dentro de las potestades atribuidas en la Constitución de 1999 en forma exclusiva a la Sala Constitucional, se encuentra la de velar y garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, a los fines de garantizar la uniformidad en la interpretación de los preceptos fundamentales y en resguardo de la seguridad jurídica.

Asimismo el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.942 del 20 de mayo de 2004, establece:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

(omissis)

4. Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación; asimismo podrá avocarse al conocimiento de una causa determinada, cuando se presuma fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) aun cuando por razón de la materia y en virtud de la ley, la competencia le esté atribuida a otra Sala

. (resaltado de este fallo).

Visto que, en el caso de autos, se solicitó la revisión de una sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, actuando como alzada de una Sala integrante de una Corte de Apelaciones en lo Penal, concretamente la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala Constitucional se considera competente para conocerla, y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fijada como ha sido la competencia de la Sala para conocer de la presente solicitud de revisión, pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento y, a tal fin observa:

El numeral 4 del artículo 5 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal establece como supuestos de procedencia de la revisión que se denuncie fundadamente lo siguiente: la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que la sentencia haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación.

En el presente caso, el fundamento de la solicitud radica en que -a juicio del actor- la Sala de Casación Penal en el fallo cuya revisión solicitó no sólo ignoró la doctrina establecida por esta Sala Constitucional relacionada con los supuestos en los cuales puede decretarse la nulidad de oficio en sede penal; sino que, además, al absolver de oficio al acusado actuó fuera de los límites de su competencia, ya que al declarar “sin lugar” el recurso de casación interpuesto, perdió su competencia, infringiendo en consecuencia la garantía del debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, los vicios que el representante del Ministerio Público atribuyó a la sentencia cuya revisión apela, han sido objeto de análisis por parte de esta Sala en reiteradas oportunidades sentando doctrina al respecto.

Así, en sentencia 811 del 11 de mayo de 2005 examinó la casación de oficio en sede penal, y dejó establecido lo siguiente:

Bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, dentro de las normas que regulaban el recurso de casación estuvo la contenida en el artículo 347, que facultaba a la Casación en lo Penal, a declarar con lugar el recurso de forma o de fondo, si de la vista de los autos resultaba comprobada una de las causales legales -inclusive no alegada por el formalizante-. Sin embargo, dicha casación -llamada en la doctrina casación de oficio- procedía sólo en interés de la ley y en beneficio del procesado aprovechando la formalización del Fiscal del Ministerio Público o del acusador, de ser el caso y siempre que éste o su defensa hubiesen anunciado recurso de casación; argumento en contrario, no podía la Sala de Casación Penal, casar de oficio en beneficio del reo aún formalizando el Fiscal o el acusador, si éste o su defensa no habían anunciado recurso. Tampoco podía la Sala casar de oficio cuando el procesado anunciaba recurso de casación, pero no formalizaba. En este caso, declaraba perecido el recurso.

En el nuevo sistema procesal penal, el texto adjetivo al reglamentar el recurso de casación no previó la casación de oficio; sin embargo, dicha omisión o falta de regulación expresa ha conducido a la Sala de Casación Penal de este M.T., a aplicar -fundamentándose, a su criterio, en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- el instituto de la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso

. (Resaltado de este fallo).

Igualmente, la Sala en el referido fallo, en cuanto a la nulidad de oficio estableció lo siguiente:

“A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.

Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

La doctrina parcialmente transcrita tuvo su origen en la establecida en sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: G.G.L.), donde se apuntó:

(…) 1.4 Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente anterior, se observa que en el fallo que, en la presente causa ha sido sometido a revisión, en sede constitucional, la Sala de Casación Penal, con base en las razones que antes han quedado reseñadas, anuló, de oficio, la precitada decisión de la Corte de Apelaciones y ordenó la reposición de la causa al estado de que se dicte un nuevo fallo, con estricta sujeción a la doctrina quedó expresada en la impugnada sentencia. Ahora bien, para la decisión, en relación con el presente punto, la Sala hace las siguientes consideraciones previas:

1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del C.N.E.), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal (…)

.

Conforme la doctrina establecida en los fallos ut supra señalados, aprecia la Sala que, en el presente caso, es innegable que el criterio de la Sala de Casación Penal, no se ajusta a derecho.

En efecto, estableció la referida Sala en el fallo impugnado que “No obstante la decisión anterior el Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución, ha revisado el expediente para saber si se vulneraron los derechos del ciudadano R.J.P.G. o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y en aras de la Justicia y ha observado una seria injusticia que debe corregir (…)”. Sin embargo, no señaló los derechos o garantías constitucionales que trató de tutelar mediante la absolutoria de oficio decretada con base en los supuestos vicios que hacían -en este caso- procedente la nulidad de oficio en su provecho especialmente cuando la misma no respondía a una solicitud de parte, en razón de lo cual tal pronunciamiento comportó un vicio de ultrapetita, por no responder a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso de casación ejercido por el Ministerio Público.

Es por ello, que la Sala reitera “el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o ‘virtual’, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002).

Por otra parte, la Sala de Casación Penal de este M.T., a pesar de “declarar sin lugar” el recurso de casación ejercido por el Ministerio Público, de oficio absolvió al ciudadano R.J.P.G. por la comisión del delito de homicidio intencional, lo cual no le era dable, ya que ello comportó la actuación de dicha Sala fuera de su competencia, toda vez que “declarado sin lugar” el recurso de casación interpuestos por el Ministerio Público -hoy solicitante-, dicha declaratoria originó la ratificación de la decisión impugnada, que en consecuencia adquirió el carácter de sentencia definitivamente firme, tal como lo ha establecido esta Sala en innumerables decisiones, entre otras, la del 15 de octubre de 2002 (Caso: Directiva del C.N.E.), donde apuntó: “(...) la referida inadmisibilidad del recurso de casación, que decretó la Sala de Casación Penal, produjo, como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante el mismo, fue impugnada por el Ministerio Público y la cual, como consecuencia, adquirió la cualidad de sentencia definitivamente firme. Con tal declaratoria, la Sala de Casación Penal agotó su competencia dentro del predicho proceso penal (…)”, y la del 25 de junio de 2003 (Caso: J.B.R. y otros) donde igualmente apunto: “(…)Sin embargo, la referida Sala de Apelaciones, a pesar de la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, que le impide a la alzada entrar a resolver cuestiones inherentes al mérito del mismo, por cuanto dicha declaratoria de inadmisibilidad conlleva como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante el recurso, fue impugnada y, a su vez le agota su competencia dentro del predicho proceso penal, produjo una decisión que contiene otros dispositivos, como son la desaplicación por control difuso de la constitución de los numerales 11 y 12 de la Resolución Administrativa No. 1429 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y la nulidad absoluta de oficio de todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Quincuagésimo de Control con ocasión a la solicitud del Ministerio Público”. (Resaltado de este fallo).

Por otra parte, lo sostenido por esta Sala respecto a la casación de oficio en materia penal (V. sentencia Nº 811/05) no es aplicable al ejercicio que de esta figura puedan hacer en otras materias, las otras Salas de este Alto Tribunal.

Por ello, a criterio de la Sala, la sentencia No. 370 dictada el 15 de junio de 2005, por la Sala de Casación Penal de este M.T., infringió garantías fundamentales consagradas en la Constitución. En razón de lo cual, a juicio de la Sala, ha lugar la solicitud de revisión formulada y, en consecuencia, anula la referida sentencia sólo en lo que respecta a la absolutoria de oficio del ciudadano R.J.P.G. del delito de homicidio intencional. En consecuencia, la Sala declara firme -con autoridad de cosa juzgada- el fallo dictado el 19 de septiembre de 20003, por la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la declaratoria sin lugar del recurso de casación propuesto por la representación del Ministerio Público, y así se declara.

Decisión

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara QUE HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el abogado J.L. SAPIAIN RODRÍGUEZ, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Salas Accidentales de Reenvío en lo Penal y las C. deA. a Nivel Nacional, de la decisión de la Sala de Casación Penal No. 370 del 15 de junio de 2005.

2. - ANULA la referida sentencia No. 370 del 15 de junio de 2005, sólo en lo que respecta a la absolutoria de oficio del ciudadano R.J.P.G. del delito de homicidio intencional.

3. - Declara DEFINITIVAMENTE FIRME -con autoridad de cosa juzgada- el fallo dictado el 19 de septiembre de 2003, por la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la declaratoria sin lugar del recurso de casación propuesto por la representación del Ministerio Público y la defensa.

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada del presente fallo a la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia y a la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

El Vicepresidente-Ponente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

L.V.A.

F.C.L.

M.T.D.P.

C.Z. deM.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 05-1791

JECR/

…trado F.C.L., manifiesta su conformidad con la decisión que contiene el presente fallo; con relación a la declaratoria ha lugar de la revisión de la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, en fecha 19 de septiembre de 2003.

Ahora bien, quien concurre observa que, al final de la motiva de la presente decisión se señala que “la Sala de Casación Penal de este M.T., a pesar de ‘declarar sin lugar’ el recurso de casación ejercido por el Ministerio Público, de oficio absolvió al ciudadano R.J.P. García…lo cual no le era dable, ya que ello comportó la actuación de dicha Sala fuera de su competencia, toda vez que ‘declarado sin lugar’ el recurso de casación…dicha declaratoria originó la ratificación de la decisión impugnada”, utilizando como precedente de esta afirmación la decisión proferida por esta Sala en fecha 15 de octubre de 2002 (Caso: CNE) y la de fecha 25 de junio de 2003 (Caso: J.B.R. y otros), las cuales se refieren a la inadmisibilidad del recurso de casación, presupuesto éste, de análisis previo al fondo, y el cual sí comportaría la falta de competencia de la Sala de Casación para conocer del asunto, incluso de oficio.

Por ello, quien concurre señala que es indispensable la distinción previa entre admisibilidad y procedencia del recurso de casación, por cuanto “la admisibilidad es el derecho a revisar la sentencia impugnada y la procedencia se refiere a la declaratoria con o sin lugar del recurso. La admisibilidad es requisito previo, la procedencia es cuestión de fondo” (vide: H.C., Curso de Casación, p. 186).

En otras palabras, una vez admitido el recurso de casación, la Sala puede revisar la sentencia impugnada, acogiendo o desechando las denuncias de los recurrentes o declarando procedente el recurso por encontrar de oficio infracciones de orden público o constitucionales, así como hacer uso, en materia penal, del “instituto de la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones al debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado…” (Sentencia No. 811 de la Sala Constitucional, de fecha 11 de mayo de 2005) (citada supra, en la presente sentencia).

En efecto, en la referida sentencia se resaltó que bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, dentro de las normas que regulaban el recurso de casación estuvo la contenida en el artículo 347, que facultaba a la Sala de Casación Penal para declarar con lugar el recurso de forma o de fondo, si de la vista de los autos resultaba comprobada una de las causales legales -inclusive no alegada por el formalizante-. Sin embargo, dicha casación de oficio procedía sólo en interés de la ley y en beneficio del procesado aprovechando la formalización del Fiscal del Ministerio Público o del acusador, de ser el caso y siempre que éste o su defensa hubiesen anunciado recurso de casación; por argumento en contrario, no podía la Sala de Casación Penal, casar de oficio en beneficio del reo aun formalizando el Fiscal o el acusador, si éste o su defensa no habían anunciado recurso. Tampoco podía la Sala casar de oficio cuando el procesado anunciaba recurso de casación, pero no formalizaba, siendo que en este caso, se declaraba perecido el recurso interpuesto.

Entonces, la casación de oficio en el régimen procesal penal imperante durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, sólo resultaba admisible en beneficio del reo (tal como lo disponía el artículo 347 del señalado Código de Enjuiciamiento), no siendo posible en aquel sistema -inquisitivo- la casación de oficio en su perjuicio.

Ahora bien, tal como esta Sala señaló en la sentencia No. 3.021/2005, del 14 de octubre, en el régimen previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra contemplada previsión alguna referida a la figura de la casación de oficio -ni en perjuicio ni en beneficio del imputado-, pero es el caso que si durante la vigencia del régimen inquisitivo del Código de Enjuiciamiento Criminal no era admisible la casación de oficio en perjuicio del reo, en el régimen procesal penal vigente, cuyos fundamentos encuentran impregnados por los postulados del garantismo jurídico-penal, a fortiori no resulta plausible la casación de oficio en perjuicio del imputado, sino únicamente en su beneficio.

En tal sentido, debe resaltarse, que la casación de oficio se materializa a través de la aplicación del régimen de las nulidades de los actos procesales, previsto en el Capítulo II del Título VI del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 190 de la mencionada ley adjetiva penal, dispone que los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Es el caso, que la regla contenida en la referida norma irradia sus efectos en todas las fases del proceso penal, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, debiéndose también resaltar, que la mencionada regla constituye un mecanismo para salvaguardar la vigencia del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, de conformidad con los criterios antes expuestos, debe señalarse que las nulidades absolutas constituyen categorías procesales excepcionales, que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, especialmente cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y especialmente en el supuesto de la casación de oficio.

De igual forma, debe afirmarse que el régimen de las nulidades sólo podrá ser interpretado y aplicado restrictivamente, a saber, en beneficio del imputado, y específicamente, en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso de éste, toda vez que aquéllas se encuentran previstas para la salvaguarda de las garantías procesales de dicho justiciable.

En conclusión, quien suscribe, disiente de la presente decisión en cuanto señala que, una vez declarado “sin lugar el recurso de casación” la Sala de Casación Penal actuó fuera de su competencia.

Queda en estos términos expresado el criterio del Magistrado concurrente.

Fecha ut retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vice presidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

L.V.A.

F.A.C.L.

Concurrente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

El Secretario,

J.L.R.C.

FCL/

Exp. N° 05-1791