Decisión nº 1.016 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 9 de Mayo de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 29 de marzo 2012, en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados J.G.A.O., y J.A. CAMPOS Y F.G.Q., en sus respectivas condiciones de representantes judiciales de la parte actora y demandada, contra la sentencia de fecha 15-03-2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 02 de mayo de 2012, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, represento al ciudadano A.J.M.R., y ejerzo recurso de apelación por la inconformidad con la sentencia de 15 de marzo, en razón de la pretensión de la incidencia de las comisiones en todos los beneficios, fundamentando que el libro de las horas extras solicitado en exhibición, no fue presentado por la empresa demandada, siendo que tal requisito debe ser llevado por la empresa de conformidad a la Ley. La sentencia de Sala Social, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, que si no se exhibe el libro de horas extras deben condenarse las 100 horas extras, por incumplimiento del mismo, sin embargo fue declarado improcedente su pago y su incidencia en los beneficios, y se utiliza una prueba de experticia que a criterio nuestro, la experticia solo puede ser basada sobre hechos que son constatados por un experto, por lo que considero que la misma es contraria a derecho. Asimismo solicito que se paguen las utilidades y se aplique las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo. No compartimos el criterio del a quo quien determina las diferencias pero luego concluye que no le corresponde, no comprendemos esas deducciones establecida; en consecuencia de lo anterior solicitamos se declare con lugar la apelación.

Igualmente la parte demandada recurrente, expuso:

Ciudadano Juez, nuestra asistencia a fundamentar el recurso de apelación interpuesto en razón de que el a quo dejó de aplicar el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando niega compensación, aduce la actora que se efectuó un pago, como una liberalidad del patrono, cuando en realidad ha debido aplicarse la compensación de las cantidades por lo que considero que la demanda debió ser declara sin lugar. Con respecto a la apelación de la parte demandante no puede ordenarse el pago de las horas extras simplemente por la no exhibición de un libro, por lo que solicito sea declarada sin lugar la apelación interpuesta.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la parte actora que prestó sus servicios bajo la relación de dependencia laboral a tiempo indeterminado en la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A., la cual aduce que inició el día 18 de junio de 2007, desempeñando el cargo de Autoventista, asignado a la agencia de Puerto Ordaz.

- Que dicha relación culminó el día 07 de julio de 2010, siendo que la relación de trabajo culminó y la empresa se niega a cancelarle diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que por ley le corresponden, aduciendo un tiempo efectivo del servicio, de tres (03) años y diecinueve (19) días.

- Que devengaba un salario básico de Bs. 2.040,00, y que adicionalmente percibía mensualmente un incentivo denominado por la empresa, como comisiones con base al cumplimiento de los objetivos en sus funciones como Autoventista, señalando un promedio de Bs. 1.542,00.

- Señala que laboró un horario de lunes a sábados, en varias oportunidades así mismo en domingos en meses de diciembre, desde las 06:00 a.m. hasta las 07:00 p. m., esto implica que dicho trabajador, según su decir, laboró en promedio más de doce (12) horas.

- Aduce que bajo el sistema antes indicado, laboraba para dicha empresa un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábado, para un total de setenta y dos (72) horas semanales, es decir que excedía el límite de las once (11) horas diarias permitidas por la legislación laboral.

- Aduce que la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A. le adeuda los siguientes conceptos y cantidades:

- Incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no: Bs. 6.333,77.

- Incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no Bs. 2.825,77.

- Horas extras Bs. 13.165,42.

- Prestaciones sociales (antigüedad Art. 108 LOT) Bs. 29.829,48.

- Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 6.679,39.

- Vacaciones, disfrute y bono vacacional no cancelados Bs. 32.917,87.

- Utilidades Bs. 54.110,40.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

- La parte demandada admite como cierto que el ciudadano A.M., fue trabajador de la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A. desde el 18 de junio de 2007 al 07 de julio de 2010, ejerciendo el cargo de Autoventista.

- Señala que es cierto que al finalizar dicha relación laboral devengaba un salario básico diario de Bs. 80,00.

- Niega, rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes la demanda incoada, en los hechos narrados y de derecho por cuanto es incierto y falso de toda falsedad que la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A., adeude al ciudadano A.M. los conceptos demandados.

- Niega, rechaza y contradice que el ciudadano A.M., trabajara en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada diaria normal, asimismo rechaza que laborara el ciudadano A.M. un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábados por un total de 72 horas semanales, tal como falsamente lo alego el ciudadano A.M. en su escrito libelar.

- Niega, rechaza y contradice que al ciudadano A.M., cancelara los días domingos y feriados a salario básico, sin incluir las incidencias por las comisiones, lo cierto del caso es que durante aquellos periodos de tiempo cuando devengó comisiones, tal incidencia en los días feriados y domingos le fue expresamente cancelada, lo cual se infiere a una simple lectura a cada uno de los recibos de pago que obran a los autos y que fueron consignados en la oportunidad probatoria.

- Niega, rechaza y contradice que la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A. le adeude la cantidad de Bs. 145.862,10 al ciudadano A.M..

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA

- Corre inserto al folio 46 de la primera pieza, recibo de pago de nómina que la parte actora promovió como documental proveniente de la parte demandada. La parte demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó el instrumento, por lo que esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Corre inserto a los folios 47 y 48 de la primera pieza, planilla ARC – Comprobante de Retención de Impuesto Sobre la Renta; y constancia de trabajo para el I. V. S. S., el mencionado documento no se encuentra suscrito ni sellado por ente alguno, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Cursa al folio 49 de la primera pieza, constancia de trabajo expedida por la empresa demandada en fecha 21/07/2010. La parte demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó el instrumento, por lo que esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Exhibición, referida a que la parte demandada exhiba: 1) Los recibos de pagos del ciudadano A.J.M.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 13.089.084 y 2) Los Libros de Horas Extras llevados por la empresa, el Tribunal deja constancia que la demandada manifestó que con respecto al particular 1º los mismos se encuentran insertos a los autos, en los medios probatorios y respecto al particular 2º no esta en la capacidad de exhibirlo.

Con relación a la exhibición de los recibos de pago del actor, habiendo manifestado la parte demandada que ella promovió los mismos en sus medios probatorios; por lo que a los folios 62 al 92 de la primera pieza, cursan originales de recibos de pago de nómina mensual, debidamente suscritos como recibido por la parte actora, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Con relación a la exhibición de los Libros de Horas Extras llevados por la empresa demandada, esta Alzada hará su respectivo análisis en la parte motiva del presente fallo.

Pruebas de Informes

- A los folios 126 al 172 de la primera pieza, cursa prueba de informes proveniente del BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, siendo que no existe observación alguna por las partes, el mismo se aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA

- Riela al folio 53 de la primera pieza, copia simple de la hoja de liquidación de prestación de antigüedad y otros beneficios calculados al demandante, fechada 12/07/2010. La parte demandante en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó el instrumento, por lo que esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Cursa al folio 54 de la primera pieza, copia simple de un recibo por Bs. 68.967,78 suscrito por el actor, fechado 20/07/2010. La parte demandante en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó el instrumento, por lo que esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Riela al folio 55 de la primera pieza, constancia de trabajo para el I.V.S.S., el mencionado documento no se encuentra suscrito ni sellado por ente alguno, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Corren insertos a los folios 56, 57 y 58 de la primera pieza, original de convenio laboral suscrito entre la empresa demandada y el actor, así como original de contrato de trabajo por periodo de prueba, suscrito entre la demandada y el actor. La parte demandante en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó el instrumento, por lo que esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Rielan a los folios 59 y 60 de la primera pieza, contrato de tarjeta de débito entre el actor y el Banco Provincial, así como carta de apertura de cuenta nómina de la demandada al Banco Provincial. El mencionado instrumento no aporta nada a la solución de la controversia, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Al folio 61 de la primera pieza, cursa carta dirigida por el actor a la empresa demandada, donde la autoriza a depositar la prestación de antigüedad en un fideicomiso individual con el Banco Provincial. La parte demandante en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó el instrumento, por lo que esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Rielan a los folios 62 al 92 de la primera pieza, recibos de pago de nómina que la parte demandada promovió como documental elaborada por ella, suscrita con la firma de “recibido conforme” por la parte demandante. La parte demandante en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó el instrumento, por lo que esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Pruebas de Informes

- A los folios 126 al 172 de la primera pieza, cursa prueba de informes proveniente del BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, siendo que no existe observación alguna por las partes, el mismo se aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SI SE ESTABLECE.

Prueba de Experticia

A los folios 26 al 33 de la segunda pieza, cursa experticia contable suscrita por el experto designado en autos, ciudadano G.G.S., realizada sobre la nómina de trabajadores de la empresa demandada en los meses de noviembre y diciembre de los años 2007, 2008 y 2009. En la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, la parte actora manifestó que este medio violenta su derecho a la defensa, toda vez que el experto no expresó los documentos relativos a la nómina de la empresa demandada que tuvo a la vista para efectuar su labor, sino que se basó en los números que arroja el sistema informático de la empresa, lo cual –a su criterio- puede ser manipulado por la empresa y colocar cualquier monto por el concepto que se quiere hacer demostrar con este medio. Por lo que luego de revisada la experticia y la valoración realizada por el Juez de Primera Instancia, esta Alzada considera que la misma debe apreciarse y valorarse de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente fundamenta su apelación en la valoración realizada por el Juez a quo al libro de las horas extras, el cual fue solicitado en exhibición, y no presentado por la empresa demandada, siendo que tal requisito debe ser llevado por la empresa de conformidad a la Ley. Aduce el recurrente que la sentencia de Sala Social, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, al respecto, establece que si no se exhibe el Libro de Horas Extras deben condenarse, por incumplimiento del mismo, sin embargo el Juez a quo declaró improcedente su pago y su incidencia en los beneficios. Igualmente delata que se utiliza una prueba de experticia que según su decir, es contraria a derecho. Solicitan que se paguen las horas extras y se aplique las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La parte demandada recurrente, fundamenta su recurso de apelación, en razón de que el Juez de instancia dejó de aplicar el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando niega la compensación opuesta. Aduce la actora que se efectuó un pago, y es considerada como una liberalidad del patrono, cuando en realidad ha debido aplicarse la compensación de las cantidades por lo que consideran que la demanda debió ser declara sin lugar.

Por su parte el Juez a quo, estableció:

“En este sentido, valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, este Tribunal decide la causa en los términos siguientes:

1. Incidencias de comisiones en el pago del día de descanso (domingos) y feriados trabajados o no.

   Manifestó la parte actora que se le adeuda la cantidad de Bs. 6.333,77 por concepto de incidencia de comisiones en el pago del día de descanso (domingos) y la suma de Bs. 2.825,77 por concepto de incidencias de las comisiones en el pago del día feriado. Por corresponder las comisiones a un concepto exorbitante, la carga de la prueba del mismo corresponde a la parte actora. Del acervo probatorio promovido por el actor se evidencia de la prueba de exhibición solicitada, específicamente de los recibos de pago de nómina mensual exhibidos por la demandada y que además ésta promovió como documental, suficientes elementos que demuestran que el actor tenía un salario variable compuesto por su salario base, más las comisiones devengadas por la empresa en el cargo de Autoventista.

   Se evidenció de los recibos de pago cursantes a los folios 62 al 92, previamente valorados en esta motiva; en primer lugar, que el actor percibió comisiones de la siguiente manera:

   Omissis…

   En segundo lugar, en relación con los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007; Enero, Febrero y Marzo de 2008; Mayo, Junio y Septiembre de 2009, no se demostró por el actor la existencia de comisiones, por lo que se declara improcedente la reclamación de incidencia de las comisiones en el pago de días de descanso y feriados, para estos meses indicados y así se decide.

   En tercer lugar, se evidenció de los recibos de pago analizados (folios 62 al 92, 1º pieza) que además son demostrativos de la existencia de pagos por comisiones al actor, mes a mes; que en cada oportunidad la empresa le canceló al demandante la incidencia en el descanso legal y feriados; motivo por el cual se declara improcedente esta reclamación y así, se decide.

2. Diferencias salariales por falta de pago de horas extras.

   Manifestó el actor que reclama la cantidad de Bs. 13.165,42 por concepto de horas extras no canceladas y además no consideradas en el cálculo de la antigüedad y los demás derechos laborales como utilidades y vacaciones.

   Pare resolver este reclamo, considera necesario quien decide citar un extracto de varios fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referidos al concepto de horas extras, a saber:

   Sentencia Nº 0365 del 20/04/2010:

   Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos

   . (Cursivas y negrillas añadidas).

   Omissis…

   Como quiera que el actor no logró demostrar en los autos que laboró las horas extras que adujo en su libelo, con arreglo al criterio parcialmente citado de la Sala de Casación Social, que es acogido plenamente por este sentenciador, se declara improcedente la reclamación de horas extras efectuadas por el actor y así, se decide.

3. Prestación de antigüedad.

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 18 de junio de 2007 hasta el 07 de julio de 2010, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió la demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal promedio mensual incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

   De igual manera, le corresponden a la actora los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.

   En cuanto a la alícuota de bono vacacional; el actor manifestó que correspondía a 15 días, no obstante, estableció la demandada en su contestación que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en si misma. Se pudo corroborar de la documental promovida por la propia demandada inserta a los folios 90 y 91 de la primera pieza, que por concepto de bono vacacional cancelaba 65 días, monto éste que se utilizará como base para calcular la alícuota correspondiente.

   En cuanto a la alícuota de utilidades; estableció la parte actora que eran 120 días, al año, como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (ex artículo 174), y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

   La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los folios 62 al 92 de la primera pieza; en relación con los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007; Enero, Febrero y Marzo de 2008; Mayo, Junio y Septiembre de 2009, donde no se demostró por el actor la existencia de comisiones; ni se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomará el salario base indicado por el demandante en su escrito libelar. En este sentido, pasa este Tribunal a determinar el monto de la prestación de antigüedad e intereses, en los siguientes términos:

   Omissis…

   En consecuencia, corresponde pagar a la sociedad mercantil demandada, a favor del ciudadano A.J.M.R., la cantidad de Bs. 23.286,78, por concepto de prestación de antigüedad por el período comprendido entre el 18 de junio de 2007 –fecha de inicio de la relación laboral - al 07 de julio de 2010 –fecha de terminación de la relación de trabajo-; más la cantidad de Bs. 4.793,78, por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad. Así se decide.

4. Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado.

   Manifestó el actor que se le adeuda el bono vacacional y disfrute de vacaciones en todo el tiempo que duró la relación laboral. Como quiera que la relación laboral inició el 18/06/2007; y que este concepto corresponde después de un (1) año ininterrumpido de trabajo; procederían entonces a favor del actor estos conceptos así:

   Omissis…

   La demandada expresó rechazar la procedencia de este concepto, alegando que nunca lo había dejado de pagar. Siendo carga de esta parte (la demandada) demostrar que pagó este concepto; se observa que al folio 68 de la primera pieza cursa recibo de pago de nómina suscrito por el actor, debidamente valorado al inicio de esta motiva, en el cual se evidencia que la empresa le pagó las vacaciones y bono vacacional cumplidas en el mes de junio de 2008, es decir, al primer año de la relación laboral. Asimismo, se observa que a los folios 90 y 91 de la primera pieza cursa recibo de pago de nómina suscrito por el actor, debidamente valorado al inicio de esta motiva, en el cual se evidencia que la empresa le pagó las vacaciones y bono vacacional cumplidas en el mes de mayo de 2010, es decir, al tercer y último año de la relación laboral. Así se establece.

   Expresó el actor que no disfrutó las vacaciones ni tampoco se las pagaron en todo el tiempo de la relación laboral, en este sentido, observándose la prueba de pago de las vacaciones del primer y tercer año de la relación de trabajo. Es menester indicar que el actor alegó que no disfrutó estos dos periodos vacacionales –que verificó este Tribunal que la empresa sí los pagó- y que la empresa rechazó su procedencia aduciendo solamente que jamás había dejado de cancelar estos conceptos (contestación, folio 99 de la 1º pieza), por lo que era carga de la demandada demostrar que el actor sí disfrutó las vacaciones pagadas, carga que no aparece cumplida en los autos, por lo que, siendo así, resulta a todas luces improcedente la reclamación del pago del bono vacacional de estos conceptos cumplidos en el mes de junio de 2008 y junio de 2010, pues ya está pagado, empero, debe declararse procedente el pago correspondiente a 15 días de disfrute para el primer periodo y 17 días (ex artículo 219 LOT) para el último periodo. Así se decide.

   Con relación a las vacaciones no disfrutadas y el bono vacacional no cancelado al actor en el segundo año de la relación laboral, esta es, la cumplida en el mes de junio de 2009, este Tribunal encuentra que la demandada no cumplió con la carga de probar el pago de las mismas; motivo por el cual se declara procedente; en consecuencia, se ordena el pago al actor de 16 días de disfrute de vacaciones (ex artículo 219 LOT)y 65 días de bono vacacional no cancelado. Así se decide.

   En total son 113 días (15 + 16 +17 + 65) con base al salario promedio anual del último año de la relación de trabajo. Tomando del cuadro de prestación de antigüedad el promedio del valor correspondiente al salario normal diario devengado por el actor los últimos 12 meses de la relación laboral, ello arroja como salario normal promedio del último año de trabajo, la suma de Bs. 115,52 que al multiplicarlo por 113 días, totaliza la cantidad de Bs. 13.053,76 y este es el monto que deberá pagar la empresa por concepto de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado y así, se decide.

4. Utilidades no canceladas.

   De la misma forma, manifiesta el actor que se le adeudan las utilidades correspondientes a:

   Omissis…

   Estableció la parte actora que la base de este concepto eran 120 días al año, como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (ex artículo 174), y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

   Para la fracción de utilidades del año 2007 (desde el 18/06/2007 al 31/12/2007), tomando como base anual 120 días, corresponde una fracción mensual de 10 días (120 días entre 12 meses). Como quiera que este periodo fue de 6 meses completos de trabajo, corresponderá multiplicar la alícuota mensual (10 días) por el número de meses completos trabajados (6 meses), lo cual da como resultado (10 x 6) = 60 días de fracción de utilidades, que será multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2007) (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social). Tomando del cuadro de prestación de antigüedad los salarios percibidos por el actor en el año 2007, promediándolos ello arroja un salario promedio mensual de Bs. 1.303,43 que al dividirlo entre 30 días nos da el valor diario (Bs. 43,45), que deberá multiplicarse por la fracción de 60 días antes deducida (Bs. 43,45 x 60) y ello da como resultado la cantidad de Bs. 2.606,86. Como quiera que la demandada logró demostrar el pago de la cantidad de Bs. 1.974,60 según la prueba de experticia y el informe proveniente del Banco Provincial (folio 29, 2º pieza), ello arroja una diferencia de Bs. 632,26 que deberá ser cancelado por la demandada al actor y así, se decide.

   Para las utilidades del año 2008 (desde el 01/01/2008 al 31/12/2008), tomando como base anual 120 días, corresponde una fracción mensual de 10 días (120 días entre 12 meses). Como quiera que este periodo comprende el año completo, corresponderá al actor 120 días de salario, que será multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2008) (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social). Tomando del cuadro de prestación de antigüedad los salarios percibidos por el actor en el año 2008, promediándolos ello arroja un salario promedio mensual de Bs. 2.064,68 que al dividirlo entre 30 días nos da el valor diario (Bs. 68,62), que deberá multiplicarse por 120 días (Bs. 68,62 x 120) y ello da como resultado la cantidad de Bs. 8.258,74. Como quiera que la demandada logró demostrar el pago de la cantidad de Bs. 6.595,46 según la prueba de experticia y el informe proveniente del Banco Provincial (folio 31, 2º pieza), ello arroja una diferencia de Bs. 1.963,28 que deberá ser cancelado por la demandada al actor y así, se decide.

   Para las utilidades del año 2009 (desde el 01/01/2009 al 31/12/2009), tomando como base anual 120 días, corresponde una fracción mensual de 10 días (120 días entre 12 meses). Como quiera que este periodo comprende el año completo, corresponderá al actor 120 días de salario, que será multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2009) (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social). Tomando del cuadro de prestación de antigüedad los salarios percibidos por el actor en el año 2009, promediándolos ello arroja un salario promedio mensual de Bs. 3.029,97 que al dividirlo entre 30 días nos da el valor diario (Bs. 101), que deberá multiplicarse por 120 días (Bs. 101 x 120) y ello da como resultado la cantidad de Bs. 12.119,89. Como quiera que la demandada logró demostrar el pago de la cantidad de Bs. 1354 según la prueba de experticia y el informe proveniente del Banco Provincial (folio 31 y 32, 2º pieza), ello arroja una diferencia de Bs. 10.765,69 que deberá ser cancelado por la demandada al actor y así, se decide.

   Para la fracción de utilidades del año 2010, se observa de los autos que la demandada logró demostrar el pago de las mismas con la documental inserta al folio 53 de la primera pieza, por tanto este concepto para este periodo se declara improcedente y así, se decide.

5. De la compensación opuesta por la demandada.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1331 del Código Civil, por aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada alegó la compensación respecto de la suma de Bs. 68.967,78 que demostró haber pagado en concepto de bonificación especial, voluntaria y de carácter gracioso recibida por el actor según consta de documental cursante al folio 54 de la primera pieza. Para resolver este punto considera necesario quien decide citar un extracto del fallo pronunciado en fecha 12/08/2010 en el asunto FP11-R-2010-000144, por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en el caso: Belkys C.D., en contra de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., donde en idénticos términos se sometió a la consideración de esa alzada el punto referido a este tipo de pagos y a su alegato de compensación por la demandada. En el aludido fallo se estableció:

   Manifiesta la parte demandada, que en el análisis probatorio la recurrida le dio valor probatorio a unos documentos donde ambas partes se lo dieron y que la misma refleja un dinero recibido por la parte actora, además manifestó que la recurrida tergiversó la voluntad de ambas partes contenidas en esas documentaciones y le atribuyó un motivo a ese pago, donde atribuyó una liberalidad del patrono lo cual no está escrito, y esas documentaciones no se cuestionó ni su contenido ni su firma, obviamente tiene un valor probatorio, incurriendo en contradicción la sentencia recurrida por atribuir una consecuencia que no está prevista.

   Para resolver debe esta Alzada precisar, que las documentales a las que hace mención la parte demandada, tratase de las cursantes a los folios 86 y 87 de la primera pieza del expediente, RECIBOS, el primero por la cantidad de Bs. 21.437,41 y el segundo por la cantidad de Bs. 62.912,67, último éste que tiene fecha 14 del mes de Mayo del 2008.

   De dichas instrumentales, se lee que la hoy accionante declara que ha recibido dicha cantidad de parte de la demandada como una concesión especial de la Empresa y en beneficio de la primera; no obstante su improcedencia y que la demandada no estaba legalmente obligada a conceder tal monto a la accionante, lo cual acepta expresamente. Dicha bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso, continúa señalando el documento, es motivada por un acto unilateral de la compañía, motivo por el cual reconocen que dicha suma no constituye ninguna remuneración ni contraprestación de servicios, ello de conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación culminó POR RETIRO VOLUNTARIO en fecha 24 de Mayo del 2008, Constituyendo un acuerdo expreso que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo con la demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades recibidas serían imputadas íntegramente a cualquier cantidad que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. o cualquier empresa que la sustituya, se viera obligada a pagar.

   …omissis…

   Pues bien, se debe presumir, han dicho, que el que recibe un presunto pago entiende obligarse a restituir la cosa pagada si se prueba en definitiva que no era debida. Esta presunción de voluntad no tiene más que un defecto, y es el que es exactamente contraria a la intención manifiesta el acto del accipiens; resulta evidente que, en su pensamiento, éste no recibe para devolver; no cabe duda de esto si es de buena fe; es menos dudoso aún si es de mala fe, pues entonces espera, sin duda, conservar lo que ha recibido.

   La repetición puede ser pedida siempre que el pago carece de causa, ya porque la deuda no exista, ya porque esté afectada de nulidad. Corresponderá entonces al que intenta la acción probar la ausencia de causa.

   Omissis…

   Así las cosas, haciendo suyos quien suscribe los razonamientos esbozados en el fallo ampliamente citado, con relación a la documental inserta al folio 54 de la primera pieza y el alegato de compensación que con ocasión a él esgrime la demandada; que tal pago se trató de una liberalidad y generosidad del patrono; por lo que se declara improcedente la compensación alegada y no deberá imputarse dicho pago a la cancelación de los conceptos determinados como procedentes en este fallo y así, se decide.

   A título de resumen, las cantidades deducidas en el presente análisis y que deberá pagar la empresa demandada al actor son las siguientes:

   Omissis…

   Todo lo cual totaliza la suma de Bs. 54.495,55; a lo cual deberá restársele lo recibido por el actor Bs. 53.901 por concepto de fideicomiso según se evidenció de la prueba de informes remitida por la entidad bancaria Banco Provincial (folios 128 y 129, 1º pieza), ello arroja una diferencia a su favor de Bs. 594,55 que deberá ser cancelado por la parte demandada a la actora; y por ende, se declara parcialmente con lugar la pretensión contenida en la demanda. Así se decide.

   (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   Analizadas como han sido las actas procesales en la presente causa, observa esta Alzada que uno de los puntos álgidos es la procedencia o no de las horas extras reclamadas, las cuales insiste la parte actora en razón de la no exhibición del libro de horas extras por parte de la demandad, pues bien, se hace necesario citar la sentencia de fecha 21 de octubre de 2008, mediante la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, estableció:

   En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.), se sostuvo que:

   (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido).

   Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

   Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto “el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (…), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar” (f. 207, vto.).

   Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

   Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

   Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

   En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa”.

   En consecuencia, al no haber constatado esta Sala las denuncias formuladas por la impugnante, resulta forzoso declarar la improcedencia del recurso ejercido. Así se decide

   . (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   En consecuencia en total apego del criterio jurisprudencial expuesto, esta Alzada aplica las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la no exhibición del Libro de Horas Extras y en consecuencia se declaran procedentes las horas extras solicitadas por la parte demandante.

   En razón de lo anteriormente expuesto se declara procedente la cantidad de Bs. 13.165,42, por concepto de horas extras, las cuales deberán incidir en los conceptos condenados por el Juez a quo, y en consecuencia se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de su determinación, para lo cual el experto deberá tomar como referencia el libelo de demanda. ASI SE ESTABLECE.

   Con respecto a la apelación de la parte actora sobre la experticia contable suscrita por el experto designado en autos, ciudadano G.G.S., realizada sobre la nómina de trabajadores de la empresa demandada en los meses de noviembre y diciembre de los años 2007, 2008 y 2009. En la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, la parte actora manifestó que este medio violentó su derecho a la defensa, toda vez que el experto no expresó los documentos relativos a la nómina de la empresa demandada que tuvo a la vista para efectuar su labor, sino que se basó en los números que arroja el sistema informático de la empresa, lo cual –a su criterio- puede ser manipulado por la empresa y colocar cualquier monto por el concepto que se quiere hacer demostrar con este medio, sin embargo considera esta Alzada que lo establecido en la mencionada experticia ha sido valorado conforme a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual una vez promovida y evacuada debe ser valorada por el Juez tal y como fue realizado, por lo que se declara improcedente la denuncia delatada. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, con respecto al recurso interpuesto por la parte demandada, referente a la compensación de cantidades entregadas al trabajador, observa quien suscribe el presente fallo, que las mismas están referidas a una bonificación especial voluntaria y carácter gracioso, el cual contiene la motivación de ser un acto unilateral del patrono, o así esta establecido en la documental, y mediante el cual se establece que dicha suma no constituye ninguna remuneración ni contraprestación del servicio, por lo cual al no tratarse de un préstamo al trabajador ni de un anticipo de prestaciones sociales, compartiendo este Juzgador los argumentos de la sentencia recurrida sobre este punto, por lo que esta Alzada concluye que la misma no puede ser descontada al trabajador, y por ello se declara improcedente la denuncia delatada por la demandada recurrente. ASI SE ESTABLECE.

   En consecuencia de lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado J.G.A.O., contra la sentencia de fecha 15-03-2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz y SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados J.A. CAMPOS Y F.G.Q., en contra de la sentencia de fecha 15-03-2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: