Decisión nº 028 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 15 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O.

Puerto Ordaz, 15 de marzo de 2012

Años: 200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2011-000338

ASUNTO : FP11-L-2011-000338

1. Narrativa

   1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

   DEMANDANTE: Ciudadano A.J.M.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.089.084;

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano J.G.A., Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.382;

   PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A.;

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos J.A., J.A.A., F.G. y C.C., Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 13.246, 67.852, 80.208 y 9.474 respectivamente;

   MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL.

   1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

   En fecha 28 de marzo de 2011, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado B.E.P.O., demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, presentada por el ciudadano J.A., Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.382, en representación del ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 13.089.084, en contra de la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A.

   En fecha 29 de marzo de 2011 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. se reserva su admisión, de conformidad con el artículo 124 de la ley Orgánica del Trabajo; en fecha 31 de marzo de 2011 admitió la pretensión contenida en la demanda y se convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., en fecha 06 de mayo de 2011, culminando el día 03 de octubre de 2011, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de las partes al expediente.

   En fecha 13 de octubre de 2011, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O., deja constancia que la parte demandada de autos presentó escrito de contestación de la demanda dentro del lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en virtud de haber declarado concluida la audiencia Preliminar; a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

   En fecha 19 de octubre de 2011, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., le da entrada a la causa y en fecha 26 de octubre de 2011, admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 30 de noviembre de 2011, habiéndose efectuado varios diferimientos de la audiencia de juicio por falta de las resultas de las pruebas de informes, para finalmente realizarse el día 28 de Febrero de 2012.

   Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento con base a las siguientes consideraciones:

2. Motiva

   2.1. De los alegatos de la parte actora

   Alega en su escrito libelar que prestó sus servicios bajo la relacion de dependencia laboral a tiempo indeterminado en la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A., inició el día 18 de junio de 2007, desempeñando el cargo de Autoventista, asignado a la agencia de Puerto Ordaz, dicha relación culminó el día 07 de julio de 2010, siendo que la relación de trabajo culminó y la empresa se niega a cancelarle diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que por ley le corresponden, tuvo un tiempo efectivo en dicha empresa demandada de tres (03) años y diecinueve (19) días.

   Alega que devengaba un salario básico de Bs. 2.040,00, adicionalmente percibía mensualmente un incentivo denominado por la empresa comisiones con base al cumplimiento de los objetivos en sus funciones como Autoventista, lo que era en total un promedio de Bs. 1.542,00.

   Señala que las funciones dentro del cargo que desempeñaba en la empresa era en un horario de lunes a sábados (y a veces los domingos en meses de diciembre) desde las 06:00 a. m. hasta las 07:00 p. m., esto implica que dicho trabajador laboró en promedio más de doce (12) horas.

   Aduce que bajo el sistema antes indicado, laboraba para dicha empresa un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábado, para un total de setenta y dos (72) horas semanales, es decir que fácilmente excedía el límite de las once (11) horas diarias permitidas por la legislación laboral.

   Alega que la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A. le adeuda los siguientes conceptos y cantidades:

   CONCEPTOS CANTIDADES

   Incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no

   6.333,77

   Incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no 2.825,77

   Horas extras 13.165,42

   Prestaciones sociales (antigüedad Art. 108 LOT) 29.829,48

   Intereses sobre prestaciones sociales 6.679,39

   Vacaciones, disfrute y bono vacacional no cancelados 32.917,87

   Utilidades 54.110,40

   TOTAL ADEUDADO 145.862,10

   2.2. De los alegatos de la demandada

   Alega en su contestación de la parte demandada que admite como cierto que el ciudadano A.M. fue trabajador de la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A. desde el 18 de junio de 2007 al 07 de julio de 2010, ejerciendo el cargo de Autoventista.

   Señala que es cierto que al finalizar dicha relación laboral devengaba un salario básico diario de Bs. 80,00.

   Aduce que niega, rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes la demanda incoada, en los hechos narrados y de derecho por cuanto es incierto y falso de toda falsedad que la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A. adeude al ciudadano A.M. los conceptos demandadazos.

   Aduce que niega, rechaza y contradice que el ciudadano A.M., trabajara en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada diaria normal, asimismo rechaza que laborara el ciudadano A.M. un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábados por un total de 72 horas semanales, tal como falsamente lo alego el ciudadano A.M. en su escrito libelar.

   Alega que niega, rechaza y contradice que al ciudadano A.M., cancelara los días domingos y feriados a salario básico, sin incluir las incidencias por las comisiones, lo cierto del caso es que durante aquellos periodos de tiempo cuando devengó comisiones, tal incidencia en los días feriados y domingos le fue expresamente cancelada, lo cual se infiere a una simple lectura a cada uno de los recibos de pago que obran a los autos y que fueron consignados en la oportunidad probatoria.

   Alega que niega, rechaza y contradice que la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A. le adeude la cantidad de Bs. 145.862,10 al ciudadano A.M..

   2.3. De los fundamentos de la decisión

   De las alegaciones efectuadas por las partes, se extrae que la actora reclama el pago de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados; la diferencia salarial por la falta de pago de las horas extras; la incidencia de éstas dos primeras en la prestación de antigüedad; más sus intereses; vacaciones, bono vacacional y utilidades durante todo el tiempo de la relación laboral; por su parte, la demandada rechazó que el actor trabajara las horas en exceso que adujo en su libelo, por lo tanto nada adeuda por este concepto; rechazó que debiera cantidad alguna por la incidencia de comisiones en los días feriados y domingos, toda vez que fueron pagadas en las oportunidad tal como se evidenció de los recibos de pago que promovió; rechazó la reclamación de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por cuanto nunca ha dejado de pagar estos conceptos.

   En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, ésta se fija de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

   (...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

   En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

   Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

   Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)

   (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).

   Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, dados los términos en que resultó trabada la litis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como quiera que la demandada no negó la relación laboral; deberá este despacho verificar la procedencia o no de los conceptos contenidos en la demanda; correspondiendo a la parte actora demostrar que percibió comisiones durante el tiempo que duró la relación laboral, así como que laboró las horas extras que adujo en su libelo; y al demandado corresponde la carga de probar el pago que adujo efectuó al actor con motivo de sus prestaciones sociales generadas y los demás conceptos laborales derivados de la relación laboral.

   Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

   Pruebas de la parte actora:

   En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   1) Pruebas Documentales marcada con las letras “A” y “B” inserta a los folios 46 al 49 de la primera pieza del expediente, la parte demandada no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   Al folio 46 de la primera pieza, cursa recibo de pago de nómina que la parte actora promovió como documental proveniente de la parte demandada. Como quiera que la demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna este instrumento, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada, salario devengado por él, asignaciones por trabajo en feriado, horas en feriados, descanso legal convencional en los feriados, incidencia en los descansos legales y comisiones. Así se establece.

   A los folios 47 y 48 de la primera pieza, cursa planilla ARC – Comprobante de Retención de Impuesto Sobre la Renta; y constancia de trabajo para el I. V. S. S.. Como quiera que tales documentales no tienen firma ni sello de la persona y/o institución de quien emanan, no pudiendo establecerse su procedencia, este Tribunal por tanto, no les otorga valor probatorio. Así se establece.

   Al folio 49 de la primera pieza, cursa constancia de trabajo expedida por la empresa demandada en fecha 21/07/2010. Como quiera que la demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna este instrumento, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia el cargo que ostentaba el actor: Autoventista; y que laboró para la empresa demandada desde el 18/06/2007 al 07/07/2010. Así se establece.

   2) Prueba de Exhibición, referida a que la parte demandada exhiba: 1) Los recibos de pagos del ciudadano A.J.M.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 13.089.084 y 2) Los Libros de Horas Extras llevados por la empresa, el Tribunal deja constancia que la demandada manifestó que con respecto al particular 1º los mismos se encuentran insertos a los autos, en los medios probatorios y respecto al particular 2º no esta en la capacidad de exhibirlo, la parte actora manifestó que se aplique la consecuencia jurídica de la no exhibición de dichas documentales.

   Con relación a la exhibición de los recibos de pago del actor, habiendo manifestado la parte demandada que ella promovió los mismos en sus medios probatorios; observa quien decide que a los folios 62 al 92 de la primera pieza, cursan originales de recibos de pago de nómina mensual, debidamente suscritos como recibido por la parte actora, de este forma este Tribunal le otorga valor probatorio a la prueba de exhibición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las documentales exhibidas se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada, salario devengado por él, asignaciones por trabajo en feriado, horas en feriados, descanso legal convencional en los feriados, incidencia en los descansos legales y comisiones, durante cada mes que duró la relación laboral. Así se establece.

   Con relación a la exhibición de los Libros de Horas Extras llevados por la empresa demandada, observa quien decide que la parte actora promovente no dio cumplimiento al extremo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a (i) acompañar una copia del documento cuya exhibición se solicita, o (ii) en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido de ese documento. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social señaló en sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

   1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;

   2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, tal como sucede en la presente causa donde el actor solicita que se exhiba relación control de horas extraordinarias.

   Es de hacer notar que no obstante, apoyarse en ellas la actividad del demandante, omite en el caso sub examine, la necesaria referencia del contenido de los mismos, del cual pudiera extraerse la conexión lógica, entre la conclusión que el promovente pretende y las pruebas en que se apoya, por lo que respecto a la relación de horas extraordinarias, la exhibición en los términos solicitada no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley. Así se establece.

   3) Pruebas de Informes dirigidas al BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, el Tribunal deja constancia que se recibió su resulta del oficio Nº 5J/660/2011; el cual cursa a los folios 126 al 172 de la primera pieza del expediente, la parte demandada no manifestó observación alguna a este medio de prueba.

   A los folios 126 al 172 de la primera pieza, cursa prueba de informes proveniente del Banco Provincial, Banco Universal, observando quien suscribe que ambas partes promovieron este medio en idénticos términos y que ninguna de ellas realizó observación alguna sobre los mismos en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio a esta informativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos informes se evidencian los movimientos bancarios de la cuenta nómina del actor; así como el estado de cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso donde se reflejan los aportes de capital realizados por la empresa al fondo fiduciario por concepto de prestación de antigüedad. Así se establece.

   Pruebas de la parte demandada:

   En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   1) Pruebas Documentales marcadas con las letras “B” a la “I” y los números 1 al 29 insertas a los folios 53 al 92 de la primera pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   Al folio 53 de la primera pieza, cursa copia simple de la hoja de liquidación de prestación de antigüedad y otros beneficios calculados al demandante, fechada 12/07/2010. Como quiera que se trata de un documento que si bien fue elaborado por la parte demandada, el mismo aparece suscrito por el actor, con expresión de su Cédula de Identidad a puño y letra, inclusive la impresión de una huella dactilar; que en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte actora no desconoció la firma contenida en esta documental, ni impugnó en forma alguna su valor probatorio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que la parte actora recibió la cantidad de Bs. 21.698,10 por concepto de sueldo mensual, incidencia de descanso legal, cuota parte de utilidades, utilidades, pago de días de vacaciones pendientes de disfrute e inhábiles y feriados pendientes de disfrute; monto éste que luego de deducirle Bs. 439,05 en conceptos varios allí discriminados, arrojó una cantidad neta a cobrar de Bs. 21.259,05 y así se establece.

   Al folio 54 de la primera pieza, cursa copia simple de un recibo por Bs. 68.967,78 suscrito por el actor, fechado 20/07/2010. Como quiera que se trata de un documento que aparece suscrito por el actor y que en la oportunidad de la audiencia de juicio éste no desconoció la firma contenida en esta documental, ni impugnó en forma alguna su valor probatorio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que la parte actora recibió la cantidad de Bs. 68.967,78, por concepto de bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso, motivado a un acto unilateral de la demandada, que según la expresión de su contenido: no constituye ninguna remuneración ni contraprestación de servicios y así se establece.

   Al folio 55 de la primera pieza, cursa constancia de trabajo para el I. V. S. S.. Como quiera que tal documental no tiene firma ni sello de la persona y/o institución de quien emana, no pudiendo establecerse su procedencia, este Tribunal por tanto, no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   A los folios 56, 57 y 58 de la primera pieza, cursa origina de convenio laboral suscrito entre la empresa demandada y el actor, así como original de contrato de trabajo por periodo de prueba, suscrito entre la demandada y el actor. Como quiera que se trata de documentos que aparecen suscritos por el actor y que en la oportunidad de la audiencia de juicio éste no desconoció la firma contenida en las mismas, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia que la parte actora recibía de la demandada el beneficio de ticket alimentación, asimismo, que el actor inició a laborar para la empresa demandada el periodo de prueba en fecha 18/06/2007, oportunidad en la que inicia la relación laboral con la demandada y así se establece.

   A los folios 59 y 60 de la primera pieza, cursan contrato de tarjeta de débito entre el actor y el Banco Provincial, así como carta de apertura de cuenta nómina de la demandada al Banco Provincial. Una vez efectuado el análisis detenido de estas instrumentales, puede observar este sentenciador que las mismas no aportan nada a la solución de la controversia, motivo por el cual este Tribunal no les otorga valor probatorio. Así se establece.

   Al folio 61 de la primera pieza, cursa carta dirigida por el actor a la empresa demandada, donde la autoriza a depositar la prestación de antigüedad en un fideicomiso individual con el Banco Provincial. Como quiera que se trata de una documental que aparece suscrita por el actor y que en la oportunidad de la audiencia de juicio éste no desconoció la firma contenida en la misma, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que la parte actora autorizó a la empresa demandada a depositar los haberes correspondientes a la prestación de antigüedad en un fideicomiso con el Banco Provincial; lo cual, adminiculado a la prueba de informes remitida por esta entidad bancaria, es demostrativo que el actor percibía este concepto a través de la figura del fideicomiso por intermedio del referido banco, a tenor de lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se establece.

   A los folios 62 al 92 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina que la parte demandada promovió como documental elaborada por ella, suscrita con la firma de “recibido conforme” por la parte demandante. Como quiera que el actor en la audiencia de juicio no desconoció en forma alguna estos instrumentos, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las documentales se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada, salario devengado por él, asignaciones por trabajo en feriado, horas en feriados, descanso legal convencional en los feriados, incidencia en los descansos legales y comisiones, durante cada mes que duró la relación laboral. Así se establece.

   2) Pruebas de Informes dirigida al BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, el Tribunal deja constancia que se recibió su resulta del oficio Nº 5J/660/2011; el cual cursa a los folios 126 al 172 de la primera pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   A los folios 126 al 172 de la primera pieza, cursa prueba de informes proveniente del Banco Provincial, Banco Universal, observando quien suscribe que ambas partes promovieron este medio en idénticos términos y que ninguna de ellas realizó observación alguna sobre los mismos en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio a esta informativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos informes se evidencian los movimientos bancarios de la cuenta nómina del actor; así como el estado de cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso donde se reflejan los aportes de capital realizados por la empresa al fondo fiduciario por concepto de prestación de antigüedad. Así se establece.

   3) Prueba de Experticia que se realizó sobre la nómina de trabajadores de los meses de noviembre y diciembre de los años 2007, 2008 y 2009 y en los estados de cuenta que serían remitidos por la entidad bancaria BANCO PROVINCIAL, S. A. BANCO UNIVERSAL de los mismos meses de noviembre y diciembre de los años 2007, 2008 y 2009.

   A los folios 26 al 33 de la segunda pieza, cursa experticia contable suscrita por el experto designado en autos, ciudadano G.G.S., realizada sobre la nómina de trabajadores de la empresa demandada en los meses de noviembre y diciembre de los años 2007, 2008 y 2009. En la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, la parte actora manifestó que este medio violenta su derecho a la defensa, toda vez que el experto no expresó los documentos relativos a la nómina de la empresa demandada que tuvo a la vista para efectuar su labor, sino que se basó en los números que arroja el sistema informático de la empresa, lo cual –a su criterio- puede ser manipulado por la empresa y colocar cualquier monto por el concepto que se quiere hacer demostrar con este medio.

   Al respecto, señala quien decide, que yerra el actor cuando argumenta su oposición a este medio probatorio, toda vez que si bien es cierto que el experto pudo basar su labor en los sistemas informáticos de nómina que lleva la empresa demandada, tal como se evidencia en su informe (folios 35 y 36, 2° pieza) de los printers o impresiones de pantalla del aludido sistema; y que tal información pudiera ser alterada por la empresa demandada que maneja dicho sistema, no es menos cierto –y debe destacarse en este punto del análisis- que la experticia no se basaba sólo en la referida nómina, sino, compararla (la nómina) con los aportes que por tales conceptos realizó la demandada en la cuenta nómina bancaria del actor, cuyos estados de cuenta reposaban en autos a través de la prueba de informes remitida previamente por el Banco Provincial (folios 126 al 172, 1° pieza). Que el experto corroboró en su análisis pericial que esos montos, en los periodos solicitados, coincidían con los reflejados en las resultas de la prueba de informes, la cual, emana de un tercero que no es parte en el juicio y que por vía de informes así hizo saber a este despacho.

   De esta manera, no hubo ruptura del principio de alteridad de la prueba, toda vez que la nómina de trabajadores –se insiste- reflejó los mismos datos suministrados por el Banco Provincial. En otras palabras, si pensaba el actor que la demandada podía alterar el contenido de la información que reposaba en su nómina de trabajadores en el sistema informático que ella maneja, esta apreciación es errada, porque la demandada jamás hubiese podido alterar, entonces, la información que reposa en la institución bancaria, tercero no interesado en este proceso que remitió unos estados de cuenta que coincidieron perfecta y exactamente con lo que indicaba la nómina de la empresa. Así las cosas, debe desestimarse el argumento del actor y por tanto este Tribunal le otorga valor probatorio a la experticia practicada a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 92 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así, se decide.

   De esa prueba de experticia se evidencia que la empresa demandada depositó en la cuenta nómina del actor por concepto de utilidad del año 2007 la cantidad de Bs. 1.974,60; por concepto de utilidad del año 2008 la cantidad de Bs. 6.595,46 y por concepto de utilidad del año 2009 la cantidad de Bs. 1.354,20. Así se establece.

   En este sentido, valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, este Tribunal decide la causa en los términos siguientes:

   1. Incidencias de comisiones en el pago del día de descanso (domingos) y feriados trabajados o no.

      Manifestó la parte actora que se le adeuda la cantidad de Bs. 6.333,77 por concepto de incidencia de comisiones en el pago del día de descanso (domingos) y la suma de Bs. 2.825,77 por concepto de incidencias de las comisiones en el pago del día feriado. Por corresponder las comisiones a un concepto exorbitante, la carga de la prueba del mismo corresponde a la parte actora. Del acervo probatorio promovido por el actor se evidencia de la prueba de exhibición solicitada, específicamente de los recibos de pago de nómina mensual exhibidos por la demandada y que además ésta promovió como documental, suficientes elementos que demuestran que el actor tenía un salario variable compuesto por su salario base, más las comisiones devengadas por la empresa en el cargo de Autoventista.

      Se evidenció de los recibos de pago cursantes a los folios 62 al 92, previamente valorados en esta motiva; en primer lugar, que el actor percibió comisiones de la siguiente manera:

      1) En el mes de Junio 2007, Bs. 234,66 (folio 62, 1º pieza);

      2) En el mes de Julio 2007, Bs. 586,66 (folio 63, 1º pieza);

      3) En el mes de Agosto 2007, Bs. 648,38 (folio 64, 1º pieza);

      4) En el mes de Septiembre 2007, Bs. 689,33 (folio 65, 1º pieza);

      5) En el mes de Abril 2008, Bs. 645,33 (folio 66, 1º pieza);

      6) En el mes de Mayo 2008, Bs. 521,04 (folio 67, 1º pieza);

      7) En el mes de Junio 2008, Bs. 679 + Bs. 369,51 (folio 68, 1º pieza);

      8) En el mes de Julio 2008, Bs. 253,42 (folio 70, 1º pieza);

      9) En el mes de Agosto 2008, Bs. 691,09 (folio 71, 1º pieza);

      10) En el mes de Septiembre 2008, Bs. 940 (folio 72, 1º pieza);

      11) En el mes de Octubre 2008, Bs. 723,80 (folio 73, 1º pieza);

      12) En el mes de Noviembre 2008, Bs. 1.180,40 (folio 79, 1º pieza);

      13) En el mes de Diciembre 2008, Bs. 762,53 (folio 75, 1º pieza);

      14) En el mes de Enero 2009, Bs. 1.475,07 (folio 76, 1º pieza);

      15) En el mes de Febrero 2009, Bs. 1.271,65 (folio 77, 1º pieza);

      16) En el mes de Marzo 2009, Bs. 1.054,93 (folio 78, 1º pieza);

      17) En el mes de Abril 2009, Bs. 1.025,12 + Bs. 121,07 (folio 79, 1º pieza);

      18) En el mes de Julio 2009, Bs. 164,64 (folio 80, 1º pieza);

      19) En el mes de Agosto 2009, Bs. 594,32 (folio 81, 1º pieza);

      20) En el mes de Octubre 2009, Bs. 1.360 (folio 82, 1º pieza);

      21) En el mes de Noviembre 2009, Bs. 1.360 (folio 84, 1º pieza);

      22) En el mes de Diciembre 2009, Bs. 1.360 (folio 85, 1º pieza);

      23) En el mes de Enero 2010, Bs. 1.294,77 (folio 86, 1º pieza);

      24) En el mes de Febrero 2010, Bs. 1.360 (folio 87, 1º pieza);

      25) En el mes de Marzo 2010, Bs. 1.360 (folio 88, 1º pieza);

      26) En el mes de Abril 2010, Bs. 1.541,42 (folio 89, 1º pieza);

      27) En el mes de Mayo 2010, Bs. 935,41 (folio 91, 1º pieza); y

      28) En el mes de Junio 2010, Bs. 610,03 + Bs. 165,07 (folio 92, 1º pieza).

      En segundo lugar, en relación con los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007; Enero, Febrero y Marzo de 2008; Mayo, Junio y Septiembre de 2009, no se demostró por el actor la existencia de comisiones, por lo que se declara improcedente la reclamación de incidencia de las comisiones en el pago de días de descanso y feriados, para estos meses indicados y así se decide.

      En tercer lugar, se evidenció de los recibos de pago analizados (folios 62 al 92, 1º pieza) que además son demostrativos de la existencia de pagos por comisiones al actor, mes a mes; que en cada oportunidad la empresa le canceló al demandante la incidencia en el descanso legal y feriados; motivo por el cual se declara improcedente esta reclamación y así, se decide.

   2. Diferencias salariales por falta de pago de horas extras.

      Manifestó el actor que reclama la cantidad de Bs. 13.165,42 por concepto de horas extras no canceladas y además no consideradas en el cálculo de la antigüedad y los demás derechos laborales como utilidades y vacaciones.

      Pare resolver este reclamo, considera necesario quien decide citar un extracto de varios fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referidos al concepto de horas extras, a saber:

      Sentencia Nº 0365 del 20/04/2010:

      Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos

      . (Cursivas y negrillas añadidas).

      Sentencia Nº 1046 del 04/10/2010:

      De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días de descanso, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que el demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que la ciudadana E.G.D., no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, forzoso es para la Sala desestimar su procedencia Así se decide

      . (Cursivas y negrillas añadidas).

      Como quiera que el actor no logró demostrar en los autos que laboró las horas extras que adujo en su libelo, con arreglo al criterio parcialmente citado de la Sala de Casación Social, que es acogido plenamente por este sentenciador, se declara improcedente la reclamación de horas extras efectuadas por el actor y así, se decide.

   3. Prestación de antigüedad.

      De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 18 de junio de 2007 hasta el 07 de julio de 2010, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió la demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal promedio mensual incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

      De igual manera, le corresponden a la actora los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.

      En cuanto a la alícuota de bono vacacional; el actor manifestó que correspondía a 15 días, no obstante, estableció la demandada en su contestación que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en si misma. Se pudo corroborar de la documental promovida por la propia demandada inserta a los folios 90 y 91 de la primera pieza, que por concepto de bono vacacional cancelaba 65 días, monto éste que se utilizará como base para calcular la alícuota correspondiente.

      En cuanto a la alícuota de utilidades; estableció la parte actora que eran 120 días, al año, como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (ex artículo 174), y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

      La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los folios 62 al 92 de la primera pieza; en relación con los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007; Enero, Febrero y Marzo de 2008; Mayo, Junio y Septiembre de 2009, donde no se demostró por el actor la existencia de comisiones; ni se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomará el salario base indicado por el demandante en su escrito libelar. En este sentido, pasa este Tribunal a determinar el monto de la prestación de antigüedad e intereses, en los siguientes términos:

      MES SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALIC. BONO VACAC.

      ALIC. UTIL. SALARIO INTEGRAL DIARIO

      ANTIG.

      PREST. ANTIG.

      PREST. ANT. ACUMULADO

      TASA % B.C.V.

      INTERÉS ACUM.

      06/07 616,00 20,53 3,71 6,84 31,09 0 0,00 0,00 12,53% -

      07/07 1.515,55 50,52 9,12 16,84 76,48 0 0,00 0,00 13,51% -

      08/07 1.891,57 63,05 11,38 21,02 95,45 0 0,00 0,00 13,86% -

      09/07 1.671,46 55,72 10,06 18,57 84,35 5 421,73 421,73 13,79% 4,85

      10/07 1.012,00 33,73 6,09 11,24 51,07 5 255,34 677,08 14,00% 7,90

      11/07 1.114,00 37,13 6,70 12,38 56,22 5 281,08 958,16 15,75% 12,58

      12/07 1.114,00 37,13 6,70 12,38 56,22 5 281,08 1.239,23 16,44% 16,98

      01/08 1.114,00 37,13 6,70 12,38 56,22 5 281,08 1.520,31 18,53% 23,48

      02/08 1.114,00 37,13 6,70 12,38 56,22 5 281,08 1.801,39 17,56% 26,36

      03/08 1.114,00 37,13 6,70 12,38 56,22 5 281,08 2.082,47 18,17% 31,53

      04/08 2.038,03 67,93 12,27 22,64 102,85 5 514,23 2.596,70 18,35% 39,71

      05/08 2.458,23 81,94 14,79 27,31 124,05 5 620,25 3.216,94 20,85% 55,89

      06/08 2.947,03 98,23 17,74 32,74 148,72 5 743,58 3.960,52 20,09% 66,31

      07/08 1.288,79 42,96 7,76 14,32 65,04 5 325,18 4.285,70 20,30% 72,50

      08/08 2.154,25 71,81 12,97 23,94 108,71 5 543,55 4.829,25 20,09% 80,85

      09/08 2.589,07 86,30 15,58 28,77 130,65 5 653,26 5.482,51 19,68% 89,91

      10/08 1.943,00 64,77 11,69 21,59 98,05 5 490,25 5.972,76 19,82% 98,65

      11/08 3.201,79 106,73 19,27 35,58 161,57 5 807,86 6.780,62 20,24% 114,37

      12/08 2.814,02 93,80 16,94 31,27 142,00 5 710,02 7.490,64 19,65% 122,66

      01/09 3.785,13 126,17 22,78 42,06 191,01 5 955,04 8.445,68 19,76% 139,07

      02/09 3.290,69 109,69 19,81 36,56 166,06 5 830,29 9.275,97 19,98% 154,44

      03/09 3.277,98 109,27 19,73 36,42 165,42 5 827,08 10.103,06 19,74% 166,20

      04/09 3.386,66 112,89 20,38 37,63 170,90 5 854,50 10.957,56 18,77% 171,39

      05/09 1.943,00 64,77 11,69 21,59 98,05 7 686,35 11.643,91 18,77% 182,13

      06/09 1.943,00 64,77 11,69 21,59 98,05 5 490,25 12.134,16 17,56% 177,56

      07/09 2.471,65 82,39 14,88 27,46 124,73 5 623,63 12.757,79 17,26% 183,50

      08/09 3.172,80 105,76 19,10 35,25 160,11 5 800,54 13.558,33 17,04% 192,53

      09/09 2.040,00 68,00 12,28 22,67 102,94 5 514,72 14.073,06 16,58% 194,44

      10/09 3.675,42 122,51 22,12 40,84 185,47 5 927,36 15.000,42 17,62% 220,26

      11/09 3.740,51 124,68 22,51 41,56 188,76 5 943,79 15.944,20 17,05% 226,54

      12/09 3.632,84 121,09 21,86 40,36 183,32 5 916,62 16.860,82 16,97% 238,44

      01/10 4.065,12 135,50 24,47 45,17 205,14 5 1.025,69 17.886,51 16,74% 249,52

      02/10 3.624,08 120,80 21,81 40,27 182,88 5 914,41 18.800,92 16,65% 260,86

      03/10 3.625,76 120,86 21,82 40,29 182,97 5 914,83 19.715,76 16,44% 270,11

      04/10 4.875,58 162,52 29,34 54,17 246,04 5 1.230,18 20.945,94 16,23% 283,29

      05/10 3.268,22 108,94 19,67 36,31 164,92 9 1.484,32 22.430,25 16,40% 306,55

      06/10 3.394,67 113,16 20,43 37,72 171,31 5 856,53 23.286,78 16,10% 312,43

      23.286,78 4.793,78

      En consecuencia, corresponde pagar a la sociedad mercantil demandada, a favor del ciudadano A.J.M.R., la cantidad de Bs. 23.286,78, por concepto de prestación de antigüedad por el período comprendido entre el 18 de junio de 2007 –fecha de inicio de la relación laboral - al 07 de julio de 2010 –fecha de terminación de la relación de trabajo-; más la cantidad de Bs. 4.793,78, por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad. Así se decide.

   4. Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado.

      Manifestó el actor que se le adeuda el bono vacacional y disfrute de vacaciones en todo el tiempo que duró la relación laboral. Como quiera que la relación laboral inició el 18/06/2007; y que este concepto corresponde después de un (1) año ininterrumpido de trabajo; procederían entonces a favor del actor estos conceptos así:

      1) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 18/06/2008;

      2) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 18/06/2009; y

      3) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 18/06/2010.

      La demandada expresó rechazar la procedencia de este concepto, alegando que nunca lo había dejado de pagar. Siendo carga de esta parte (la demandada) demostrar que pagó este concepto; se observa que al folio 68 de la primera pieza cursa recibo de pago de nómina suscrito por el actor, debidamente valorado al inicio de esta motiva, en el cual se evidencia que la empresa le pagó las vacaciones y bono vacacional cumplidas en el mes de junio de 2008, es decir, al primer año de la relación laboral. Asimismo, se observa que a los folios 90 y 91 de la primera pieza cursa recibo de pago de nómina suscrito por el actor, debidamente valorado al inicio de esta motiva, en el cual se evidencia que la empresa le pagó las vacaciones y bono vacacional cumplidas en el mes de mayo de 2010, es decir, al tercer y último año de la relación laboral. Así se establece.

      Expresó el actor que no disfrutó las vacaciones ni tampoco se las pagaron en todo el tiempo de la relación laboral, en este sentido, observándose la prueba de pago de las vacaciones del primer y tercer año de la relación de trabajo. Es menester indicar que el actor alegó que no disfrutó estos dos periodos vacacionales –que verificó este Tribunal que la empresa sí los pagó- y que la empresa rechazó su procedencia aduciendo solamente que jamás había dejado de cancelar estos conceptos (contestación, folio 99 de la 1º pieza), por lo que era carga de la demandada demostrar que el actor sí disfrutó las vacaciones pagadas, carga que no aparece cumplida en los autos, por lo que, siendo así, resulta a todas luces improcedente la reclamación del pago del bono vacacional de estos conceptos cumplidos en el mes de junio de 2008 y junio de 2010, pues ya está pagado, empero, debe declararse procedente el pago correspondiente a 15 días de disfrute para el primer periodo y 17 días (ex artículo 219 LOT) para el último periodo. Así se decide.

      Con relación a las vacaciones no disfrutadas y el bono vacacional no cancelado al actor en el segundo año de la relación laboral, esta es, la cumplida en el mes de junio de 2009, este Tribunal encuentra que la demandada no cumplió con la carga de probar el pago de las mismas; motivo por el cual se declara procedente; en consecuencia, se ordena el pago al actor de 16 días de disfrute de vacaciones (ex artículo 219 LOT)y 65 días de bono vacacional no cancelado. Así se decide.

      En total son 113 días (15 + 16 +17 + 65) con base al salario promedio anual del último año de la relación de trabajo. Tomando del cuadro de prestación de antigüedad el promedio del valor correspondiente al salario normal diario devengado por el actor los últimos 12 meses de la relación laboral, ello arroja como salario normal promedio del último año de trabajo, la suma de Bs. 115,52 que al multiplicarlo por 113 días, totaliza la cantidad de Bs. 13.053,76 y este es el monto que deberá pagar la empresa por concepto de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado y así, se decide.

   4. Utilidades no canceladas.

      De la misma forma, manifiesta el actor que se le adeudan las utilidades correspondientes a:

      1) fracción de utilidades del año 2007;

      2) utilidades del año 2008;

      3) utilidades del año 2009; y

      4) fracción de utilidades del año 2010.

      Estableció la parte actora que la base de este concepto eran 120 días al año, como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (ex artículo 174), y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

      Para la fracción de utilidades del año 2007 (desde el 18/06/2007 al 31/12/2007), tomando como base anual 120 días, corresponde una fracción mensual de 10 días (120 días entre 12 meses). Como quiera que este periodo fue de 6 meses completos de trabajo, corresponderá multiplicar la alícuota mensual (10 días) por el número de meses completos trabajados (6 meses), lo cual da como resultado (10 x 6) = 60 días de fracción de utilidades, que será multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2007) (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social). Tomando del cuadro de prestación de antigüedad los salarios percibidos por el actor en el año 2007, promediándolos ello arroja un salario promedio mensual de Bs. 1.303,43 que al dividirlo entre 30 días nos da el valor diario (Bs. 43,45), que deberá multiplicarse por la fracción de 60 días antes deducida (Bs. 43,45 x 60) y ello da como resultado la cantidad de Bs. 2.606,86. Como quiera que la demandada logró demostrar el pago de la cantidad de Bs. 1.974,60 según la prueba de experticia y el informe proveniente del Banco Provincial (folio 29, 2º pieza), ello arroja una diferencia de Bs. 632,26 que deberá ser cancelado por la demandada al actor y así, se decide.

      Para las utilidades del año 2008 (desde el 01/01/2008 al 31/12/2008), tomando como base anual 120 días, corresponde una fracción mensual de 10 días (120 días entre 12 meses). Como quiera que este periodo comprende el año completo, corresponderá al actor 120 días de salario, que será multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2008) (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social). Tomando del cuadro de prestación de antigüedad los salarios percibidos por el actor en el año 2008, promediándolos ello arroja un salario promedio mensual de Bs. 2.064,68 que al dividirlo entre 30 días nos da el valor diario (Bs. 68,62), que deberá multiplicarse por 120 días (Bs. 68,62 x 120) y ello da como resultado la cantidad de Bs. 8.258,74. Como quiera que la demandada logró demostrar el pago de la cantidad de Bs. 6.595,46 según la prueba de experticia y el informe proveniente del Banco Provincial (folio 31, 2º pieza), ello arroja una diferencia de Bs. 1.963,28 que deberá ser cancelado por la demandada al actor y así, se decide.

      Para las utilidades del año 2009 (desde el 01/01/2009 al 31/12/2009), tomando como base anual 120 días, corresponde una fracción mensual de 10 días (120 días entre 12 meses). Como quiera que este periodo comprende el año completo, corresponderá al actor 120 días de salario, que será multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2009) (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social). Tomando del cuadro de prestación de antigüedad los salarios percibidos por el actor en el año 2009, promediándolos ello arroja un salario promedio mensual de Bs. 3.029,97 que al dividirlo entre 30 días nos da el valor diario (Bs. 101), que deberá multiplicarse por 120 días (Bs. 101 x 120) y ello da como resultado la cantidad de Bs. 12.119,89. Como quiera que la demandada logró demostrar el pago de la cantidad de Bs. 1354 según la prueba de experticia y el informe proveniente del Banco Provincial (folio 31 y 32, 2º pieza), ello arroja una diferencia de Bs. 10.765,69 que deberá ser cancelado por la demandada al actor y así, se decide.

      Para la fracción de utilidades del año 2010, se observa de los autos que la demandada logró demostrar el pago de las mismas con la documental inserta al folio 53 de la primera pieza, por tanto este concepto para este periodo se declara improcedente y así, se decide.

   5. De la compensación opuesta por la demandada.

      De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1331 del Código Civil, por aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada alegó la compensación respecto de la suma de Bs. 68.967,78 que demostró haber pagado en concepto de bonificación especial, voluntaria y de carácter gracioso recibida por el actor según consta de documental cursante al folio 54 de la primera pieza. Para resolver este punto considera necesario quien decide citar un extracto del fallo pronunciado en fecha 12/08/2010 en el asunto FP11-R-2010-000144, por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en el caso: Belkys C.D., en contra de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., donde en idénticos términos se sometió a la consideración de esa alzada el punto referido a este tipo de pagos y a su alegato de compensación por la demandada. En el aludido fallo se estableció:

      “Manifiesta la parte demandada, que en el análisis probatorio la recurrida le dio valor probatorio a unos documentos donde ambas partes se lo dieron y que la misma refleja un dinero recibido por la parte actora, además manifestó que la recurrida tergiversó la voluntad de ambas partes contenidas en esas documentaciones y le atribuyó un motivo a ese pago, donde atribuyó una liberalidad del patrono lo cual no está escrito, y esas documentaciones no se cuestionó ni su contenido ni su firma, obviamente tiene un valor probatorio, incurriendo en contradicción la sentencia recurrida por atribuir una consecuencia que no está prevista.

      Para resolver debe esta Alzada precisar, que las documentales a las que hace mención la parte demandada, tratase de las cursantes a los folios 86 y 87 de la primera pieza del expediente, RECIBOS, el primero por la cantidad de Bs. 21.437,41 y el segundo por la cantidad de Bs. 62.912,67, último éste que tiene fecha 14 del mes de Mayo del 2008.

      De dichas instrumentales, se lee que la hoy accionante declara que ha recibido dicha cantidad de parte de la demandada como una concesión especial de la Empresa y en beneficio de la primera; no obstante su improcedencia y que la demandada no estaba legalmente obligada a conceder tal monto a la accionante, lo cual acepta expresamente. Dicha bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso, continúa señalando el documento, es motivada por un acto unilateral de la compañía, motivo por el cual reconocen que dicha suma no constituye ninguna remuneración ni contraprestación de servicios, ello de conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación culminó POR RETIRO VOLUNTARIO en fecha 24 de Mayo del 2008, Constituyendo un acuerdo expreso que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo con la demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades recibidas serían imputadas íntegramente a cualquier cantidad que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. o cualquier empresa que la sustituya, se viera obligada a pagar.

      …omissis…

      Así las cosas, esta jurisdicente debe y solo a los fines pedagógicos señalar, que la figura de la compensación, a diferencia de la reconvención, puede ser perfectamente aplicable en los procedimientos laborales; de manera que, los abogados, como coadministradores de justicia, miembros del sistema de justicia, conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deben facilitar y no entorpecer la labor jurisdiccional, y de considerar que el actor adeuda a la accionada cantidades de dinero, perfectamente pueden plantear la compensación de deudas, figura del derecho común sustantivo, distinta de la reconvención o mutua petición,- como argumento procesal de defensa y esperar la decisión que ponga fin al procedimiento ordinario. (Sentencia Nº 0571, expediente 08-1495, caso C.N.Q.A. contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), fecha 07 de Junio del 2010).

      Sobre la compensación de créditos por un pago que convencionalmente fue atribuido para evitar futuros litigios por otros conceptos laborales, nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido así en Sentencia Nº 0614 de fecha 30/04/2009:

      …que a fin de evitar el enriquecimiento sin causa por parte del laborante, en el supuesto de declararse la nulidad de los efectos del acta mediante la cual se acordó en el sentido de recibir una cantidad de dinero adicional a lo legal y convencionalmente le correspondería…. también debe decirse, que en aras de la justicia y equidad, fuente del derecho del trabajo, que el demandante percibió en aquella oportunidad una cantidad de dinero que en derecho no le correspondía, habida cuenta de la nulidad de los efectos de la referida acta, por lo que a fin que no tenga lugar un enriquecimiento deberá devolver tal cantidad de dinero, igualmente a valor actualizado...

      Empero, quien suscribe el presente fallo, debe advertir antes de desarrollar la declaratoria de improcedencia en el presente caso de la compensación de créditos, que de modo alguno, protege el enriquecimiento injusto a expensa de otro, siendo la acción “de in rem verso” la sanción; es decir la obligación de restituir lo que se ha recibido indebidamente.

      Es ley en nuestro ordenamiento jurídico que “el que recibe por error o conscientemente lo que no le es debido, está obligado a restituirlo a aquel de quien lo recibió indebidamente”, lo cual en aplicación de la teoría de la causa, el pago tiene por causa una deuda que está destinada a extinguir “Todo pago supone una deuda”; por lo tanto, si la deuda causa del pago no existe, el pago es nulo, porque falta un elemento esencial para su validez. Por ello es que, lo que ha sido pagado sin ser debido está sujeto a repetición.

      Pues bien, se debe presumir, han dicho, que el que recibe un presunto pago entiende obligarse a restituir la cosa pagada si se prueba en definitiva que no era debida. Esta presunción de voluntad no tiene más que un defecto, y es el que es exactamente contraria a la intención manifiesta el acto del accipiens; resulta evidente que, en su pensamiento, éste no recibe para devolver; no cabe duda de esto si es de buena fe; es menos dudoso aún si es de mala fe, pues entonces espera, sin duda, conservar lo que ha recibido.

      La repetición puede ser pedida siempre que el pago carece de causa, ya porque la deuda no exista, ya porque esté afectada de nulidad. Corresponderá entonces al que intenta la acción probar la ausencia de causa.

      Dicho lo anterior, quiere precisar quien juzga que la documentación revisada, establece expresamente:

      recibido dicha cantidad de parte de la demandada como una concesión especial de la Empresa y en beneficio de la primera; no obstante su improcedencia y que la demandada no estaba legalmente obligada a conceder tal monto a la accionante, lo cual acepta expresamente. Dicha bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso, continúa señalando el documento, es motivada por un acto unilateral de la compañía, motivo por el cual reconocen que dicha suma no constituye ninguna remuneración ni contraprestación de servicios, ello de conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación culminó POR RETIRO VOLUNTARIO en fecha 24 de Mayo del 2008, Constituyendo un acuerdo expreso que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo con la demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades recibidas serían imputadas íntegramente a cualquier cantidad que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. o cualquier empresa que la sustituya, se viera obligada a pagar…

      Entonces concluyendo, como la parte demandada quiso de forma graciosa, hacerle una concesión a la accionante, y que ella (empresa) admite no estaba obligada, que dicha bonificación a su vez era especial, voluntaria y de carácter gracioso, motivada primero, a un acto unilateral de la compañía, y segundo, reconociendo que dicha suma no constituía ninguna remuneración ni contraprestación de servicios; queda durante el lapso de obligaciones personales civiles, obligada la trabajadora, cuando el patrono lo desee, devolver lo que en definitiva quiso dar de forma particular, discrecional, deliberada e intencional, el patrono.

      No obstante el solvens solo puede repetir, devolver lo indebido probando que no ha pagado con conocimiento de causa y voluntariamente. Es necesario un enriquecimiento del demandado; que en este caso sería la trabajadora accionante, en perjuicio del demandante, que en el caso hipotético es la empresa. Además recordemos, que hace falta que este enriquecimiento del demandado (trabajadora) sea la consecuencia directa del sacrificio o del acto del demandante (empresa).

      Considera quien juzga, que ese no es el verdadero propósito del legislador constitucional, legal y reglamentario del derecho del trabajo, en cuanto a liberalidades de un patrono hacia su trabajador; aceptar esto, es infringir la especial tuición deparada a los derechos reconocidos a los trabajadores que consiste la prohibición de renunciabilidad de los derechos fundamentales laborales, especialmente en el caso de ser objeto de debate en sede judicial, artículo 89 en su ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los derechos laborales son irrenunciables y es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos.

      Vale decir, es que acaso, el que se haga suscribir un documento como los hoy evaluados, que expresamente establecen que “que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo con la demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades recibidas serían imputadas íntegramente a cualquier cantidad que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. o cualquier empresa que la sustituya, se viera obligada a pagar”, no se esta constriñendo a la trabajadora a renunciar de principio, a sus derechos y a tener la posibilidad de Demandar los créditos que considere les adeuda su patrono de forma disfrazada. Asimismo se pregunta esta jurisdicente en base a qué un empresario le otorga regalías a sus trabajadores, cuando termina la prestación del servicio? La respuesta es sencilla, seguramente en agradecimiento de la labor prestada por éste, y en el marco de la generación de ganancia que éste mismo le produjo; entonces existe una causa; y al haber causa, no estamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto.

      Aunado al hecho que, el presente caso, en modo alguno es análogo o semejante al elevado, conocido y resuelto ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia arriba parcialmente trascrita, y ello porque es evidente que al tratarse de un pago efectuado por una empresa del Estado, debe justificarse presupuestariamente dicha cancelación, al no existir el motivo que dio lugar, origen al pago, convenio contenido en un acta, ello en razón de la nulidad de la misma acta, deja de existir la causa la fuente. No habiendo justificación para erogar entonces el pago efectuado al trabajador, es motivo suficiente para que el accionante reembolse a las arcas del estado el dinero. De tal forma que, comparte quien suscribe el presente fallo, lo establecido por la jueza a quo en la sentencia recurrida, que tales pagos se trataron de una liberalidad y generosidad del patrono; no incurriendo en modo alguno en contradicción la sentencia, la jueza recurrida le dio la justa interpretación; motivo por el cual se declara improcedente la denuncia. Y así se decide.-

      Resuelto lo anterior, en modo alguno debe interpretarse que esta Alzada entra en contradicción en la aplicación de la llamada institución de la “COMPENSACION” pues ha dicho, que siempre que el motivo del pago tenga causa justa, no tiene efecto la Repetición. Distinto es, que el patrono calcule erróneamente una cantidad, como en el presente caso, la forma como canceló las incidencias del día domingo y feriado, pagándole a la accionante por encima de lo legal de acuerdo al promedio de la parte variable de su salario, debe entonces aplicarse esta figura, con el ánimos de no causar injusticias y garantizar el principio de equidad y equilibrio de las partes en el derecho del trabajo. Y así se establece.” (Cursivas y negrillas añadidas).

      Así las cosas, haciendo suyos quien suscribe los razonamientos esbozados en el fallo ampliamente citado, con relación a la documental inserta al folio 54 de la primera pieza y el alegato de compensación que con ocasión a él esgrime la demandada; que tal pago se trató de una liberalidad y generosidad del patrono; por lo que se declara improcedente la compensación alegada y no deberá imputarse dicho pago a la cancelación de los conceptos determinados como procedentes en este fallo y así, se decide.

      A título de resumen, las cantidades deducidas en el presente análisis y que deberá pagar la empresa demandada al actor son las siguientes:

      1) Por prestación de antigüedad, Bs. 23.286,78;

      2) Por intereses de la prestación de antigüedad, Bs. 4.793,78;

      3) Por vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado, Bs. 13.056,76;

      4) Diferencia de Utilidades fraccionadas del año 2007, Bs. 632,26;

      5) Diferencia de Utilidades del año 2008, Bs. 1963,28; y

      6) Diferencia de Utilidades del año 2009, Bs. 10.765,69.

      Todo lo cual totaliza la suma de Bs. 54.495,55; a lo cual deberá restársele lo recibido por el actor Bs. 53.901 por concepto de fideicomiso según se evidenció de la prueba de informes remitida por la entidad bancaria Banco Provincial (folios 128 y 129, 1º pieza), ello arroja una diferencia a su favor de Bs. 594,55 que deberá ser cancelado por la parte demandada a la actora; y por ende, se declara parcialmente con lugar la pretensión contenida en la demanda. Así se decide.

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 07 de julio de 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

      Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 07 de julio de 2010 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

      En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 07 de julio de 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, para lo cual se ordena a la Secretaría del Tribunal que resulte conocer la fase de la ejecución realizar esta certificación. Así se decide.

      En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO B.E.T.P.O., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara: