Decisión nº 343 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 15 de Noviembre de 2007

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 15 de Noviembre de 2007

197º y 148º

Decisión N° : 343-07 Causa N°: 2Aa-3789-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Imputado: J.M.E.D.R., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 08.11.1985, estado civil casado, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.181.830, de profesión u oficio estudiante, hijo de Yudelis de Escalona y J.M.E., residenciado en el Barrio El Gaitero, calle 123, final de avenida 68, casa número 67-84, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

Víctima: ESTADO VENEZOLANO y de personas aún por determinar.

Defensa: Profesional del Derecho N.U.Á., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 84.354.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho J.S.A., Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en el Municipio El Moján del Estado Zulia.

Delitos: APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor; y USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal.

Se recibió la causa en fecha 07 de Noviembre de 2007, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho N.U.Á. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 84.354, actuando con el carácter de defensor del imputado J.M.E.D.R., en contra de la decisión N° 2677-07 dictada en fecha 06 de Octubre de 2007, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y personas aún por determinar.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 08 de Noviembre de 2007, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho N.U.Á. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 84.354, actuando con el carácter de defensor del imputado J.M.E.D.R., apela de la decisión Nº 2677-07 dictada en fecha 06 de Octubre de 2007 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Señala en el aparte denominado como “PRIMERO” que, apela conforme a lo previsto en el ordinal 4º del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo el amparo del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal referido al debido proceso, ya que la decisión recurrida, viola lo establecido en los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pasa de seguidas a citar un extracto de la recurrida, específicamente de su particular denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL”, y alega que la precalificación efectuada por el Ministerio Público, es totalmente errónea absurda y manifiesta evidencia de desconocimiento de la norma adjetiva (SIC), toda vez que el imputarle a su defendido la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DE HURTO Y ROBO Y USURPACIÓN DE FUNCIONES, cuando ha debido adecuar la calificación en el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DE HURTO Y ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, no obstante al no emitir un pronunciamiento con base a su condición de garante de derechos de todo ciudadano, y mantener la errónea precalificación causó con ello un gravamen irreparable a su defendido, en razón a la pena a imponer.

Observa que, la recurrida obvió lo establecido en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existe peligro de fuga, en principio por la pena a imponer y porque su defendido no ha falseado información, con respecto a su ubicación y domicilio y que tal y como se desprende de las pruebas ofertadas por la Defensa en su escrito de apelación, se puede verificar que el mismo posee arraigo y por tanto no existe Ia concurrencia de supuestos para poder decretar la privación de libertad efectuada por la recurrida en su decisión. Narra que, en cuanto al delito de Usurpación de Funciones, se trata de una calificación improcedente desde cualquier ángulo que se enfoque, ya que su defendido en ningún momento, se identificó como efectivo militar, lo cual sostiene que fue manipulado por los funcionarios actuantes quienes interpretaron lo sucedido y tipificaron inmediatamente lo que según ellos se adecuaba al tipo penal.

Pasa para afianzar su argumento a citar el contenido del artículo 213 del Código Penal, y señala que se desprende del caso bajo estudio, que su defendido no ejecutó ninguna de las acciones referidas en la norma, por lo que se trata de una errónea tipificación, alegando que conforme al articulo 244 del Código Adjetivo Penal, los supuestos establecidos en esta norma, se enmarcan dentro de la presente situación, ya que, no hay desproporcionalidad (SIC) entre el delito y la privación, y arguye que las circunstancias de ejecución del delito no están perfectamente definidas en las actas procesales, toda vez, que no se ha definido cual fue el grado de participación de su defendido, concluyendo que la posible pena o sanción a imponer en su límite máximo no excede de 1 año, razón por la cual es improcedente la privación de libertad .

Indica, que la recurrida obvia lo establecido en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, donde los supuestos son concurrentes y en el presente caso estos extremos, no se encuentran cumplidos, y observa que en el presente caso los delitos imputados, si bien la acción no se encuentra evidentemente prescrita y se trata de delitos de acción pública, la pena a aplicar no se aproxima a los 8 años, es decir, no amerita privación de libertad (SIC) por otro lado, se debe reconocer que la entidad del daño causado no se puede verificar, ya que hasta la presente fecha no existen plurales indicios o elementos que demuestren lo contrario.

Señala en el aparte denominado como “SEGUNDO” que, se evidencia en el hecho que no se puede estimar procedente que exista el peligro de fuga o la obstaculización en la investigación, ya que su defendido tiene arraigo demostrado ya que señaló su domicilio, y quedó evidenciado con el recibo del servicio eléctrico y la carta de residencia emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia L.H.H. así como de la Asociación de Vecinos de la Parroquia y C.C.: Luchando Triunfaremos El Gaitero sector N° 1, las cuales consignó junto al escrito de apelación y por tanto solicita la nulidad absoluta del presente proceso (SIC) conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia del debido proceso.

Pasa de seguidas para reforzar su argumento a citar un extracto del criterio jurisprudencial señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1825 de fecha 04.07.2003; afirmando que existe falta de motivación de la decisión, lo cual puede ser verificado con la sola lectura de la decisión y es deber de los Jueces, emitir su correspondiente basamento legal a todos los pedimentos efectuados en cualquier acto.

Arguye que en el presente caso, no ha quedado establecido cual fue, Ia presunta participación de su defendido si existiese, que debido a la inmotivación del fallo, no es posible determinar cual fue la conducta desplegada por el presunto imputado al momento de ocurrir el aludido hecho, circunstancia que limita el derecho a la defensa de las partes, ya que la legalidad del dispositivo dictado dependerá de la perfecta relación que se establezca con los hechos acreditados y el derecho aplicado, y procede para fortalecer su argumento a citar una serie de extractos jurisprudenciales señalados por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en las decisiones de fecha 09.11.2000 en la causa N° COO-1039; 11.11.2003 en la causa N° 03-253; N° 308 de fecha 01.11.2000 expediente N° 04-0138; N° 046 de fecha 11.02.2003; así como la sentencia N° 241 de fecha 25.04.2000 dictada por la Sala Constitucional donde señala la obligación de motivar por parte del Juez; concluyendo que del presunto análisis desarrollado por la recurrida (SIC), se evidencia que no satisface el estudio de os medios de prueba argumentados, y necesarios para que su defendido y demás partes conozcan las razones de una decisión justa e imparcial; verificándose adicionalmente la violación del debido proceso, al no cumplir la recurrida con los fundamentos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Señala finalmente en el aparte denominado como “PETITORIO” que, solicita de conformidad con lo previsto en tos artículos 2 -Estado de Justicia-, 22 -Preeminencia de los Derechos Humanos-, 26 -Acceso a la Justicia-, 49 -Garantías del Debido P.P.-, y 257 -No sacrificio de la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales- de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los Artículos 8 -Presunción de inocencia-, 9 -Afirmación de Libertad-, 12 -Defensa e Igualdad de las partes- y 13 -Finalidad de! Proceso-; se declarare la Nulidad de proceso (SIC), por inobservancia del debido proceso y en consecuencia sea anulada la decisión recurrida e igualmente solicita se declare con lugar la solicitud de cambio de calificación, para el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DE HURTO Y ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y sea eliminado el delito de Usurpación de Funciones y por ende sea decretado en favor de su defendido, una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras se ejecuta (SIC) la investigación que finalice con la introducción del acto conclusivo, requerimiento que hace en base al principio del In Dubio Pro Reo, previsto en el artículo 24 de nuestra Carta Magna e igualmente solicita se declare la nulidad de la recurrida por falta de motivación, y en consecuencia se otorgue la libertad plena a su defendido.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La defensa solicita en su apelación la nulidad de la decisión recurrida, se declare con lugar la solicitud de cambio de calificación, y sea eliminado el delito de Usurpación de Funciones y que sea decretada en favor de su defendido, una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, mientras se concluye la investigación o en su defecto sea declarada la nulidad de la recurrida por falta de motivación, y en consecuencia se otorgue la libertad plena a su defendido.

Observa este Órgano Colegiado, que el día 06 de Octubre de 2007, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, llevó a cabo la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en dicha oportunidad, el Ministerio Público expuso los hechos y las circunstancias en que se materializó la aprehensión del ciudadano J.E.D.R. junto con dos coimputados más de nombre J.C.C.B. y A.A.R.B., precalificando los delitos atribuidos al primero de los nombrados, en la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, no obstante, luego de escuchar los alegatos de las partes y las circunstancias en las que se materializó la aprehensión de los ciudadanos imputados, la Juez A quo decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en base a las siguientes consideraciones:

(Omissis)…Oída las exposiciones por (SIC) las partes este Juzgado de Control luego de un análisis de lo alegado por la Defensa, y el Ministerio Público, en cuanto al hecho delictivo por el cual se presenta a los imputados de auto (SIC), se considera que la existencia de un hecho punible y (SIC) existen elementos razonables a juicio de esta Juzgadora para presumir que los imputados de autos, participaran (SIC) en el delito que le imputa el Ministerio Público, delito el cual merece pena privativa de libertad y el cual no se encuentra evidentemente prescrita (SIC), (Omissis), puesto que de las actas que el Ministerio Público presentó ante este Juzgado de Control se observa a el (SIC) folio (SIC) (03 al 06) Acta de (SIC) Policial de fecha cinco de octubre de los corrientes, suscrita por efectivos del Comando Regional Número 03 de la (SIC) Destacamento de Fronteras número 31 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en donde dejan constancia que encontrándose de servicio en el punto de control fijo del Rió (SIC) Limón, visualizaron un vehículo con las siguientes características: MARCA: HIUNDAY, MODELO: ACCENT, COLOR: BLANCO, PLACAS: MEA-82S, el cual era conducido por el ciudadano J.E.D.R., quien portaba un uniforme militar y quien manifestó a la comisión actuante en el procedimiento ser estudiante del primer año de la escuela de sargentos de tropa, profesional del Ejército Bolivariano Venezolano, con sede en Bachaquero, dicho ciudadano iba acompañado por el ciudadano J.C.C.B., a quienes le solicitaron la documentación que acredite la propiedad del mencionado vehículo presentando copia fotostática de un Certificado de Origen donde se especifica las características del mencionado vehículo, a nombre del ciudadano L.A.R.M., de fecha 08-04-2005, igualmente presentaron un documento de compraventa presuntamente autenticado por ante la Notaría Publica segunda de Chacao de fecha 11 de Agosto del 2006, anotado bajo el número 16 tomo 107, igualmente presentaron un certificado de registro de vehículo a nombre de L.A.R.M., de fecha 19-06-2006, igualmente copia fotostática de una póliza de Seguros Altamira con vigencia hasta el día 26-01-2008, a nombre de SABEK WARED BASAM, así mismo al verificar dicha documentación se le exigió a los ocupantes de dicho vehículo la autorización respectiva del propietario del vehículo, ya que en todos los documentos aportados no existía el nombre de los ocupantes del vehículo, manifestando que no poseían ninguna autorización, en virtud de la insistencia en pasar se le exigió al conductor del vehículo quien portaba uniforme militar la boleta de permiso expedida por la escuela militar a la cual manifestaba pertenecer, presentando dicha boleta pudiendo observar que la misma estaba vencida por lo que se procedió a llamar por teléfono al referido centro de formación industrial del ejército con sede en Bachaquero siendo atendido por el Capitán C.A.S.V., oficial de día (SIC) del mencionado centro informándole de la situación manifestando dicho Capitán que el ciudadano J.E.D.R., (SIC) había presentado en la referida escuela y fue seleccionado pero, se le había otorgado un permiso desde hace un mes y hasta la presente fecha no (SIC) había presentado, por lo que fue dado de baja de la institución Militar, dicha información fue corroborada por el subteniente del ejército J.L.L., instructor del segundo curso de tropa profesional del mismo instituto, quien corroboró la información aportada por el mencionado Capitán del ejército, una vez obtenida esta información se le manifestó al conductor del vehículo, ciudadano J.E. sobre la irregularidad comunicándose este por su teléfono celular con un supuesto Sargento del Ejercito de apellido ARCAYA al teléfono 0416-7601865, a quien le manifestaba que tenia un inconveniente con unos Guardia Nacionales por lo que se procedió a quitarle los teléfonos celulares a ambos ocupantes del vehículo, momento en el cual entró una llamada al teléfono celular del ciudadano J.E., dicha llamada fue atendida por el Cabo Primero PAREDES, escuchando que la persona que llamaba manifestaba lo siguiente; "Que pasó? (SIC) Ya pasaste el río?, te estoy esperando en Guarero, apurarte (SIC) y quilate (SIC) ese uniforme Guevon (SIC) que por eso te pararon, dale rápido" por lo cual en ese momento se procedió a solicitar información al Sistema de Información Regional (171) donde informaron que dicho vehículo se encuentra solicitado de fecha 05-10-2007 por el delito de Hurto, En vista de las reiteradas llamadas que hacían al teléfono del ciudadano J.E.D.R., por parte de la presunta persona que recibiría el vehículo en la frontera, se trasladaron los funcionarios actuantes del procedimiento hasta el sector DE MOINA, en el mencionado vehículo con los ocupantes, acercándose al mismo un vehículo grande de color rojo marca FAIRLANE DONDE SE ENCONTRABAN TRES SUJETOS QUIEnes (SIC) al notar la presencia de los funcionarios de la Guardia Nacional salieron coarriendo (SIC) logrando la captura de uno de ellos quien quedó identificado como A.A.R.B., de nacionalidad colombiana quien portada un (SIC) cédula de ciudadanía venezolana signada bajo el número 84.089.487, igualmente cédula de la república (SIC) Bolivariana de Venezuela, signada bajo el número 15.405.558, la cual según los funcionarios actuantes se presume falsa, ya que tiene la foto del ciudadano ROJAS ARLES y el nombre de O.M.R.M. logrando la retención de ambos vehículos y de dichos ciudadanos, razón por la cual ACUERDA DECRETAR PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos J.M.E.D.R. y A.A.R.B. por la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículos (SIC) 9 de la LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR' y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO para el ciudadano J.M.E.D.R. (Omissis).

Razón por la cual esta juzgadora considera ajustado a derecho y a justicia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ACUERDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos J.M.E.D.R. y A.A.R.B., (…). Asimismo se DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Así se DECLARA. (Omissis)

.(Negrillas de la cita).

Ahora bien, esta Sala considera necesario a los fines de dar contestación al argumento de la recurrente sobre la motivación, traer a colación al autor J.L.S., en su libro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en cuanto a este punto establece lo siguiente:

Motivación: la motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez de mérito. Sin esta fundamentación le es imposible al censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto…

Del criterio anteriormente transcrito se deduce que la motivación consiste en el análisis de lo alegado por las partes, concatenado con las pruebas promovidas y el criterio jurídico del Juez Profesional respecto a los hechos suscitados, lo cual deberá quedar plasmado a los fines de que las partes y el Tribunal Superior, de ser el caso, conozcan la razón o fundamento de la decisión.

Si bien, nuestro m.T. ha establecido de manera reiterada que el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un acto de imputación formal, ya que no es una oportunidad procesal para debatir sobre argumentos propios de la investigación, sino para examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva o la imposición de medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso, en el caso específico que nos ocupa, se advierte que la detención del hoy imputado conjuntamente con el resto de los ciudadanos involucrados, fue en situación de cuasi flagrancia surgiendo por tanto, la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del p.p.. Y conforme a lo previsto en estos artículos y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante a pesar de ello, en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, -como el caso subjudice- se debe cumplir con el acto formal de imputación, una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la imputación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó establecido que:

(Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de Abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral….(Omissis)

. (Las negrillas son de la Sala).

Consideran los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado que en el caso bajo estudio nos encontramos en presencia de una decisión suficientemente motivada, en la que el Tribunal A quo no sólo se limitó a constatar la existencia de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que también, verificó que hayan sido respetadas todas y cada una de las garantías procesales, y que de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, a dicha decisión no se le puede exigir las mismas condiciones que a las decisiones dictadas en audiencia preliminar; donde la investigación ha terminado y existen muchos más elementos que determinen de manera fehaciente la comisión de determinado delito, o las producidas en el juicio oral y público, en consecuencia en criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste al recurrente al señalar la falta de motivación del fallo impugnado, como alegato válido a los fines de la revocatoria de la medida decretada, por lo que debe declarase SIN LUGAR este motivo de la apelación ASÍ SE DECIDE.

Considera este órgano Colegiado, en principio con relación a los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que respecto al primer supuesto del citado artículo, se encuentra dada la presunción de la existencia del hecho punible, que deviene dada del hecho mismo de la circunstancia en la cual se efectuó la detención del imputado de autos por parte de los efectivos militares, que se encuentra recogido y señalado en el acta policial levantada suscrita por estos funcionarios actuantes; el segundo requisito referido a los elementos de convicción; viene dado, a que el imputado de autos se encontraba conduciendo un vehículo que luego de ser verificado al Sistema de Información Regional (171) éste se encontraba solicitado; así mismo, puede observarse de actas, que el tercer requisito del referido artículo del Código Adjetivo Penal, referido al peligro de fuga o de obstaculización de la investigación; que viene dado en la posibilidad cierta o no que detenta para salir del país, y a su reticencia o no a permanecer y a someterse al proceso, esta cubierto a cabalidad, en virtud de la presunción legal de fuga con fundamento en la pena que pudiera llegarse a imponer, no obstante, en razón de que puede constatarse del acta de presentación que el imputado de autos tiene arraigo en el país, por tener su residencia fija, así como se evidencia que no posee medios suficientes para salir del país o sustraerse del proceso, por tanto al no evidenciarse en principio que posea antecedentes de conducta predelictual; todo en su conjunto hace presumir a los miembros de esta Sala, que existe la posibilidad favorable de que éste se someta al proceso, que constituye el fin último de las medidas cautelares en esta Fase incipiente del proceso.

Con relación al alegato de la defensa sobre el peligro de fuga, esta Alzada observa que aún cuando el Representante Fiscal le ha imputado a J.M.E., la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, las penas correspondientes a los mismos no exceden de los diez (10) años, además, el mismo ha demostrado poseer arraigo por tener su residencia fija, así como se evidencia que no posee medios suficientes para salir del país o sustraerse del proceso, que es el principal elemento a estudiar en lo que se refiere al peligro de fuga, que por tanto al no evidenciarse en principio que posea antecedentes de conducta predelictual; hace presumir a los miembros de esta Sala, que existe la posibilidad favorable de que éste se someta al proceso, que constituye el fin último de las medidas cautelares en esta Fase incipiente del proceso, por lo cual estiman quienes aquí deciden que no existe el peligro de fuga y en consecuencia se concluye que la finalidad del proceso puede ser garantizado con la imposición de medidas cautelares. En tal virtud, por considerarlo procedente, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar los siguientes extractos jurisprudenciales:

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las normas sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida

. (Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).

“El derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de este derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como en el caso que nos ocupa, pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, si son restrictivas y la garantía constitucional – cuando se refiere al derecho de libertad personal- se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N° 1927 de fecha 14-08-02).

(Omissis)…Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del p.p. sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el p.p., esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, Sala Constitucional).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados. (Omissis). (Sentencia N° 1998, de fecha 05-1663, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero López).

En relación al alegato de la defensa acerca del cambio de calificación, se debe indicar que la causa se encuentra en fase de investigación y que será el Juez de Control en la Audiencia Preliminar o el Juez de Juicio luego de haber presenciado las pruebas evacuadas durante el debate oral quien podrá darle una calificación definitiva a los hechos imputados y debatidos en ese momento procesal, razón por la cual lo procedente es declara SIN LUGAR este motivo del recurso de apelación.

En cuanto a la solicitud de la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA del presente proceso, presentada por la defensa del imputado J.M.E.D.R.; esta Sala de Alzada la declara SIN LUGAR por cuanto no se evidencia de las actas que se haya violentado el debido proceso; toda vez que las autoridades correspondientes cumplieron con los requisitos de Ley, tanto al momento de la aprehensión como en la presentación del encausado y así se observa que cursa a los folios veintiséis (26) al treinta y uno (31) de la presente causa actas de notificación de derechos, de igual manera se evidencia de las actas que cursa a los folios veintidós (22) al veinticinco (25), acta policial de la cual se desprende que los prenombrados imputados fueron aprehendidos el día 05 de Octubre de 2007, siendo aproximadamente las 19:00 horas de la tarde y fueron presentados ante el Juez de Control el día 06 de Octubre de 2007 siendo las 1:30 horas de la tarde; por otra parte ha quedado demostrado que los encausados estuvieron debidamente asistidos por un Defensor Público y que la decisión de la Juez A quo está debidamente motivada. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, observan los integrantes de este órgano colegiado que el ciudadano A.A.R.B., también fue privado de su libertad por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, cuando en realidad se desprende de las actas que, quien estaba uniformado para el momento de la aprehensión y presentó una credencial de la Escuela de Sargentos de Tropa Profesional del Ejército Bolivariano Venezolano con sede en Bachaquero del Estado Zulia fue el ciudadano J.E.D.R., razón por la cual estiman quienes aquí deciden que en todo caso, el prenombrado A.A.R.B., pudiera estar incurso en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVNIETE DEL DELITO DE HURTO, por el cual fue presentado por el Representante Fiscal del Ministerio Público, más no en el delito de USURPCION DE FUNCIONES como erradamente lo ha dejado establecido la A quo.

Así mismo, habiendo analizado exhaustivamente las actas que conforman la presente causa, se observa de las mismas que el imputado A.A.R.B., no interpuso recurso de apelación, pero al encontrarse en mejores condiciones que el ciudadano J.E.D.R. al serle imputado uno solo de los delitos que aquí se ventilan, le es aplicable por efecto extensivo las resultas del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente en derecho otorgarle las medidas cautelares contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 ejusdem.

En consecuencia conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, que debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho N.U.Á. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 84.354, actuando con el carácter de defensor del imputado J.M.E.D.R., y en consecuencia SE DEBE REVOCAR la decisión recurrida, signada con el N° 2677-07 dictada en fecha 06 de Octubre de 2007, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que decreta medida de privación de libertad en contra de los imputados J.M.E.D.R. y A.A.R.B., y en su lugar otorga la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consisten en: 3º.- la presentación mensual ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control cada quince (15) días y 4º.- la prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal sin autorización por escrito de este; no obstante queda en plena vigencia el Procedimiento Ordinario decretado y por efecto extensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal se le otorgan las mismas medidas cautelares al ciudadano A.A.R.B. titular de la Cédula de Identidad N° V- 84.089.407, por tanto se ordena a los prenombrados imputados, presentarse por ante el Juzgado de Instancia a los fines de darle cumplimiento a las medidas aquí decretadas. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho N.U.Á. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 84.354, actuando con el carácter de defensor del imputado J.M.E.D.R.; SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida signada N° 2677-07 dictada en fecha 06 de Octubre de 2007, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos; TERCERO: otorgan las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consisten en: 3º.- la presentación mensual ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control cada quince (15) días y 4º.- la prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal sin autorización por escrito de este; CUARTO: queda en plena vigencia el Procedimiento Ordinario decretado; QUINTO: Por efecto extensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, se le otorga al ciudadano A.A.R.B. titular de la Cédula de Identidad N° V- 84.089.407, las mismas medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad otorgadas al imputado J.M.E.D.R., en consecuencia SE ORDENA a los prenombrados imputados presentarse por ante el Juzgado de Instancia en fecha, 19 del presente mes y año a los fines de dar cumplimiento a las medidas aquí otorgadas.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, líbrense las correspondientes Boletas de Libertad y remítanse con Oficio al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”;remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

LA SECRETARIA

ABOG. M.D.M.V.T.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 343-07, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo. Se libraron las Boletas de Libertad signadas con el N° 028- 027-07 remitidas con Oficio N° 961-07 al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”.

La Secretaria,

ABOG. M.D.M.V.T.