Decisión nº 2012-041 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 23 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2011-1374

En fecha 27 de abril de 2011, el abogado R.R.M.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 43.651, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano P.J.V., titular de la cédula de identidad Nro. 6.333.155, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 28 de abril de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el día 29 del mismo mes y año.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado R.R.M.E., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano P.J.V., previamente identificados contra el Municipio Bolivariano Libertador.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

(Subrayado propio de este Tribunal)

Ello así, se observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo el artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Municipio Bolivariano Libertador y, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las partes, fundamentaron sus defensas con base a:

Que el 7 de agosto de 2005, fue electo por un período de cuatro años como Miembro Principal de la Junta Parroquial de la Parroquia San J.d.M.B.L.d.D.C., a tenor de lo establecido en el artículo 2 del Estatuto Electoral del Poder Público, señalando que el período se prorrogó por un lapso de cinco años, cuatro meses y nueve días, en razón a que el C.N.E. no convocó a un nuevo proceso electoral.

Que en fecha 28 de diciembre de 2010, fue publicada la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en la cual en su disposición Transitoria Segunda se prevé “(…) Pasados treinta días a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, cesan en sus funciones los miembros principales y suplentes, así como los secretarios o secretarias de las actuales juntas parroquiales. (…)”, en virtud de ello explanó que el cese de sus funciones feneció el 27 de enero de 2011.

En tal sentido indicó, que el artículo 79 de la referida Ley contiene la modalidad y el límite de las remuneraciones que corresponden por el desempeño de la función pública.

En ese orden de ideas adujo, que dada la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Emolumentos Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público publicada en Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.592, quedó derogada la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios del 26 de marzo de 2002, ello así, indicó que a fin de evitar un vacío normativo debió aplicarse de manera inmediata las normas de la Constitución vigente, en virtud de debía atenerse a principios constitucionales de progresividad de los derechos humanos y de indubio pro operario.

Por otra parte arguyó, que él hoy querellante se inició como Miembro Principal de la Junta Parroquial San José en fecha 7 de agosto de 2005, “(…) devengando una remuneración de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.800.000,00) (…)” cesando sus funciones en fecha 28 de enero de 2011, con una remuneración de once mil doscientos veintitrés Bolívares con ochenta céntimos.

Indicó, que durante cinco años, cuatro meses y nueve días la prestación de antigüedad que corresponde es de 320 días conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sumando una cantidad de noventa y un mil novecientos ochenta y dos bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 91.982,43) más la tasa de interés para el pago de sus prestaciones sociales conforme al mencionado artículo 108 eiusdem que asciende a la cantidad de veintinueve mil cuatrocientos cuarenta y nueve bolívares con cuarenta y cinco céntimos (29.449,45).

Asimismo aludió, que corresponde al hoy querellante el pago de bono vacacional en el período comprendido entre octubre 2005 hasta el mes de octubre 2011, arrojando este tiempo la cantidad de cuarenta y tres mil trescientos cincuenta y siete bolívares con sesenta céntimos (Bs. 43.357,60). En ese orden de ideas señaló, que le corresponde el pago de bonificación de fin de año por el tiempo ut supra indicado que asciende a la cantidad de ciento dieciocho mil setecientos cincuenta y ocho bolívares con treinta y ocho céntimos (118.758,38) aunado a ello indicó que debe el órgano querellado los intereses de mora en razón a la tardanza en el pago de sus prestaciones sociales.

En relación a lo expuesto arguyó, que de conformidad con lo establecido en los artículos 21, 89, 92 y 147 de la Constitución Nacional y en razón a las funciones de funcionario público de elección popular le corresponde el pago de prestaciones sociales y los emolumentos descritos en los artículos 92 y 147 eiusdem.

En cuanto a los aludidos bonos vacacionales y al bono de fin de año señaló, que en virtud de que el cálculo de estos conceptos no se encontraba estipulados en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, por lo que considera según sus dichos que debía aplicarse la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo adujo que análogamente debía aplicársele análogamente el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ello con el objeto de establecer el cálculo de la prestación de antigüedad.

Continuó alegando el pago de los intereses de mora de sus prestaciones sociales en razón al retardo en el que ha incurrido el órgano querellado y en ese sentido expuso “(…) la Alcaldía del Municipio Bolivariano del Libertador del Distrito Capital debe pagar a nuestra poderdante los intereses moratorios consagrados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, a tenor de lo previsto en el artículo 1269 del Código Civil vigente. (…)”.

Solicitó se declare con lugar la presente querella, estimando la misma en la cantidad de doscientos ochenta y tres mil quinientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 238.548,00) más el pago de los interese moratorios calculados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el auto de admisión de la presente causa hasta la fecha de ejecución del fallo, para dicho cálculo solicitó una experticia complementaria del fallo, no obstante a ello consignó cálculos realizados por un experto contable con el objeto de establecer el monto adeudado por el querellado.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, expresó:

Negó que el hoy querellado haya incurrido en violación del artículo 92 Constitucional indicando que “(…) los Miembros Principales de las mencionadas Juntas no perciben un sueldo como tal sino Dietas (…omissis…) y no existe una relación laboral empleado-patrono por lo que no se generan prestaciones sociales no otros beneficios por la razón transcrita, ni tampoco son funcionarios de carrera (…)”.

En ese orden de ideas señaló, que conforme al artículo 146 de la Constitución Nacional los funcionarios de elección popular se exceptúan de ostentar la condición de funcionarios público de carrera, ante este alegato invocó a su favor sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 16 de junio de 2008, caso: J.R.S., así como, sentencia de del “(…) Tribunal Supremo de Justicia Exp. 7208-20008 querella P.A.M., A.V. y otros, Parte querellante Consejo (SIC) Municipal del Municipio San C.d.E.. Táchira.(…)”.

En otro orden de ideas indicó, en cuanto al vació legal existente para la cancelación de beneficios arguyó a su favor opinión emanada de la Contraloría General de la República, siendo éste -según adujo el querellado- el máximo organismo rector del sistema Nacional de Control Fiscal del cual señaló: “(…) Las disposiciones contempladas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no autorizan el pago a los concejales (as) de conceptos distintos o adicionales a la dieta, tales como bonificación de fin de año y el bono vacacional…No es posible aplicar como normas supletorias, las previsiones de la ley orgánica del trabajo pues por la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, no están vinculados laboralmente con el municipio (SIC) (…)”.

Finalmente solicitó se declare sin lugar la presente querella incoada contra el Concejo Municipal Bolivariano Libertador.

Ello así, pasa este Tribunal a decidir en los siguientes términos:

En tal sentido se observa, que en fecha 3 de mayo de 2011, data en la cual fue admitido el presente recurso fueron librados oficios números 2011/670 y 2011/671 dirigido al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, respectivamente, a través de los cuales se solicitó el expediente administrativo del hoy querellante, de igual manera se observa que en la oportunidad en la que la representación judicial dio contestación al presente recurso tampoco fue consignado el previamente solicitado expediente administrativo, en razón de ello este Tribunal decidirá conforme a las actas que conforman el presente expediente judicial.

Así las cosas, consta al folio diecinueve (19) diligencia de fecha 3 de marzo de 2011, mediante la cual la representación judicial de la parte accionante consignó una serie de documentos en los cuales fundamenta su pretensión, vale decir, acta de totalización de fecha 11 de agosto de 2011, emanada del C.N.E. (folio 20), credencial emitida por el C.N.E. que lo acredita como Miembro de la Junta Parroquial nominal de San J.M.L.d.D.C. de fecha 11 de agosto de 2005 (folio 22), Acta de instalación como Miembro electo levantada en la parroquia San José en fecha 13 de septiembre de 2005 (folio 23), Acta de Entrega de la Presidencia de la Junta Parroquial San José al hoy querellante, de fecha 1 de febrero de 2007 (folio 24 al 26), recibos de pago que rielan en los folio 38 al 43.

En ese sentido se observa, del anexo que riela al folio 20, que el hoy querellante resultó escogido mediante elección popular y por un periodo de cuatro años para el cargo de Miembro Principal del la Junta Parroquial de San J.d.M.L., asimismo consta del referido anexo que cursa al folio 22, Credencial emitida por el C.N.E. a través del cual el “(…) ciudadano o Ciudadana P.J.V. titular de la cédula de identidad Nº v6333155 postulado por UNIDAD DE VENCEDORES electa en las Elecciones Municipales y Parroquiales 08/2005, para un período de cuatro (4) años (…)”.

En ese orden de ideas, se verifica de los folios 23 al 26 Actas mediante el cual él hoy querellante, se instaló y se le hizo entrega de la Junta Parroquial de la Parroquia San José, de igual manera fue reconocido por el recurrente en su escrito libelar “(…) El día 7 de agosto de 2005, [su] representado fue electo en las Elecciones Municipales y Parroquiales, por un período de cuatro años, de conformidad con lo establecido en el artículo 2, del Estatuto Electoral del Poder Público, es decir que mi representado ejerció funciones como Miembro Principal de la Junta Parroquial San J.d.M.B.L. (…)”.

En razón de lo expuesto, se constata que efectivamente el hoy accionante fue miembro de la Junta Parroquial, que aunque este hecho no resulta controvertido esta Sentenciadora considera que el mismo resulta pertinente a fin de esclarecer si puede comparase las funciones que ejerció el hoy querellante como Miembro Principal de la Junta Parroquial de la Parroquia San José a una relación de empleo publico, ello con el propósito de establecer si corresponde o no el pago de las prestaciones sociales solicitadas así como los diferentes bonos alegados.

En virtud de ello, resulta necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela el cual es tenor de lo siguiente:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y o los demás que determine la Ley. (…)

. (Destacado agregado).

De la referida norma se desprende la excepción del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera cuando estos funcionarios son electos popularmente tal como lo es el caso de marras. Adicionalmente, se desprende del escrito libelar, que el entonces miembro de la junta parroquial hoy accionante denuncia el retardo del pago de las prestaciones sociales así como el pago de los bonos vacacionales y de fin de año desde la fecha en que fue electo –año 2005- hasta el año 2011, año en el cual alegó que culminó la prestación de sus servicio como Miembro de la Junta Parroquial de la Parroquia San José, lo que traduce en criterio de quien aquí decide que dichos conceptos no le pertenecen al querellante en razón a que él mismo se encuentra excluido del régimen de funcionario de carrera. Y así se decide.

En cuanto a los cálculos consignados por la representación judicial del querellante observa quien aquí decide que si bien éstos fueron realizados por un experto contable no consta en ellos formula o ecuación a través de la cual se realizaron los mismos, en razón de ello este Órgano Jurisdiccional los desecha por genéricos e indefinidos. Y así se decide.

Por otra parte, consta de los recibos de pago consignados por la representación de la parte querellante que la asignación por la prestación del servicio que como Miembro Principal ejerció el accionante se desprende que dicho emolumento fue cancelado bajo el concepto de “DIETA ORDINARIA JUNTAS PA”, sin que conste de los referidos recibos de pago que se le haya cancelado al hoy accionante el dispendio por la prestación de sus servicio bajo una modalidad distinta, es decir, que dicha prestación de servicio no fue erogada bajo la modalidad de sueldo o salario, y en ese sentido las bonificaciones que en alguna oportunidad se le otorgaron a dicho Miembro de Junta Parroquial hoy querellante fue siempre bajo la condición del cargo que ejercía, es decir como Miembro de la Junta Parroquial de la Parroquia San J.d.M.L. tal como consta de los aludidos recibos de pago que rielan en los folios del 28 al 43.

Ello así, resulta necesario traer a los autos lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2006-3106, de fecha 22 de noviembre de 2006, caso J.A.P. en la cual se estableció:

(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)

.

Asimismo, en un caso similar de fecha 11 de marzo de 2009, Caso A.R.O. contra el Municipio Lagunillas del estado Zulia, expediente AP42-R-2008-000351 la Corte Segunda estableció:

“(…) En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los miembros de Juntas Parroquiales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la mencionada Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral. Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los miembros de Juntas Parroquiales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los miembros de Juntas Parroquiales los derechos allí consagrados En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los ‘empleados’ del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones. Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los miembros de las Juntas Parroquiales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales (…)”.

De los fallos parcialmente trascritos se desprende que los funcionarios de elección popular tales como los Miembros de las Juntas Parroquiales no les corresponde el pago de prestaciones sociales así como, las bonificaciones alegadas por el querellante, ello en virtud del principio de legalidad, pues no existe norma que prevea dicho pago, adicionalmente no existe norma alguna que permita de manera supletoria aplicar lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo con el fin de establecer el pago de los conceptos alegados por el querellante. En consecuencia de ello y cónsone con los criterios anteriormente trascritos este Tribunal debe declara sin lugar la presente querella. Y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial ejercida por el abogado R.R.M.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.651, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano P.J.V., titular de la cédula de identidad Nº V-6.333.155, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTAOR.

2. SIN LUGAR la presente querella funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 97 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano de Libertador conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de igual manera se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

C.V.

En esta misma fecha, siendo las ____________________( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

C.V.

Exp. Nro. 2011-1374