Decisión nº 64 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 21 de Octubre de 2013

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.269

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

PARTE RECURRENTE: Los ciudadanos J.N.E., LEIDEN VERA, MARIELA SEGOVIA, KETTY VIELMA, L.R., M.U., A.L.D.R., J.L., M.B.D.U., M.S., T.M., LEONARDO ANTUNEZ, EVENIS MORENO, M.B.D.J.J. PEÑARANDA, MARYORIE DEL C.I.B. y D.B.E., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V- 3.379.239, V- 3.379.093, V- 3.179.325, V- 4.061.487, V- 5.817.268, V-2.874.750, V- 3.272.809, V- 3.651.264, V- 5.044.670, V- 5.840.530, V- 1.699.977, V- 7.792.223, V- 9.706.083, V- 7.607.109, V- 12.305.057 y V- 4.522.570.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Los abogados en ejercicio R.R.M., M.P.C., G.B., F.B., G.I., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 168.785, 81.654, 120.211, 99.107 y 141.658.

PARTE RECURRIDA: Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: El ciudadano F.J.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.599.113, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, designado para actuar en materia Contencioso Administrativa.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Administrativa Nº 273-2011 dictada por Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Se da inicio al presente proceso por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso los ciudadanos J.N.E., LEIDEN VERA, MARIELA SEGOVIA, KETTY VIELMA, L.R., M.U., A.L.D.R., J.L., M.B.D.U., M.S., T.M., LEONARDO ANTUNEZ, EVENIS MORENO, M.B.D.J.J. PEÑARANDA, MARYORIE DEL C.I.B. y D.B.E., ante este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, en fecha 02 de agosto de 2.011, el cual se le dio entrada en fecha 08 de agosto de 2.011.

En fecha 04 de noviembre de 2011, este Tribunal admitió en cuanto a lugar a derecho el presente recurso y en ese sentido ordenó la notificación del Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y acuerda solicitarle la remisión a este Juzgado del expediente administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la constancia en actas de su notificación, igualmente se acordó la notificación del Fiscal General de la República en la persona del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia para actuar en materia contencioso administrativa y del Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; así mismo se ordenó notificar al Presidente de la oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU, y de igual forma la notificación de la ciudadana Z.L.P., del mismo modo se dejó expresamente establecido que una vez que consten en actas las notificaciones ordenadas, dentro de los cinco (5) de despacho siguientes, el tribunal fijará oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por auto de fecha 06 de julio de 2012, este Superior Tribunal y siendo la oportunidad legal correspondiente ordenó librar cartel de notificación, el cual será publicado en cualquiera de los diarios La Verdad o Panorama, haciendo mención de la ciudadana Z.L.P., titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.613.438.

En fecha 10 de julio de 2.012, la Secretaria del Tribunal dejó constancia de haber entregado al abogado R.A.R.M. el cartel de citación para ser publicado en el diario de mayor circulación regional.

En fecha 18 de julio de 2.012, el apoderado judicial de la recurrente consignó mediante diligencia ejemplar del diario “La Verdad” del día 13 de julio de ese mismo año, donde aparece publicado el cartel de citación librado en la presente causa. En la misma fecha el Tribunal ordenó agregarlo a las actas procesales.

En fecha 20 de agosto de 2.012 el Tribunal mediante auto fijó el vigésimo día siguiente, a las once minutos de la mañana para llevar a efecto la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En fecha 18 de septiembre de 2012, la abogada G.c., en su condición de apoderada del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, consignó los antecedentes administrativos, y visto el volumen de los mismos, este Despacho acuerda abrir pieza por separado la cual estará signada con el mismo número del expediente principal y se le identificara como Pieza de Antecedentes Administrativos.

En fecha 25 de octubre de 2012, el apoderado judicial del recurrente mediante diligencia solicitó ordenar la notificación cartelaria de la ciudadana Z.L. sobre la fecha para la realización de la audiencia de juicio, como tercero interesado en este procedimiento.

En fecha 26 de octubre este Tribunal provee conforme lo solicitado y en consecuencia ordena la notificación de la ciudadana Z.L. titular de la cédula de identidad Nro. 7.613.438 mediante cartel de notificación que será publicado en un diario de mayor circulación regional.

En fecha 29 de octubre de 2012, se le hizo entrega al abogado R.R.d. cartel de notificación.

En fecha 04 de diciembre de 2012, día y hora previamente fijado por el Tribunal para llevar a efecto audiencia de juicio en el presente recurso de nulidad se dejó constancia de la comparecencia de la abogada S.G. como apoderada judicial de la parte recurrida, así como de la comparecencia de la ciudadana M.P. en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, así mismo se deja constancia de la no comparecencia de la parte recurrente, ni por sí ni por medio de apoderado judicial.

En fecha 05 de diciembre de 2012, el Fiscal del Ministerio Público Dr. F.F. consignó escrito de opinión fiscal.

En fecha 18 de diciembre de 2012, este Superior Tribunal, resuelve dejar sin efecto la audiencia de juicio y se acuerda fijar nuevamente para el décimo día de despacho a las 11 de la mañana para llevar a efecto audiencia de juicio en la presente causa.

En fecha 18 de enero de 2013, día y hora previamente fijadas, por este Tribunal para llevar a efecto audiencia de juicio se dejó expresa constancia de la comparecencia del abogado R.R.M., en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, de igual forma se dejó constancia de la comparecencia de la abogada S.G., en su condición de apoderada judicial de la parte recurrida y de la incomparecencia del Ministerio Público, en este mismo acto se apertura del lapso probatorio.

En la misma fecha la apoderada de la recurrida consignó escrito de pruebas.

Mediante auto de fecha 28 de enero de 2013 el Tribunal se pronuncio en relación a las pruebas promovidas por la recurrida.

En fecha 28 de enero de 2013, la abogada G.C., en su condición de apoderada de la recurrida, consignó escrito de informes.

En fecha 01 de febrero de 2013, la representación de la recurrente consignó escrito de informes.

En fecha 14 de marzo de 2013, el abogado en ejercicio R.R., mediante diligencia solicita sea dictada sentencia definitiva en la presente causa.

En fecha 5 de abril de 2013, este despacho por cuanto observa que han transcurrido los 30 días de despacho para decidir la presente causa, prorroga la misma por 30 días de despacho más, en virtud del cúmulo de actuaciones que se ventilan en este Tribunal.

En fecha 4 de julio de 2013, el abogado en ejercicio R.R., mediante diligencia solicita sea dictada sentencia definitiva en la presente causa.

PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:

Alega que en fecha 07 de mayo de 2009, la ciudadana L.R., en nombre y representación de los vecinos residentes en la calle 48 entre avenidas 12 y 14 de la urbanización R.S., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, solicitó a la Oficina Municipal de Planificaron Urbana (OMPU), autorización para la instalación de controles de acceso.

Que en fecha 17 de agosto de 2009, el Instituto Municipal de Transporte Colectivo U.d.M.M. INTCUMA mediante oficio Nro. O-GIPMV-0734-2009, envió al OMPU, informe técnico señalando la no procedencia de dicha solicitud.

Señala que en fecha 28 de octubre de 2009, mediante acto administrativo N° OMPU-DPF-CA-09-546 OMPU decide no otorgar el permiso para la instalación de los controles de acceso solicitados.

Aduce que en fecha 15 de diciembre de 2009, la ciudadana L.R., solicitó la reconsideración del referido acto administrativo en razón del Informe técnico del Intcuma no concuerda con la realidad ni con el proyecto presentado por los vecinos solicitantes del permiso, ya que su objetivo es controlar el acceso para así poder fiscalizar a las personas y vehículos que entran a la urbanización. Y solicitó se oficiara de nuevo al Intcuma a los fines de practicar una nueva inspección para verificar lo antes planteado.

Que en fecha 20 de abril de 2010, el Intcuma mediante oficio N° P-GIPMV- 0354-2010, otorgó el visto bueno para la instalación de cuatro (4) controles de acceso tipo portón en la Urbanización R.S., calle 48 entre avenidas 13 y 14 A debido a que realizó una nueva inspección.

Arguye que en fecha 4 de junio de 2010, OMPU emitió la resolución N° 2010-30 en respuesta al recurso de reconsideración interpuesto declarando con lugar el mismo, y otorgando el permiso para la colocación de cuatro controles de acceso, y que ésta decisión puso fin a la vía administrativa y originó derechos subjetivos para los solicitantes.

Que en fecha 08 de julio de 2010, la ciudadana Z.L., titular de la cédula de identidad Nro. 7.613.438, interpone recurso jerárquico ante la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra del acto administrativo N° 2010-30 emanado de la OMPU de fecha 04 de junio de 2010.

Que en fecha 24 de marzo de 2011, la Alcaldía del Municipio Maracaibo declaró con lugar el recurso jerárquico interpuesto y anuló el acto administrativo de la OMPU recurrido por la ciudadana Z.L., ordenando retirar los controles de acceso instalados en la Urbanización R.S..

Denuncia que la resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta, ya que la Alcaldía del Municipio Maracaibo a su decir, incurrió en el vicio contenido en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifiesta que el recurso Jerárquico interpuesto ante la Alcaldía de Maracaibo en fecha 08 de julio de 2010, por la ciudadana Z.L., contra la resolución Nro. 2010-30 de fecha 04-06-2010, se fundamenta en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que el referido artículo establece requisitos de admisibilidad, y que en el caso de autos no se cumplen tales requisitos para la procedencia del recurso jerárquico.

Señala que “El órgano inferior, es decir OMPU, si decidió modificar el acto del cual fue autor, en virtud del recurso de reconsideración opuesto por la ciudadana L.R., antes identificada; y producto de esa modificación surgió la Resolución de OMPU N° 2010-30 de 04-06-2010. Por lo tanto, al decidir el órgano inferior modificar su acto, ajustándolo a lo solicitado por los administrados, es ahí cuando se agota la vía administrativa, ya que los peticionantes consiguieron su autorización para instalar los respectivos controles de acceso antes indicados…”

Así mismo, indica que “Mal puede el órgano superior de la Administración Pública, en este caso concreto, la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, admitir un recurso jerárquico interpuesto por una persona que no fue solicitante en el acto inferior, como lo es la ciudadana Z.L.…”.

Expresa que “El recurso Jerárquico SOLO puede ser ejercido por el administrado a quien no le concedieron lo que pidió en el recurso de reconsideración. En este caso, al concederse lo solicitado por la Reconsideración, mal podría un tercero que nunca fue parte en el procedimiento, recurrir mediante un Recurso Jerárquico, en todo caso le quedaba a este tercero abierta la vía de impugnación judicial”

Que “Al admitir un recurso jerárquico contra el acto definitivo de OMPU, que otorgaba la autorización para instalar los controles de acceso en cuestión, y que causaba derechos subjetivos a los solicitantes, agotando la vía administrativa, la Alcaldía de Maracaibo incurrió en el vicio de nulidad absoluta establecido en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Señala que: “…al haber agotamiento de la vía administrativa con la decisión de OMPU N° 2010-30 de 04-06-2010 que decidió con lugar el recurso de reconsideración interpuesto, la única forma para impugnar este acto definitivo y firme, es a través del control jurisdiccional que ejercen los jueces sobre los actos administrativos, más nunca mediante un recurso jerárquico ante la misma administración, ya que si ésta resolvía dicho asunto, estaría incurriendo en el vicio de nulidad absoluta del numeral 2, artículo 19 LOPA”.

Señala que adicionalmente a lo expuesto, se suma la violación del debido proceso, norma de rango constitucional que rige en sede administrativa, como judicial, al admitir un recurso jerárquico interpuesto en forma extemporánea, violando los lapsos procesales establecidos en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la interposición del recurso jerárquico por la ciudadana Z.L., pues el referido artículo estable un plazo de 15 días hábiles para interponer el recurso, el cual fue interpuesto por a los veintiún (21) días hábiles, (08 de julio de 2010) después de notificada la decisión del recurso de reconsideración de OMPU N° 2010-30 de fecha 04-06-2010 notificada en fecha 09-06-2010 a los solicitantes, por lo que ni siquiera ha podido ser admitido el recurso jerárquico.

Denuncia que “Siendo pues, que se admitió un recurso jerárquico manifiestamente improcedente, por incumplir con sus requisitos y objeto de procedencia, pero además evidentemente EXTEMPORANEO, por incumplir con el lapso procesal previsto en el artículo 95 LOPA para su interposición, es razón suficiente para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, emanado de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, N° 273-2011 de fecha 24-03-2011, por incurrir en el vicio establecido en el numeral 1, del artículo 19 LOPA, al contradecir una norma legal ( artículo 95 LOPA), y otra constitucional (artículo 49, Carta Magna) así como el del numeral 4, del artículo 19 ibidem, por dictarse acto con presidencia absoluta del procedimiento establecido para interponer este recurso”.

Argumenta que “La Resolución administrativa proveniente de la Alcaldía de Maracaibo, que ahora impugnamos, violó el derecho a la defensa de los vecinos de la calle 48 de la Urbanización R.s., al no haberles notificado como interesados en la presente causa, de la apertura del procedimiento jerárquico, sino una vez dictado el acto administrativo recurrido.”.

Que “Por lo tanto, al no haber sido notificados los terceros con interés en el procedimiento administrativo ilegal y extemporáneo seguido ante la Alcaldía de Maracaibo, para ejercer su derecho a la defensa, exponiendo los alegatos y pruebas procedentes, es por lo que el acto administrativo impugnado causó indefensión, violando el artículo 49 constitucional, y por ende el 25 ejusdem, incurriendo así en el vicio de nulidad absoluta del numeral 1, artículo 19 LOPA”.

Arguye que el acto administrativo impugnado fue dictado con presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que el órgano administrativo que sustancio el expediente soslayó todos los lapsos de promoción, evacuación de pruebas y de decisión establecidos en la LOPA.

Manifiesta que igualmente se violaron los principios de economía, eficacia, celeridad establecidos en la LOPA, debido al retardo de todos los lapsos procesales para tramitar el recurso jerárquico, y que también se transgredió el principio de unidad del expediente, establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el principio de publicidad establecido en el artículo 58 ejusdem.

Por las razones antes expuestas, solicita sea declarado con lugar el presente recurso, y en consecuencia anulada la resolución administrativa N° 273-2011 dictada por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de marzo de 2011, notificada en fecha 04 de mayo de 2011.

ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO:

El apoderado judicial de la recurrente, abogado R.A.R.M., reprodujo de manera oral los argumentos expuestos en el escrito recursivo, antes, descrito.

Compareció asimismo la abogada S.G., apoderada judicial de la Corporación Alcaldía de Maracaibo, parte interesada en el proceso, quien alegó- a favor de su representada que se le está ocasionando un gravamen a su representada con la fijación de una nueva audiencia de juicio sin que previamente fueran notificadas las partes, y manifestó que su representada cumplió a cabalidad con la normativa legal vigente y que el acto administrativo impugnado cumplió con las formalidades de Ley, hace su exposición oral, la cual es ratificada en el escrito de informes presentado.

VALORACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PROBATORIOS:

En la oportunidad de la audiencia de juicio la apoderada judicial del Municipio Querellado consignó escrito de pruebas en el siguiente tenor:

Invocó el mérito favorable de las actas a favor de su representada.

Promueve el contenido de los antecedentes administrativos consignados, en el expediente objeto del presente recurso.

Vistas las anteriores promociones de pruebas, el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada. Así se decide.

En relación a la prueba documental identificada como antecedentes administrativos, el Tribunal observa las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

INFORMES DE LAS PARTES:

En fecha 28 de enero de 2.013 la abogada G.C. consignó escrito de informes en el siguiente tenor:

Alega igualmente que en fecha 07 de mayo de 2009, la ciudadana L.R., en nombre y representación de los vecinos residentes en la calle 48 entre avenidas 12 y 14 de la urbanización R.S., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, solicitó a la Oficina Municipal de Planificaron Urbana (OMPU), autorización para la instalación de controles de acceso.

Que en fecha 28 de octubre de 2009, mediante acto administrativo N° OMPU-DPF-CA-09-546 OMPU decide no otorgar el permiso para la instalación de los controles de acceso solicitados.

Que en fecha 15 de diciembre de 2009, la ciudadana L.R., solicitó la reconsideración del referido acto administrativo en razón del Informe técnico del Intcuma no concuerda con la realidad ni con el proyecto presentado por los vecinos solicitantes del permiso.

En fecha 4 de junio de 2010, OMPU emitió la resolución N° 2010-30 en respuesta al recurso de reconsideración interpuesto declarando con lugar el mismo, en respuesta al recurso de reconsideración en contra del oficio N° OMPU-DPF-CA-09-546 de fecha 27 de mayo de 2010 y otorgó el permiso para la colocación de cuatro controles de acceso, mediante oficio Nro. OMPU-DPF-CA-10-220.

Que 08 de julio de 2010, la ciudadana Z.L., titular de la cédula de identidad Nro. 7.613.438, interpone recurso jerárquico ante la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra del acto administrativo N° 2010-30 emanado de la OMPU de fecha 04 de junio de 2010.

Que en fecha 24 de marzo de 2011, la Alcaldía del Municipio Maracaibo declaró con lugar el recurso jerárquico interpuesto y revocó el acto administrativo de la OMPU recurrido por la ciudadana Z.L., ordenando retirar los controles de acceso instalados en la Urbanización R.S..

Manifiesta que el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace referencia a los requisitos de procedencia del recurso jerárquico y que se puede inferir de la citada norma que éste recurso procede cuando el órgano inferior, decida no modificar el acto que dictó.

Arguye que “En el presente caso tenemos que el órgano inferior lo representa la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), el cual decidió modificar el acto administrativo inicial contenido en el oficio N° OMPU-DPF-CA-09-546 de fecha 28/10/2009, contentivo de la negativa del permiso para la instalación de los controles de acceso solicitados por la ciudadana L.R., revocándolo con la emisión de una nueva decisión mediante la Resolución N° 2010-30 de fecha 04 de junio de 2010, en la cual decidió otorgar el permiso para la instalación de los controles de accesos (sic) lo que implica que ciertamente hubo una modificación del acto del cual fue autor (N° OMPU-DPF-CA-09-546).”

Manifiesta que la improcedencia que señala el referido artículo es para la ciudadana L.R., quien obtuvo una respuesta del órgano acorde con lo peticionado.

Alega que en razón de esto, “mal puede la parte recurrente alegar la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, basada en el hecho de que el acto administrativo es un acto firme y que con el mismo se agotó la vía administrativa, para pretender que éste órgano jurisdiccional erróneamente considere que el recurso jerárquico solo podía ser ejercido por aquel a quien no le concedieron lo que pidió en el recurso de reconsideración, es decir, por la ciudadana L.R., de no haber obtenido lo solicitado en el recurso, que no fue el caso.” .

Manifiesta que la ciudadana Z.L. si fue parte durante el procedimiento administrativo llevado por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), como denunciante en nombre propio y en representación de un grupo de vecinos, ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), en contra del ciudadano G.M., por daños en aceras brocales y pavimento ocasionados por la presunta colocación de portones y rejas.

Que el recurso jerárquico procede cuando el órgano inferior ha decidido no modificar el acto administrativo del que es autor, en la forma solicitada en el recurso de reconsideración, por lo que manifiesta la representación de la querellada que “depende de lo solicitado por quien hace uso del recurso de reconsideración, y siendo que en el presente caso quien recurrió a la vía del recurso de reconsideración no fue la ciudadana Z.L., mal puede la parte accionante de este recurso de nulidad, afirmar que la vía administrativa se agotó con la decisión que resolvió el recurso de reconsideración, puesto que esto implicaría cercenarle los derechos a la ciudadana Z.L. y a los residentes de la Urbanización R.S. que representa”.

Que en este caso la ciudadana Z.L. hizo uso de un medio de impugnación como derecho, iniciándose a su decir un procedimiento en segunda instancia, en contra del acto administrativo decidido por el órgano inferior; que el acceso a la vía contencioso administrativa era opcional para la ciudadana Z.L., quien podía elegir entre la vía administrativa y la vía judicial, y que no necesariamente debía ejercer previo al jerárquico, el recurso de reconsideración, pues no es condicional ejercer el recurso de reconsideración para poder acudir a la vía del recurso jerárquico.

Que en razón de lo expuesto, siendo que la ciudadana Z.L., intentó el recurso jerárquico contra un acto administrativo de efectos particulares, como parte interesada, al considerar que el acto que impugnó lesiona sus intereses legítimos, personales y directos, tal y como lo establece el artículo 85 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita sea desestimado lo peticionado por la parte recurrente.

Aduce igualmente que en relación a la extemporaneidad del recurso jerárquico, en virtud de que la resolución Nro. 2010-30 de fecha 04 de junio de 2010, la cual resolvió el recurso de reconsideración, fue notificada en fecha 09 de junio de 2010 y que el recurso jerárquico fue consignado en fecha 08 de julio de 2010, afirmando que transcurrieron 21 días hábiles y 29 días continuos, cuando lo cierto es que transcurrieron 19 días hábiles.

Señala que “Es importante aclarar ciudadana Jueza, que la Resolución N° 2010-30, emitida por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), la cual declaró Con Lugar el Recurso de Reconsideración, ordenando el otorgamiento del permiso para la instalación de los controles, forma parte integral del expediente N° 09-0006 según la nomenclatura signada por dicha oficina, al cual se le dio apertura, por solicitud por (sic) la ciudadana L.R., ya identificada para la instalación de los controles de accesos (sic), en representación de los habitantes de la calle 48 de la Urbanización R.S..”.

Continua señalando que “…adicional a dicho expediente N° 09-0006, OMPU le dio apertura al expediente N° 10-03-0238, debido a la denuncia de la ciudadana Z.L., en contra del ciudadano G.M., titular de la cedula de identidad N° 2.873.558, por daños a aceras, brocales y pavimento ocasionado por la colocación por la colocación de los portones para el cierre de las calles”

Que “…la existencia de dos expedientes distintos, cada uno con su procedimiento, uno iniciado por la solicitud del permiso para la instalación de los controles de accesos (sic) realizada por la ciudadana L.R. (09-0006), y otro por la denuncia de Z.L. contra el ciudadano G.M. (10-03-0238), con elementos comunes entre ambos, emanados de la misma autoridad, razón por la que la Alcaldía de Maracaibo, como órgano superior, en el procedimiento iniciado ante el superior jerárquico, se ordenó la acumulación de los expedientes, con el fin de impedir que se tomaran decisiones contradictorias en cuanto al mismo asunto”.

Que “mal puede afirmar la parte recurrente, la extemporaneidad del recurso jerárquico, alegando que transcurrió más del lapso previsto por la Ley, contando a partir de la notificación de la Resolución N° 2010-030, cuando la ciudadana Z.L., no formaba parte del expediente N° 09-0006, razón por la cual, mal puede considerarse que la ciudadana Zaida debía ser notificada de una resolución de la cual ella no era parte en el procedimiento, y es por lo que se solicita se niegue lo peticionado por la recurrente…”.

Que alegó igualmente la parte recurrente que la resolución impugnada viola el derecho a la defensa de la calle 48 de la urbanización R.s., al no haber sido notificados como interesados de la apertura de un procedimiento jerárquico, sino una vez que fue dictado el acto administrativo recurrido, y que dicho argumento no es legal ya que la norma no prevé expresamente la notificación del inicio del procedimiento ante el superior jerárquico, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que no hubo violación al debido proceso ni al derecho a la defensa pues la ciudadana L.R., fue debidamente notificada en fecha 04 de mayo de 2011 de la Resolución N° 273-2011 de fecha 24 de marzo de 2011, mediante la cual se le hizo saber del contenido de dicha decisión.

Que la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cumplió con el procedimiento establecido en los artículos 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que es necesario mencionar, que durante el procedimiento llevado por el Órgano Inferior, OMPU se dio apertura a tres (3) expedientes signado con los Nros. 09-0006, 10-03-0238 y 10-07-0505, el primero de ellos por solicitud del permiso para la instalación de los portones, y los otros dos por denuncias de las ciudadanas Z.L. y M.C.M.R., con lo cual la administración hizo uso de su potestad leal de ordenar la acumulación del expediente.

Refiere que desde el inicio del procedimiento, se incumplió con la Ordenanza que Regula la Instalación de Controles de Acceso para facilitar la prestación de Servicios y Vigilancia y Seguridad de Sectores, Urbanizaciones y Barrios Consolidados del Municipio Maracaibo específicamente su artículo 5.

Manifiesta que es “…evidente que las firmas consignadas junto con la solicitud por escrito para la instalación de los controles de acceso en fecha 07 de mayo de 2009, no contiene el 75% de los residentes de la urbanización R.S., pues claramente se evidencia que los solicitantes fueron únicamente los residentes de la Calle 48 de la Urbanización R.S..”.

Destaca que “…el visto bueno hace referencia a la instalación de cuatro (04) controles de acceso tipo portón, en la urbanización R.S., Calle 48 entre avenidas 13 y 14 A, en discrepancia con respecto a la solicitud del visto bueno que le fue requerido por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) en fecha 14 de mayo de 2009, el cual hace referencia a cinco (05) controles de acceso tipo jirafa en la calle 48 entre avenidas 12 y 14 de la Urbanización R.S..”

Hace referencia a los artículos 8 y 12 de la Ordenanza que Regula la Instalación de Controles de Accesos para Facilitar la Prestación de Servicios de Vigilancia y Seguridad en Sectores, Urbanizaciones y Barrios Consolidados del Municipio Maracaibo, como potestad revocatoria conferida a la autoridad administrativa, “…quien podrá ejercer dicha potestad, con el propósito de extinguir un acto administrativo, siempre y cuando, dicho acto no haya generado derechos subjetivos…”.

Por lo anteriormente expuesto solicita se declare sin lugar la solicitud de nulidad absoluta en contra del acto administrativo impugnado.

Se observa igualmente que en fecha 01 de febrero de 2013, el representante de la parte recurrente abogado R.A.R.M., consignó escrito de informes en el que ratificó los argumentos de hecho y de derecho expuestos tanto en la audiencia de juicio como en su escrito recursivo, por lo que el Tribunal los tiene como reproducidos y se abstiene de transcribirlos en virtud del principio de economía.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo, previas las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

En la Audiencia de Juicio compareció la representante judicial de la parte recurrida, y alegó que esté órgano jurisdiccional le ocasionó un gravamen a la Alcaldía de Maracaibo, en virtud de haberse fijado la audiencia de que se llevó a efecto en fecha 18 de enero de 2013, ante éste alegato es menester para quien suscribe hacer las siguientes consideraciones:

Este Tribunal mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2012, resolvió dejar sin efecto la audiencia de juicio celebrada en fecha 04 de diciembre de 2012, en el presente recurso de nulidad, en virtud de que de actas se evidencia claramente que el cartel de notificación fue publicado en fecha 02 de noviembre de 2012, mediante el cual se le hace saber a la ciudadana Z.L. conforme al artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, una vez vencidos los diez (10) días de despacho, siguientes a la constancia en actas de haberse publicado el referido cartel, se tendrá como notificada, con lo cual quedará fijada para el vigésimo día (20°) día de despacho a las once de la mañana (11:00 a.m), para llevarse a efecto la audiencia de juicio, de conformidad con los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, tal y como se evidencia del folio ciento setenta y uno (171), y por cuanto de puede evidenciarse que no se computaron los días de despacho a los cuales hace referencia el mencionado artículo, y por cuanto ambas partes se encontraban a derecho, este Superior Órgano Jurisdiccional, en aras de salvaguardar el debido proceso, el derecho a la defensa y las todas las garantías constitucionales acordó fijar nuevamente para el décimo (10) día de despacho a las once (11:00 a.m), para llevar a efecto la referida audiencia de juicio, ajustándose este Tribunal a los lapsos establecidos en la normativa citada, razón por la cual considera quien suscribe que no se le ocasionó ningún gravamen a ninguna de las partes, por lo que se desecha el argumento efectuado por el Municipio querellado, relativo al perjuicio ocasionado por la fijación de la audiencia de juicio, Y así se decide.

DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO:

Decidido lo anterior el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia y en tal sentido observa de las afirmaciones realizadas en el escrito recursivo y de las actas procesales (pieza de antecedentes administrativos), que efectivamente la ciudadana L.R., en nombre y representación de los vecinos residentes en la calle 48 de la Urbanización R.S., solicitó a la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) autorización para la instalación de controles de acceso tal.

Discurre en actas igualmente oficio identificado con el Nro. O-GIPMV-0734-2009, mediante el cual el OMPU remite informe técnico en la cual declaran la no procedencia de tal solicitud. (Folio 27 de la pieza de antecedentes administrativo).

Observa este Juzgado que en fecha 28 de octubre de 2009, mediante acto administrativo N° OMPU-DPF-CA-09-546, OMPU decide no otorgar el permiso para la instalación de los controles de accesos solicitados, en razón del informe técnico emitido por el INTCUMA. (Folio 34 de la pieza de antecedentes administrativo).

Puede observarse igualmente, específicamente al folio 36 de la pieza de antecedentes administrativos, que en fecha 15 de diciembre de 2009, la ciudadana L.R. solicitó recurso de reconsideración, del acto administrativo en el cual se le negaba la solicitud que había efectuado en fecha 07 de mayo del 2009; en virtud de que el referido informe técnico, no se ajusta a la realidad ni con el proyecto presentado por los solicitantes del permiso, manifestando además que es un proyecto completamente residencial por lo que se ajusta a la Ordenanza Municipal respectiva, en razón de estas circunstancias la recurrente solicitó que se oficiara al INCUTMA, con el objeto de que se practicara una nueva inspección para verificar lo planteado.

Consta en actas el oficio Nro. P-GIPMV-0354-2010, mediante el cual el INTCUMA otorgó el visto bueno para la instalación de los controles de acceso solicitados por la ciudadana L.R., ello en virtud de la nueva inspección realizada. (Folio 38 de la pieza de antecedentes administrativos).

Cursa al folio 45 de la pieza de antecedentes administrativos, Resolución Nro. 2010-30, la cual declara con lugar el recurso de reconsideración; otorgando en consecuencia el permiso para la colocación de los controles acceso y revoca el del contenido del oficio Nro. OMPU-DPF-CA-09-546 de fecha 28 de octubre de 2009, ordenando al Departamento de Planificación Física otorgar, el permiso para la colocación de los controles de acceso.

Se evidencia igualmente que en fecha 08 de julio de 2010, la ciudadana Z.L., interpone un recurso jerárquico ante la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la Resolución Nro. 2010-30, dictada por OMPU.

Se encuentra inserta al folio ciento doce (112) de la pieza principal resolución Nro. 273-2011 de fecha 24 de marzo de 2011, mediante la cual la Alcaldía de Maracaibo declaró con lugar el recurso jerárquico intentado por la ciudadana Z.L., en fecha 08 de julio de 2010.

Luego de un minucioso estudio de las actas que conforman el presente expediente quien suscribe considera oportuno hacer una trascripción del artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Artículo 95: El recurso Jerárquico procederá cuando el órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el recurso de reconsideración. El interesado podrá dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión a la cual se refiere el párrafo anterior interponer el recurso jerárquico directamente para ante el Ministro.

Es de hacer notar que el recurso jerárquico que fue interpuesto, por la ciudadana Z.L., ante la Alcaldía del Municipio Maracaibo, se fundamentó en el precitado artículo.

Una vez explanado lo anterior, se hace insoslayable para quien suscribe, advertir que el precitado artículo contiene requisitos de procedibilidad, esto es que “…el órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el recurso de reconsideración...”.

Ahora bien, de actas se evidencia que el órgano inferior, es el OMPU, el cual a través de la resolución Nro. OMPU N° 2010-30 de 04-06-2010, modificó su acto, otorgando el permiso para la instalación de los controles de acceso solicitado por la ciudadana Lisberth Rodríguez, es decir, que se concedió lo peticionado, con lo que se develó la esencia de dicho recurso-reconsideración-, pues el permiso que inicialmente había sido negado, previa la solicitud de reconsiderar dicha negativa y ante la realización de una nueva inspección, se le concedió a la prenombrada ciudadana el visto bueno para la instalación de los controles de acceso, al manifestar la Oficina Municipal de Planificación Urbana lo siguiente:

IV

DECISION

En consecuencia por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuesto (sic) esta Oficina Municipal de Planificación Urbana, RESUELVE:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR, el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 15/12/2009 por la ciudadana L.R., titular de la cédula de identidad N° V- 5.817.268, actuando en representación de los vecinos de la de la (sic) URBANIZACION R.S., en contra del Oficio N° OMPU-DPF-C-A-09-546, DE FECHA 28/10/2009.

SEGUNDO

Se REVOCA, el contenido del oficio N° OMPU-DPF-CA-09-546, de fecha 28/10/2009 y se ORENA, al Departamento de Planificación Física OTORGAR, el permiso para la colocación de cuatro (04) Controles de Acceso…”

De lo transcrito claramente observa quien juzga que el órgano del cual emanó el acto y ante quien fue interpuesto el recurso de reconsideración, modificó su criterio y revocó la negativa del permiso solicitado, declarando con lugar dicho recurso, y en consecuencia otorgando el referido permiso para la colocación de los controles de acceso por lo que se cumple con lo estatuido en el artículo 95 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, no obstante lo anterior, es menester hacer mención a que en el transcurso del procedimiento aperturado por OMPU, la ciudadana Z.L., no se hizo parte en el mismo, y en el entendido que el recurso jerárquico es consecuencia directa del agotamiento del recurso de reconsideración, mal podría la prenombrada ciudadana ejercer tal vía.

En abundancia a lo anterior, es menester acotar que cae en contradicción la recurrida al afirmar en el escrito de informes por un lado que la ciudadana Z.L., sí formaba parte en el procedimiento, y que por esta razón, estaba plenamente facultada para ejercer dicho recurso jerárquico pues formaba parte del expediente administrativo y por otro lado alega en su escrito de informes que:”…cuando la ciudadana Z.L. no formaba parte del expediente N° 09-0006, razón por la cual, mal puede considerarse que la ciudadana Zaida debía ser notificada de una resolución de la cual ella no era parte en el procedimiento…”

Aunado a lo anterior, en este sentido considera oportuno transcribir, parte de la resolución Nro. 273-2011, referente a la “ACLARATORIA PREVIA DE LA ACUMULACION DE EXPEDIENTES” de la cual puede leerse lo siguiente: ”Ante las reflexiones anteriores, siendo que esta figura jurídica busca la unión de los procedimientos que se encuentren en trámite y que contengan elementos comunes entre sí, con el objeto de que sean arropados por una sola decisión, y siendo evidente la relación de conexión entre los indicados expedientes, esta Autoridad Superior Administrativa en virtud del principio de celeridad, haciendo uso de la potestad conferida por el artículo 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, ordena la acumulación de todas las actuaciones que reposan en los indiciados expedientes, bajo la nomenclatura única N° 09-0006. ASÍ SE DECLARA.”

Lo anterior, delata una flagrante contradicción de la querellada al afirmar por un lado que la ciudadana Z.L., formaba parte del procedimiento administrativo, y que por ende la vía administrativa no había fenecido, y por la otra al manifestar que no formaba parte del referido procedimiento administrativo, por lo que mal podría haber sido notificada del mismo, y que “…el acceso a la vía contencioso administrativa era opcional para la ciudadana Z.L., quien podía elegir entre acudir a la vía administrativa o a la vía jurisdiccional (…) siendo que la ciudadana Z.L. intentó el recurso jerárquico de efectos particulares, como parte interesada…”

Al respecto es menester aclarar que del estudio minucioso de las actas, se evidencia con absoluta claridad, la contradicción en la que incurre la querellada ya que aun cuando la impugnada resolución ordena la acumulación de tres (3) expedientes administrativos distintos, signados con los Nros. 09-0006, 10-03-0238 y 10-07-0505, en virtud de que a su criterio se relacionaban entre sí, asignándole la numeración 09-0006, y otorgándole la cualidad de parte a la ciudadana Z.L., y al acudir a este Despacho mediante su escrito de informes manifiesta que la prenombrada ciudadana mal podría haber sido notificada cuando no formaba parte del expediente, por lo que al no haber certeza ni por parte de la misma querellada sobre si la ciudadana Z.L., era o no parte durante el transcurso del procedimiento administrativo, este Tribunal debe advertir que la prenombrada ciudadana, no ejerció durante el transcurso de Procedimiento alguna gestión que denotara un interés en el mismo.

En el mismo orden de ideas, y en atención a la norma antes referida, vale decir artículo 95 de la Ley de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observa quien suscribe que, en la normativa referida, vale decir, artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se tiene, que en efecto, el órgano inferior, es decir la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), modificó su decisión, por lo que en el presente caso no se hacia procedente el planteamiento de un recurso jerárquico, por demás que la legislación venezolana establece medios que garanticen la igualdad de las partes y el debido proceso, una vez agotada la vía administrativa, por lo que quien aquí decide considera que la resolución Nro. 273-2011 dictada por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de marzo de 2011, mediante la cual declara con lugar el recurso jerárquico ejercido por la ciudadana Z.L., está viciada de nulidad absoluta, por incurrir la Administración Pública en un falso supuesto de hecho y de derecho; en tal sentido, de conformidad al artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional, se declara la nulidad del referido acto supra identificado Y así se decide.

En virtud del vicio advertido y declarado, esta juzgadora se abstiene de pronunciarse sobre los demás alegatos esbozados en la presente causa. Y así se decide.

V

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por los ciudadanos J.N.E., LEIDEN VERA, MARIELA SEGOVIA, KETTY VIELMA, L.R., M.U., A.L.D.R., J.L., M.B.D.U., M.S., T.M., LEONARDO ANTUNEZ, EVENIS MORENO, M.B.D.J.J. PEÑARANDA, MARYORIE DEL C.I.B. y D.B.E., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V- 3.379.239, V- 3.379.093, V- 3.179.325, V- 4.061.487, V- 5.817.268, V-2.874.750, V- 3.272.809, V- 3.651.264, V- 5.044.670, V- 5.840.530, V- 1.699.977, V- 7.792.223, V- 9.706.083, V- 7.607.109, V- 12.305.057 y V- 4.522.570 y en consecuencia se declara la nulidad de la precitada providencia administrativa Nro. 273-2011 de fecha 24 de marzo de 2011.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECR ETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró con el Nº 64

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

Exp. 14269

GUM/DPS