Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 16 de Julio de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 16 de Julio de 2007

JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE

EXPEDIENTE Nº 2168-07.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por los imputados indocumentados: ROJAS, JOSE y PARRAS, NELSON, en contra de la decisión dictada el 4-6-07, por el Juzgado 21º de Control de este Circuito, mediante la cual le impuso a estos, “…Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, conforme lo establece el artículo 256 Numerales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la presentación periódica por ante este Juzgado, cada OCHO (08) DIAS Y la prohibición de acercarse al lugar de los hechos…”.

De allí que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Artículo 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

1. ACTUACIONES QUE DIERON

   INICIO AL RECURSO

   A través de Acta Policial del 4-6-07, funcionarios de la Comisaría “Francisco de Miranda” de la Zona 7, del Distrito 75 de la Policía Metropolitana, reportaron que...

   ...a las 2:30 horas de la mañana del día de hoy cuando recibimos un llamado...que en el Banco de Venezuela ubicado en la Calle 8 de la Zona Industrial de La Urbina, Municipio Sucre, Estado Miranda, al llegar al lugar se nos apersonó un ciudadano quien vestía una chaqueta de color marrón y una gorra roja el que fue visto por las cámaras internas del banco, ya que fue activada las alarmas, escuchada la información, procedimos a verificar si algunas de las entradas se encontraban violentadas y al llegar a la parte lateral del banco se encontraba una de las ventanas rotas, procediendo de esta manera a verificar desde la parte de afuera si se encontraba alguien en su interior, no localizando a ningún ciudadano, luego a pocos metros avistamos a dos (02) ciudadanos con las características aportadas por el ciudadano seguridad del banco, quien indicó que uno de los ciudadanos quien se encontraba a pocos metros se observó desde una de las cámaras internas del banco, procediendo a darle la voz de alto, acto seguido y amparados en el artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal el SARGENTO SEGUNDO (PM) 0525 M.C., le realizó la inspección corporal superficial, incautándole al primero de los ciudadanos quien vestía una gorra de color rojo con un emblema que se puede leer Ferrari, una chaqueta de color marrón y material sintético, contentivo en el interior de sus bolsillos (03) tres destornilladores de color negro y amarillo, un (01) destornillador de color azul, tres llaves con las medidas que se pueden leer: 9/16, 7/16, ½ respectivamente, un alicate de presión, un probador de corriente de color azul y color blanco, un cuchillo metálico de color amarillo, dos pipas de fabricación cara de material metálico, quedando identificado cono dijo ser y llamarse Y.A.R. de 46 años de edad, indocumentado...

   No dio identificación de sus progenitores y...N.R.P. FLORES, de 40 años de edad (indocumentado

   ...

   Es así que los aprehendidos fueron presentados ante el Juzgado de la recurrida, en la que Rojas dijo...

   ...nos estamos tomando una botella y como nos agarraron así estoy, ellos mismo me dieron un batazo. Es todo

   . Culminada como fuere su exposición se ordena al ciudadano Alguacil excusarlo de la Sala y hacer pasar a la misma al siguiente imputado, el cual se identificó de la siguiente manera N.R.P...., indocumentado, quien manifestó: "Nos encontrábamos en un puesto tomando aguardiente y no sabemos nada de esto”...

2. LA MOTIVACION DEL AUTO CAUTELAR APELADO.-

   ...el hecho imputado puede ser considerado como punible y encuadrado en la norma prevista en el artículo 453 ordinal 4° en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal que prevé el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores del hecho punible, y tales elementos están constituidos por el contenido del acta policial, donde se hace constar las circunstancias de la aprehensión de los supra mencionados ciudadanos; sin embargo, no concurren los presupuestos contenidos en los artículos 250 ordinal 3º, por lo que considera este Tribunal que al poderse la garantizar la finalidad del proceso, pudiendo ser satisfechos los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, con la aplicación de una medida menos gravosa, lo procedente es imponerle a los imputados Y.A.R. GUTIERREZ y N.R.P. FLORES, la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal penal a saber la presentación periódica por ante este Juzgado; cada OCHO (08) DÍAS

   ...

3. LA APELACION;

   “...de los hechos anteriormente explanados, se trata de que en fecha 04-06-2007, algún sujeto utilizando un objeto pesado y contundente fracturó una ventana del Banco de Venezuela ubicado en la zona Industrial de La Urbina, según lo manifestó a los funcionarios policiales el ciudadano R.D., quien es seguridad del mencionado Banco, sin embargo, al hacerse la revisión del sitio no se localizó persona alguna dentro del sitio, ni se reporto ningún objeto hurtado de dicha oficia bancaria.

   “ Del mismo modo, tampoco se le tomó entrevista al ciudadano seguridad del banco, quien señaló que presuntamente había visto por las cámaras internas de la entidad, que dentro del mismo se encontraba un sujeto, por lo que solo existe en autos el procedimiento policial de aprehensión y el dicho de los funcionarios actuantes.

   “Posteriormente en la ejecución del procedimiento policial llevado a efecto, se visualizó a mis defendidos a pocos metros del sitio del suceso, razón por la cual, fueron considerados como autores del delito. En tal sentido observa la defensa lo siguiente:

   - Los imputados en ningún momento fueron encontrados realizando "actos preparatorios" del delito ni "materializando actos de ejecución" del mismo, con lo cual no se pude demostrar que tenían intención dirigida a cometer algún ilícito penal, por el solo hecho de encontrarse cerca del lugar.

   - Al momento efectuarles la revisión corporal a mis defendidos no se les incauto ningún objeto perteneciente a la institución bancaria, a pesar ,que según el dicho del funcionario de seguridad del Banco, él vio a los sujetos dentro de la oficina. Como es lógico suponer, quien fracture una puerta o ventana y penetre al sitio, va con el propósito de sustraer algún objeto y posteriormente huir del lugar. Los destornilladores, alicate de presión y llaves que la policía incautó a PARRAS F.N.R., son herramientas de su propiedad, instrumentos con los que desempeña su trabajo en el Mercado de Petare, y por ningún respecto se ha indicado que son objetos sustraídos a la entidad bancaria, que como ya se señaló supra, nada se reportó hurtado en esa oficina.

   “Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del auto de fundamentación de fecha 04-06-2007, el Tribunal a-qua, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mis defendidos medidas de coerción personal. Si bien es cierto, que el Ministerio Público debe proseguir una investigación por la vía del procedimiento ordinario con el fin de obtener la verdad de lo realmente ocurrido y la realización de la justicia, no menos cierto es, que no puede imponerse ninguna Medida Cautelar a un ciudadano para garantizar la finalidad del proceso, cuando solo existe en las actuaciones a que hago referencia, el único dicho de los funcionarios aprehensores recogido en el Acta Policial correspondiente.

   “Las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de investigación suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación de mis defendidos ROJAS J.E. y PARRAS F.N. en el hecho ocurrido el día 04-06-2007 en el Banco de Venezuela de la zona Industrial de La Urbina

   “Verificándose de esta manera que el sólo hecho de que los funcionarios policiales manifiesten que se había cometido el delito, constituye una ilicitud, y como tal no debió el Juzgado de Control tomar en cuenta el Acta Policial dentro de los fundamentos que a su criterio llenaban los extremos del artículo 250 en su Segundo ordinal de la Ley Adjetiva Penal, para considerar que mis defendidos participaron en el hecho Que se investiga.

   “No se trata de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribual a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que llevan a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.

   Como consecuencia de ello ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de las actuaciones cursantes en el expediente no se evidencia con ningún elemento de convicción que mis defendidos ROJAS J.E. y PARRAS F.N.R. hayan participado en los hechos que se le imputan, con lo cual se concluye que no se encuentran llenas las exigencias del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal para dictar medida de coerción personal

   ...

   Emplazada la representación Fiscal no presentó contestación.

4. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   La Sala asume que, hasta la propia adopción del Principio In Dubio Pro Libertare -Principio en el que se sustenta todo el sistema de coerciones en el proceso penal venezolano, contenido en el in fine del Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional-, paradójicamente, comporta restricciones. En la literalidad de este precepto se percibe que él instruye que la persona procesada...

   ...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

   ...(Resaltado de la Sala).

   Es decir, ciertamente, el enjuiciamiento en libertad es un Derecho Fundamental...pero de contenido legal. Ya bien lo establecía el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 2 del 29-1-82...

   No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus limites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos...un limite de cada derecho es respetar el derecho de los demás

   ... (compilado por T.G., Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, 1618)

   Así, la más básica de las consideraciones frente al problema de la cautelar privación de la libertad en proceso penal es que dicha cautela, obviamente, no es un fin en si mismo, sino que pristinamente es un instrumento con miras a posibilitar la realización de una finalidad procesal ulterior. Tradicionalmente se dice que la finalidad de toda medida cautelar, inclusive las personales, es “...asegurar las resultas del proceso”.

   En la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal no puede prescindirse del análisis del factor eventual pena que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente”..., “La pena que podría llegarse a imponer” .

   Así, en el caso que nos ocupa, el Tribunal de la recurrida acogió preliminarmente como sustento de la coerción que decretó el tipo “...encuadrado en la norma prevista en el artículo 453 ordinal 4° en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal que prevé el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA”..., pre-calificación ésta en contra de los imputados: Y.R. y N.P. que, si se tomare en cuenta la eventual aplicación del Artículo 82 del Código Penal que establece en su parte in fine la rebajable sanción por la comisión de delitos en grado de tentativa, aquel delito pre-calificado comportaría una supuesta sanción que oscilaría entre 1 año, 4 meses de prisión y 2 años, 8 meses de prisión, si la rebaja fuere de “...las dos terceras partes”...; o entre 2 y 4 años de prisión si la eventual rebaja fuere “...de la mitad”..., como la precepta el referido in fine, para los que...

   ...para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito

   ...

   Así, la circunstancia que en un acta policial suscrita por funcionarios de un órgano policial se afirme que alguien, identificado con nombre, cédula y cargo (el nombrado como R.D., V-15.161.306, “...perteneciente al grupo de vigilancia LOGIC del Banco De Venezuela”...) indique que en el interior de la Sucursal de la “...Zona Industrial De La Urbina”..., de esa Institución Financiera, se encontraba una persona, “...que fue visto por las cámaras internas del banco ya que fue activada las alarmas”..., que había “...ventanas rotas”..., por lo que cercano al sitio y habiéndose aportado sus características, la policía encontró a los presentados, no es una circunstancia baladí, de poca monta. El hecho del reporte policial de elementos tan objetivos, como la existencia de una persona que observó el supuesto ingreso a un Banco de persona en la madrugada de un día y además menciona la eventual ruptura de un “material sólido para la protección”, ciertamente, tiene que ser investigado por lo cual es idóneo lo decidido en la recurrida sobre la apertura del procedimiento ordinario que le permitirá al Ministerio Público actuar en consecuencia, por ejemplo, si a bien lo tiene, entrevistando a quien percibió el supuesto hecho o constatando los presuntos videos internos del Banco, o haciendo constar que hubo la eventual ruptura de la propiedad.

   Así, es claro el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que “...el clamor público”..., es decir, la presencia de alguien que percibe un delito, es un elemento que define los ilícitos cometidos en flagrancia. Y aunque ella no fue calificada como tal en la recurrida, la descripción hecha en el acta policial que riela como elemento de convicción precisa tal percepción del supuesto hecho por una persona cuya fuente de información sobre lo que ocurrió, debe ser incorporada al proceso. Y de ahí lo instrumental de mantener este proceso abierto y coercionado a los que en el sitio se encontraron dada que tal cercanía, indiciariamente, promueve el entendimiento lógico de su eventual participación en los hechos percibidos.

   Esta necesidad investigativa para sustentar una convicción objetiviza el sustento cautelar de una coerción en contra de los apelantes, dada la necesidad de abrir un procedimiento ordinario que conduzca a un convencimiento fiscal a acusar o a solicitar un sobreseimiento, o a acogerse a un principio de oportunidad, o simplemente verificar la existencia de alguna causa de justificación, exclusión de culpabilidad o de ausencia de punibilidad, frente al caso en cuestión.

   Ahora bien, no es letra muerta el mandato que se deriva del Encabezamiento del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para que en aras de no perjudicar el derecho de acción del titular de la acción penal, pero también para no menoscabar el derecho a un juzgamiento en libertad, dicha norma contempla que habiendo motivo para privar judicialmente de manera preventiva la libertad contra quien preliminarmente se verifican elementos de convicción para imputarlo, dicha coerción puede razonablemente ser satisfecha “...con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado”... . Y tampoco es letra muerta, el Artículo 253 Ejusdem, que ordena en su parte inicial que...

   Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   ...

   Por ello, arriba se motivó cómo, ante la pre-calificación adoptada en la recurrida, de que el hurto calificado imputado lo sería en grado de tentativa, una opción de rebaja de pena ubicaría a la eventual sanción por estos hechos, en el extremo de permisibilidad de la cautelar sustitutiva establecida en el Último Artículo citado, razón suficiente para mantener la entidad de la cautelar impuesta en la recurrida.

   Así, en la causa que nos ocupa, en la recurrida se acordó -entre otra- la medida cautelar de presentación periódica, y el apelante pretende la libertad plena. La anterior pretensión no es procedente en el actual momento de la causa, dada la necesidad investigativa que el asunto requiere, como se motivó arriba. Pero “...la presentación periódica por ante este Juzgado, cada OCHO (08) DÍAS”... decidida, dada la exigida “razonabilidad” preceptuada en el Encabezamiento del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es también extremo, no solo por lo exiguo de los elementos de convicción que actualmente rielan en la causa, sino por la circunstancia de tentativa de cómo, eventualmente, hubo de cometerse el delito imputado, delito éste, si, ofensivo a la propiedad, pero eventualmente uniofensivo, ya que, en principio, no agredió otro derecho más que el citado.

   Es por ello que asumiendo ese mandato de razonabilidad de la ley procesal y el de equidad de la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, a ambas partes en conflicto de derechos subjetivos en la causa, una con el del ius puniendi y la otra con el de ius libertatis, y siendo que no puede operar la prohibición de reforma peyorativa regulada por el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que la recurrida solo fue apelada por el imputado, la Sala acuerda decretarle a los imputados indocumentados: Y.R. y N.P., las medidas cautelares sustitutivas contenidas en los Numerales: 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la recurrida, ya que la primera de estas medidas, será que deben presentarse por ante el juzgado de la causa, cada 60 días continuos, manteniéndose “...la prohibición de acercarse al lugar de los hechos”... . Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   1. En atención al Encabezamiento y los 2 primeros Numerales del Artículo 250, el Artículo 253, el Encabezamiento del Artículo 256 y el Artículo 280, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Aparte del Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta a los imputados indocumentados: Y.R. y N.P., por la eventual comisión del delito de hurto calificado en grado de tentativa, previsto en el Numeral 4 del Artículo 453 del Código Penal, las medidas cautelares sustitutivas contenidas en los Numerales: 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la recurrida dictada el 4-6-07 por el Juzgado 21º de Control de este Circuito;

   2. Así, los imputados deben presentarse por ante el juzgado de la causa, cada 60 días continuos, manteniéndose “...la prohibición de acercarse al lugar de los hechos”...;

   3. Declara Parcialmente Con Lugar la Apelación, y revoca parcialmente la recurrida solo en lo que atañe al lapso de presentación de los imputados que seré el decretado en esta.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa al Juzgado remitente, de inmediato.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. B.F.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. B.F.