Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Octubre de 2009

Tribunal Séptimo Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de octubre de 2009

199º y 150°

PARTE ACTORA: J.O.T.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.217.900.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: E.D.V. abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.626.

PARTE DEMANDADA: AZERTIA GESTIÓN DE CENTROS VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14/10/1992, bajo el Nº 38 Tomo 23-A Sgdo.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: D.R., abogad en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 66.581.

MOTIVO: INCIDENCIA EN EJECUCIÓN.

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2009-000598

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 04 de mayo de 2009 (que declaró con lugar el reclamo interpuesto contra la experticia complementaria del fallo), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano J.O.A.G.D.C.V. S.A.

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 09 de junio de 2009, se indico que al quinto día hábil se fijaría la oportunidad para la celebración de la audiencia oral.

En fecha 16 de junio de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, para el 20 de junio de 2009, a las 11:00 am, la cual se verifico, empero, vale indicar que las partes manifestaron su voluntad de suspender la presente causa por quince (15) días continuos, lo cual fue acordado por este Tribunal de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el 202 del Código de Procedimiento Civil; quedando entendido que, de no haber acuerdo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento de la suspensión, por auto expreso, se indicará la oportunidad en que habrá de dictarse el dispositivo oral del fallo; estableciéndose el mismo para día 29 de septiembre de 2009, cuestión que se verifico, por lo que estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral, este Tribunal Superior pasa a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

DE LAS ACTUACIONES

En fecha 03 de diciembre de 2007 Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en el presente asunto, quedando la causa pendiente a ejecutar.

Firme la sentencia, mediante auto de fecha 06 de mayo de 2008, el a-quo designó al ciudadano E.C. como perito, a los fines que cuantificara la deuda.

En fecha 02 de junio de 2008, el precitado experto consignó informe pericial, experticia ésta que fue impugnada, tanto por el accionante como por la demandada, siendo que esta ultima desistió, quedando pendiente solo el primero de los reclamos.

Admitido el reclamo contra la experticia in comento en fecha 16 de marzo de 2009, el a-quo procedió a hacerse asesorar por dos expertos, siendo que en fecha 04 de mayo de 2009 dicto la decisión definitiva, declarando con lugar el reclamo.

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte demandada apelante manifestó que el resultado de la experticia realizada por el experto E.C., ciertamente se apartaba de los parámetros que debían tomarse en cuenta; manifestando igualmente que disentía respecto a lo decidido por el a quo, toda vez que en la misma no se indica de forma expresa de donde salen los montos ordenados a pagar, ni se señala nada respecto a lo decidido con ocasión del reclamo realizado por el actor; que en la precitada decisión no se hacen las deducciones que ordeno la sentencia fecha 03 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que debe ordenarse la realización de una nueva experticia donde se motive correctamente y se hagan las deducciones ordenadas por el a quem.

Por su parte la representación judicial del accionante solicito que se ratificara la sentencia proferido por el a quo en fecha 04 de mayo de 2009.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto lo anterior corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho, al decidir (con la ayuda técnica de los expertos institucionales) la procedencia de la experticia complementaria del fallo, objetada por la parte demandada, es decir si del texto del referido fallo se observa que la misma estableció los parámetros conceptos y montos, con sujeción a lo ordenado por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia fecha 03 de diciembre de 2007.

MOTIVA

I

CONSIDERACIONES PREVIAS.

1. La tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, implica que en el derecho las decisiones judiciales deben alcanzar la eficacia otorgada por el ordenamiento jurídico, lo que conlleva a que las mismas se ejecuten en sus propios términos; ahora bien, el derecho a la ejecución de las sentencias definitivamente firmes (en sus propios términos como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva), necesariamente abarca la identidad entre lo que se ejecuta y lo decidido en el fallo, esto en virtud, que la ejecución judicial no puede extenderse a asuntos que no hayan sido debatidos y decididos en el proceso, pues de lo contrario se conculcarían los derechos de las partes, al prescindirse del debate y la contradicción inherentes a la querella, por tanto cuando el juez se aparta de lo previsto en el fallo que debe ejecutarse, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 26 ejusdem, siendo que este criterio es tomado en su esencia por esta Alzada, por cuanto es el sostenido por nuestro mas Alto Tribunal.

2. Así mismo, se tendrá en cuenta, con vista a las disposiciones de la nueva Constitución, que por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia apelada si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia.

3. Igualmente se observara lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (por así disponerlo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Titulo VII, Capitulo VIII, artículo 183), cuyo texto es del tenor siguiente:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente

.

II

DE LA SENTENCIA A EJECUTAR Y SU ALCANCE

Ahora bien, expuesto lo anterior considera pertinente esta Superioridad precisar previamente los parámetros conceptos y montos que el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas establecidos, en la sentencia de fecha 03 de diciembre de 2007:

A.) Que “…De acuerdo con el contenido del libelo de la demanda, el actor reclama de la demandada los conceptos de horas extraordinarias –Bs. 24.554.378,10-, días feriados o de descanso –Bs. 7.929.672,70-, prima por asistencia –Bs. 1.323.462,60-, prestaciones sociales –Bs. 14.603.503,30-, bono vacacional –Bs. 2.221.046,30-, utilidades –Bs. 2.402.091,80-, bono vacacional fraccionado –Bs. 1.605.970,10-, utilidades fraccionadas –Bs. 1.174.671,40-, más los intereses de mora, menos la cantidad de Bs. 18.000.000,00 ya recibidos. Apela porque, a su decir, no se establece la base salarial para el cálculo de cada uno de los conceptos reclamados…”.

B.) Que “…La demandada rechaza los montos demandados, alegando que pagó los conceptos reclamados, “como lo manda el Contrato Colectivo”, pagando las horas extraordinarias con un recargo del 80%, el bono nocturno con un recargo del 30% y que el salario diario ha debido dividirse entre siete, que el número de horas trabajadas en una jornada. Por último reconoce deber al actor la cantidad de Bs. 2.903.011,31, menos el preaviso omitido por el trabajador y reclamado por la demandada, resultando entonces a favor de éste la cantidad de Bs. 1.777.123,81...”.

C). Que “…De acuerdo con los términos de las pretensiones y defensas de las partes, éstos están de acuerdo con los conceptos reclamados, sólo que la parte actora sostiene que no se utilizó la base de cálculo legal, mientras que la demandada manifiesta que los conceptos reclamados fueron pagados. Igualmente están de acuerdo las partes que la relación de trabajo tuvo su inicio el 18 de marzo de 2002, para finalizar el 25 de octubre de 2005, por renuncia del trabajador, sin dar el preaviso de Ley….”.

Pues bien, luego de análisis de rigor, el Sentenciador declaro “…PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora; PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano J.O.T.B. contra la empresa Azertia Gestión de Centros Venezuela, S. A. …”; condenando a la demandada al pago de la diferencia reclamada de los siguientes conceptos: “…Trabajo nocturno, horas extraordinarias, días de descanso y feriados, horas extraordinarias en feriados, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades intereses sobre prestaciones sociales y prima de asistencia, además de los intereses de mora y la corrección monetaria a ser cuantificados todos por experticia complementaria …”; siendo que de forma expresa, procedió a indicar los parámetros que debía seguir el Juez de la ejecución, a saber:

1). En lo que se refiere a “…la forma de calcular los diferentes conceptos…”, el mismo estableció que debía hacerse “…partiendo de la base que el actor laboró en un horario nocturno, a razón de siete horas por día… ”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

2). Que “…Por lo que se refiere al trabajo nocturno, trabajo en horas extraordinarias y descanso semanal y feriado… ”, debe aplicarse lo dispuesto en el articulo 144 de Ley Orgánica del Trabajo. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

3). Que “…para el cálculo de los conceptos mencionados en precedencia, se considerará el salario normal recibido en la semana en la cual se cumplió el trabajo en horario nocturno, se trabajó en exceso de la jornada normal y ocurrió el descanso semanal y días feriados…”.(Subrayado y negritas de esta Alzada).

4). Que el “…trabajo en horas nocturnas, de acuerdo con el artículo 156 eiusdem, se recargará el salario con un treinta por ciento sobre el salario normal que se paga en la jornada diurna… ”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

5). Que “…la parte demandada afirma que pagó el bono nocturno, sólo que con base a una jornada de ocho horas, cuando corresponde una de siete horas por ser nocturno; de esta manera corresponde hacer de nuevo el cálculo de este concepto y tomar en cuenta el salario aceptado por la empresa y utilizado para el cálculo del bono nocturno, pero dividiéndolo entre siete para obtener el ingreso del trabajador por hora, agregando el porcentaje del treinta por ciento previsto en la norma –artículo 156 ibídem- y contemplado también en la convención colectiva, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria, considerando los salario pagados por la empresa y devengados por el actor en el tiempo que transcurrió la prestación del servicio…. ”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

6). Que “…Por lo que se refiere a las horas extraordinarias, se calculan considerando el monto percibido por el trabajador en la semana, incluido el bono nocturno, dividido entre el número de días que incluye el pago semanal y el resultado, a su vez, dividiéndolo entre el número de horas diarias de trabajo que comporta la jornada, que en este caso es de siete, con lo cual se consigue el valor de la hora ordinaria percibida por el laborante, que para obtener el valor de la hora extraordinaria entonces se le agrega el porcentaje previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del trabajo, esto es, con un recargo del cincuenta por ciento sobre el valor de la hora ordinaria, pero que en el presente caso asciende al ochenta por ciento, por la convención colectiva…”.(Subrayado y negritas de esta Alzada).

7). Que “…se considera aceptado a los autos el número de horas extraordinarias pagadas por la demandada, no el total de las horas extraordinarias demandadas… ”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

8). Que “…en cuanto a las horas extraordinarias que señala la demandada pagó, el monto no es el correcto, en cuyo caso lo que corresponde al trabajador ha de cuantificarse, en el presente caso, por experticia complementaria, de la forma señalada en precedencia, y al resultado se de debitará el monto recibido por este concepto. No se acuerda el pago por todas las horas extraordinarias reclamadas porque fueron negadas, quedando demostradas sólo las que pagó la empleadora, aunque a un salario menor al que legalmente corresponde al actor… ”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

9). Que “…En cuanto al salario del día de descanso y feriado, de acuerdo con el texto de la norma sustantiva copiada supra, se tomará en cuenta el salario devengado por el trabajador en la semana correspondiente, incluido en dicho salario el bono nocturno, se divide entre el número de días laborados y el monto que resulte será el equivalente para el pago del descanso semanal y feriado, adicionando el porcentaje establecido por el legislador en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, pagando un salario adicional por el trabajo efectuado, con un recargo del cincuenta por ciento sobre el salario ordinario, a ser cuantificado, en el presente caso, por experticia complementaria, sobre el número de días de descanso expresados por el actor en su libelo, al negarse la procedencia, pero no el número de los días reclamados… ”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

10). Que “…Para el cálculo de las horas extraordinarias percibidas en el día feriado, se procede estableciendo el salario en la jornada cumplida en día de descanso o feriado, que para el caso de marras, hay que determinar el ingreso semanal devengado por el actor, incluido el bono nocturno, luego dividir entre el número de días efectivos de trabajo que comporta la jornada semanal, agregar el porcentaje de salario por laborar en día de descanso, el resultado se divide entre las siete horas que labora el actor por la jornada nocturna y el monto que arroje, se le aplica el porcentaje de recargo en prestación de servicio en hora extraordinaria, todo lo cual, en el presente caso se calculará por experticia complementaria… ”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

11). Que “…Para el cálculo de las vacaciones, a tenor de lo establecido por el legislador en el artículo 145 de la Ley Sustantiva, se tomará en cuenta el salario devengado por el trabajador en el mes inmediato anterior al “día en que nació el derecho a la vacación”, para el caso, en criterio de esta alzada, que el prestador de servicios disfrute de sus vacaciones al cumplir el año ininterrumpido de trabajo; si el disfrute se hace en un momento posterior debe considerarse el salario devengado en el mes inmediato anterior al disfrute. Si se trata del pago de vacaciones por terminación de la relación de trabajo, será el salario devengado en el mes inmediato anterior a la finalización de esa relación de trabajo.

En el presente caso se considerará como salario el monto devengado en el mes inmediato anterior –considerando como integrante del salario lo percibido por bono nocturno-, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria… ”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

12). Que “…Por lo que se refiere a las vacaciones fraccionadas...”, se aplicara lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo; siendo que “…De esta manera, se calculará el salario tomando en cuenta el mismo salario que correspondería a la vacación anual, como si hubiera cumplido la anualidad, sólo que se hará proporcionalmente al número de meses completos laborados, esto es, dividiendo el monto de la vacación anual entre el número de meses que tiene un año y luego multiplicado por los meses completos laborados, a determinarse en el presente caso por experticia complementaria…”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

13). Que “…En cuanto al bono vacacional fraccionado, se debe proceder de idéntica manera como se indicó para el pago de vacaciones fraccionadas, es decir, se precisará primero el número de días por bono vacacional que corresponde al trabajador, luego se divide entre la anualidad y se multiplica por el número de meses efectivos de trabajo, para obtener así el bono vacacional fraccionado, lo cual, en el presente caso, será considerado en la experticia complementaria… ”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

14). En relación con el reclamo por la prima de asistencia, se estableció que “…el cálculo hay que hacerlo mensualmente para la prima mensual y trimestralmente para la p.t., no con base al promedio de lo devengado en el mes anterior al pago de las utilidades, porque éste momento, no se establece para hacer los cálculos sino para hacer el pago, esto es, que se pague la prima de asistencia en el mismo momento que se paguen las utilidades o participación en los beneficios de la empresa….”; es decir, para el pago de “… la prima mensual se toma en cuenta lo devengado por el trabajador en el mes por salario, incluido el bono nocturno, se divide entre treinta para determinar el salario diario y luego se multiplica por dos; para el pago de la p.t. se suma el salario percibido por el trabajador en el trimestre, incluido el bono nocturno, se divide entre noventa para determinar el salario diario y luego se multiplica por cuatro.

Para el pago anual en la oportunidad de entregar al trabajador lo que le corresponda por utilidades, se adicionará la sumatoria de cada una de las primas mensuales y trimestrales a que se ha hecho acreedor el laborante….”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

15). Y, “…Para calcular las incidencias salariales por los conceptos de bono vacacional y utilidades a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, se tomará en cuenta el monto percibido por cada uno de esos conceptos y se dividirá entre el número de meses del año y el resultado entre 30 que es el número de días del mes, el monto que resulte se agregará al salario diario que percibe el trabajador, esto es, salario, incluidos el bono nocturno, alícuota de bono vacacional y alícuota de utilidades… ”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

En abono a lo anterior, vale indicar que para precisar la procedencia de lo reclamado por el accionante, a los fines de la práctica de la experticia complementaria del fallo, el Sentenciador preciso, aun mas, los conceptos y montos demandados, y a tal efecto indico que:“…En cuanto al bono nocturno, el mismo se calculará por el tiempo que duró la relación de trabajo; las horas extraordinarias se calculan por el número de las que aceptó la demandada, reflejadas en los recibos que cursa a los autos; en relación con el descanso semanal y feriado se considerarán los días pagados por la demandada, pero ajustando el salario como se expresa en precedencia; la prima de asistencia, con base a la relación suministrada por el actor en su libelo, la prestación social de antigüedad con base al salario que se determine con la sumatoria de las alícuotas, por el tiempo indicado en el libelo de la demanda; los intereses sobre prestaciones sociales aplicando la corrección por el salario considerado para el calculo de las prestaciones sociales; recalcular las vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, conforme al monto que se determine incluyendo en el salario la corrección por el bono nocturno y la consideración del número de horas que conforman la jornada nocturna, todo lo cual se cuantificará por experticia complementaria que se ordena practicar, en los términos que se indican en la parte dispositiva del presente fallo….”.(Subrayado y negritas de esta Alzada).

Ordeno el pago de los intereses de moratorios, estableciendo que su cálculo se haría “… desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo –25 de octubre de 2005- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo….”.

Y, por lo que se refiere a la corrección monetaria o la indexación igualmente ordeno su pago, indicando que la misma “…se calculará a partir de la fecha de notificación de la demanda -en este caso a partir 25 de septiembre de 2006, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo cálculo, a tenor de lo establecido en al artículo 185 mencionado en precedencia…”.

Señalando, por ultimo, que la experticia complementaria del fallo debía ser “…practicada conforme los siguientes fundamentos; 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tomará en consideración que la relación de trabajo transcurrió entre el 18 de marzo de 2002 y el 25 de octubre de 2005, finalizando por renuncia del trabajador. 3.- El experto calculará cada concepto acordado, de la manera establecida en la parte motiva de este fallo. 4.- De la cantidad que resulte, el experto debitará la cantidad de Bs. 18.000.000,00 recibidos por el accionante y el monto definitivo a pagar la empleadora al trabajador no podrá ser inferior a la cantidad de Bs. 1.777.123,81, confesados por la accionada como debidos al actor. 5.- La demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para efectuar sus cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera errada o incompleta, el experto hará los cálculos con la información que obra a los autos. 6.- Calculará igualmente los intereses de mora y la corrección monetaria en la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 7.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada...”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

III

DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

Vale la pena previamente dejar claro que la aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en el presente asunto, es pertinente por así disponerlo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Titulo VII, Capitulo VIII, artículo 183. Sobre la interpretación que debe darse a dicho articulo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de mayo de 2002, indicó que la experticia complementaria del fallo se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado, empero, si alguna de las partes reclamare la decisión de los expertos arguyendo que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado con facultad para fijar definitivamente la estimación.

Así mismo, estableció que la decisión debe estar expuesta con claridad, indicándose en todo caso los motivos del Juez para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo.

También ha indicado que la parte interesada puede reclamar ante el Juez de la ejecución la experticia complementaria del fallo en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) siguientes, por considerar que se han excedido los límites del fallo o que su estimación resulta inaceptable por excesiva o por mínima.

Que de no alegarse alguna de estas causales el Juez no podrá dar curso al reclamo y cuando se le de curso, ello no significa en ningún caso que deba pronunciarse de inmediato sobre la procedencia o improcedencia del mismo, ya que lo que dispone el artículo 249 ejusdem, es que para decidir sobre el contenido del reclamo y fijar definitivamente la estimación del caso, el Juez deberá oír a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, o en su defecto, a otros dos peritos de su elección, debiendo examinar detenidamente, los puntos objetados por el (o los) reclamante (s), para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente.

La Sala de Casación Social en decisión de fecha 11 de agosto de 2005, señalo que:

(…).

Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir qué conceptos deberán incluirse (….) y, decidir así qué monto corresponde pagar (….) por diferencia de prestaciones sociales. La labor de los expertos debe limitarse a una cuantificación monetaria de esos conceptos, que deben estar limitados en la sentencia misma, para evitar así que se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en el fallo, lo que podría fomentar la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial.(…)

.

Ahora bien, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en decisión de fecha 04 de mayo de 2009 declaró con lugar el reclamo interpuesto por el ciudadano J.O. contra la experticia complementaria del fallo, utilizando el siguiente razonamiento:“…Se inició la presente incidencia con ocasión a impugnación realizada por la apoderada judicial de la parte (actora) contra la experticia complementaria del fallo presentada por el Lic. EDGAR COLMENARES, por considerarla mínima. (…).

Se designaron por auto de fecha 16 de marzo de 2009 a los Licenciados Sara meneses y C.P., a los fines que asesorarán a la Juez, para decidir sobre la impugnación planteada. Los expertos fueron notificados, quienes aceptaron el cargo y prestaron el juramento de ley.

(…).

Después de revisada la experticia objeto de impugnación, se pudo evidenciar que efectivamente:

La representación judicial de la parte demandada E.V., al impugnar la experticia complementaria del fallo por resultar inaceptable por mínima, se pudo constatar a través de la reunión y cálculos realizados por los expertos y el tribunal que se realizaron los cálculos no conforme a la decisión dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 03 de Diciembre de 2007, (…).

Por todo lo antes expuestos, este Juzgado considera procedente la impugnación realizada por la parte actora, igualmente en aras de garantizar los principios imperantes en la Ley Adjetiva Laboral, este Juzgado estima conveniente actualizar la experticia objeto de impugnación, tal como lo dejó sentado la sentencia in comento y procede a efectuar los cálculos conforme a la sentencia.

Conforme a la parte dispositiva de la sentencia y al Informe de experticia impugnado, se procedió al análisis cada uno de los conceptos objeto de la experticia:

(…..).

Por lo antes expuesto, se determinó que el monto total a pagar al ciudadano J.O.T.B., plenamente identificado en autos por la empresa AZERTIA GESTION DE CENTROS DE VENEZUELA, S.A., es la cantidad de CIENTO DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES CON 48/100 (BsF. 119.407,48), de acuerdo a los diferentes conceptos señalados.

CUADRO RESUMEN

MONTO ORDENADO EN EXPERTICIA

Bono Nocturno 8.663,94

Horas Extraordinarias 20.978,60

Dias de Descanso 5.894,77

Prima por Asistencia 2.059,38

Antiguedad Art. 108 13.167,52

Intereses sobre prestaciones sociales 2.557,50

Vacaciones y Bono Vacacional 10.825,51

Utilidades 8.944,55

Deducción monto recibido por el actor (18.000,00)

Sub-Total a Pagar 55.091,77

Intereses Moratorios 29.539,07

Correccion Monetaria 34.776,63

TOTAL MONTO A PAGAR Bs.F. * 119.407,48

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la impugnación de la experticia complementaria del fallo interpuesta por la parte demandante en el juicio seguido por el ciudadano J.O.T.B. contra la AZERTIA GESTION DE CENTROS VENEZUELA, S.A. en virtud de que el experto se apartó de los parámetros establecidos en la sentencia publicada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 03 de diciembre de 2.007; por lo que la demandada deberá cancelar a la actora la cantidad CIENTO DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES CON 48/100 (BsF. 119.407,48), conforme a la decisión aquí proferida, la cual fue realizada de acuerdo a los parámetros establecidos en la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas…”.

Ahora bien, revisada la sentencia objeto de apelación se observa que, si bien es cierto que el a quo estableció que “…Después de revisada la experticia objeto de impugnación, se pudo evidenciar que efectivamente:

La representación judicial de la parte demandada E.V., al impugnar la experticia complementaria del fallo por resultar inaceptable por mínima, se pudo constatar a través de la reunión y cálculos realizados por los expertos y el tribunal que se realizaron los cálculos no conforme a la decisión dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 03 de Diciembre de 2007…”; no obstante, no es menos cierto que la misma debía pronunciarse expresamente sobre el contenido del escrito de fecha 10 de junio de 2008 (donde se le fundamento el reclamo), lo cual no hizo, amen que tampoco preciso como se realizaron los ajustes salariales, como se calculo el bono nocturno, cuales fueron las horas extraordinarias aceptadas por la demandada, como se calculo el descanso semanal y feriado, la prima de asistencia, como se recalcularon las vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, cuanto era lo deducible por cada concepto recalculado en los casos que así se hubiere ordenado, cual era el número de horas que conforman la jornada nocturna, etc.; circunstancias estas que indican que la precitada decisión no se ajusta a derecho, pues, al a.l.r.p. el Tribunal de Primera Instancia, a criterio de esta Alzada, los motivos con los cuales se basó la sentenciadora para proferir el fallo apelado, son vagos y exiguos en unos puntos y ausentes e inmotivados en otros, es decir, no cumple con lo previamente establecido por la Alzada en fecha 03 de Diciembre de 2007, por lo que en atención a los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declara que la sentencia del a-quo no está adecuada a los limites que devienen de la sentencia in comento. Así se establece.-

IV

DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandada señaló que el resultado de la experticia realizada por el experto E.C., ciertamente se apartaba de los parámetros que debían tomarse en cuenta; manifestando igualmente que disentía respecto a lo decidido por el a quo, toda vez que en la misma no se indica de forma expresa de donde salen los montos ordenados a pagar, ni se señala nada respecto a lo decidido con ocasión del reclamo realizado por el actor; que en la precitada decisión no se hacen las deducciones que ordeno la sentencia fecha 03 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que debe ordenarse la realización de una nueva experticia donde se motive correctamente y se hagan las deducciones ordenadas por el a quem, cuestión que comparte quien decide, empero, con la salvedad que es a este Juzgador a quien corresponde decidir las omisiones o excesos, así como cualquier otra circunstancia que el a quo (al conocer y decidir el reclamo) no haya establecido correctamente, por lo que, resulta forzoso determinar que tal petición es procedente y por tanto, de seguidas se pasa a determinar los conceptos y cantidades que debe pagar la demandada. Así se establece.-

Pues bien, vale indicar que por lo que se refiere al pago de las diferencias reclamadas por: Trabajo nocturno, horas extraordinarias, días de descanso y feriados, horas extraordinarias en feriados, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, prestaciones sociales e intereses, prima de asistencia, además de los intereses de mora y la corrección monetaria, las mismas se calculan de la forma que se indica Infra, siendo importante resaltar que para su determinación se tomará lo establecido en el punto II de la parte motiva de la presente decisión, teniéndose en cuenta, a su vez, que la relación laboral se inicio el 18 de marzo de 2002 y finalizo el 25 de octubre de 2005 (por renuncia del trabajador) y que el actor trabajo en un horario nocturno, a razón de siete horas por día:

Por lo que se refiere al trabajo nocturno, trabajo en horas extraordinarias y descanso semanal y feriado, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 144 de Ley Orgánica del Trabajo; considerándose el salario normal recibido en la semana en la cual se cumplió el trabajo en horario nocturno, se trabajó en exceso de la jornada normal y ocurrió el descanso semanal y días feriados, siendo necesario observar que al referido salario, de acuerdo con el artículo 156 ejusdem, se le recargará con un treinta por ciento.

1). Bono Nocturno: El mismo se calculará por el tiempo que duró la relación de trabajo; es decir desde el 18/03/2002 hasta el 25/10/2005, tomándose en cuenta el salario aceptado por la empresa y utilizado para el cálculo del bono nocturno, pero dividiéndolo entre siete para obtener el ingreso del trabajador por hora, agregando el porcentaje del treinta por ciento previsto en la norma –artículo 156 ibídem- y contemplado también en la convención colectiva, debiéndose observar (deducir) los salarios pagados por la empresa y devengados por el actor en el tiempo que transcurrió la prestación del servicio.

Pues bien, de una revisión al fallo recurrido se observa, que si bien el a-quo calculó correctamente este concepto, omitió descontar las cantidades percibidas por el actor y que se encuentran reflejadas en los recibos de pago insertos al expediente (tal como se indicó en la sentencia de fecha 03/12/2007), por lo que este Tribunal establece que la demandada debe pagar a la parte actora la cantidad de Bs. 6.928,31, calculada de la siguiente manera:

desde hasta Salario mensual Bono nocturno 30% cancelado por la empresa A favor del

Demandante

18/03/2002 31/03/2002

01/04/2002 30/04/2002 338,57 101,57 8,71 92,86

01/05/2002 31/05/2002 415,34 124,60 21,31 103,29

01/06/2002 30/06/2002 412,53 123,76 9,98 113,78

01/07/2002 31/07/2002 540,68 162,20 24,47 137,73

01/08/2002 31/08/2002 501,05 150,32 13,07 137,25

01/09/2002 30/09/2002 541,28 162,38 33,98 128,40

01/10/2002 31/10/2002 504,49 151,35 30,65 120,70

01/11/2002 30/11/2002 501,52 150,46 36,59 113,87

01/12/2002 31/12/2002 589,44 176,83 26,61 150,22

01/01/2003 31/01/2003 509,72 152,92 27,72 125,20

01/02/2003 28/02/2003 523,34 157,00 37,46 119,54

01/03/2003 31/03/2003 557,56 167,27 30,65 136,62

01/04/2003 30/04/2003 313,7 94,11 15,32 78,79

01/05/2003 31/05/2003 482,67 144,80 28,94 115,86

01/06/2003 30/06/2003 483,39 145,02 36,24 108,78

01/07/2003 31/07/2003 566,34 169,90 23,00 146,90

01/08/2003 31/08/2003 580,22 174,07 37,64 136,43

01/09/2003 30/09/2003 557,6 167,28 46,60 120,68

01/10/2003 31/10/2003 552,06 165,62 27,18 138,44

01/11/2003 30/11/2003 550,8 165,24 49,42 115,82

01/12/2003 31/12/2003 534,41 160,32 32,48 127,84

01/01/2004 31/01/2004 632,19 189,66 42,00 147,66

01/02/2004 29/02/2004 857,38 257,21 58,28 198,93

01/03/2004 31/03/2004 700,97 210,29 55,98 154,31

01/04/2004 30/04/2004 724,74 217,42 32,43 184,99

01/05/2004 31/05/2004 820,62 246,19 55,98 190,21

01/06/2004 30/06/2004 333 99,90 31,10 68,80

01/07/2004 31/07/2004 693,76 208,13 49,76 158,37

01/08/2004 31/08/2004 913,82 274,15 32,12 242,03

01/09/2004 30/09/2004 624,17 187,25 62,41 124,84

01/10/2004 31/10/2004 765,6 229,68 64,25 165,43

01/11/2004 30/11/2004 686,76 206,03 57,82 148,21

01/12/2004 31/12/2004 776,65 233,00 54,15 178,85

01/01/2005 31/01/2005 781,82 234,55 47,73 186,82

01/02/2005 28/02/2005 726,04 217,81 16,91 200,90

01/03/2005 31/03/2005 772,17 231,65 53,46 178,19

01/04/2005 30/04/2005 639,22 191,77 14,73 177,04

01/05/2005 31/05/2005 1033 309,90 28,35 281,55

01/06/2005 30/06/2005 802,51 240,75 39,15 201,60

01/07/2005 31/07/2005 1.218,67 365,60 49,50 316,10

01/08/2005 31/08/2005 1.075,26 322,58 78,43 244,15

01/09/2005 30/09/2005 1.125,89 337,77 94,50 243,27

01/10/2005 25/10/2005 1.388,60 416,58 49,50 367,08

8.594,87 1.666,56 6.928,31

2). Horas Extraordinarias: Las mismas se calculan por el número que aceptó la demandada (que son las pagadas por la demandada) reflejadas en los recibos que cursan a los autos, considerándose el monto percibido por el trabajador en la semana, incluido el bono nocturno, dividido entre el número de días que incluye el pago semanal y el resultado, a su vez, dividiéndolo entre el número de horas diarias de trabajo que comporta la jornada, que en este caso es de siete, con lo cual se consigue el valor de la hora ordinaria percibida por el laborante, que para obtener el valor de la hora extraordinaria entonces se le agrega el porcentaje previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del trabajo, esto es, con un recargo del cincuenta por ciento sobre el valor de la hora ordinaria, pero que en el presente caso asciende al ochenta por ciento, por la convención colectiva, siendo que al resultado se le debitará el monto recibido por este concepto, toda vez que se acordó el pago por todas las horas extraordinarias reclamadas sino solo las que quedaron demostradas, aunque a un salario menor al que legalmente corresponde al actor.

Por lo que respecta a este concepto, quien decide considera que el mismo se encuentra calculado de manera correcta, es decir, el a-quo se ajustó a los parámetros establecidos en la sentencia en ejecución, siendo que una vez determinado el salario base de calculo de las horas extras, multiplicó el mismo por las horas laboradas y a la cantidad resultante le dedujo lo cancelado por la demandada, en tal sentido se ordena el pago de Bs. F 20.978,60, establecidos por el a-quo, cuya determinación deviene de la realización de la siguiente operación aritmética:

Salario Salario Bono Valor Valor

Hora Horas Monto Total

Desde Hasta Mensual Mensual Noctur Hora Extra Lab Pagado Horas

Bs. BsF 30% 7 80%

18-03-02 31-03-02

01-04-02 30-04-02 338.674,00 338,67 101,60 2,10 3,77 83 145,52 167,70

01-05-02 31-05-02 415.338,20 415,34 124,60 2,57 4,63 95 177,67 262,00

01-06-02 30-06-02 412.533,20 412,53 123,76 2,55 4,60 81 159,79 212,55

01-07-02 31-07-02 540.678,80 540,68 162,20 3,35 6,02 145 298,78 574,80

01-08-02 31-08-02 501.047,20 501,05 150,31 3,10 5,58 130 257,08 468,72

01-09-02 30-09-02 541.284,80 541,28 162,39 3,35 6,03 126 269,68 490,29

01-10-02 31-10-02 504.448,80 504,45 151,33 3,12 5,62 117 243,30 414,35

01-11-02 30-11-02 601.520,40 601,52 180,46 3,72 6,70 116 333,23 444,27

01-12-02 31-12-02 589.442,40 589,44 176,83 3,65 6,57 145 305,79 646,58

01-01-03 31-01-03 509.719,80 509,72 152,92 3,16 5,68 139 274,45 515,03

01-02-03 28-02-03 623.342,66 623,34 187,00 3,86 6,95 172 342,70 851,98

01-03-03 31-03-03 567.563,23 567,56 170,27 3,51 6,32 154 326,16 647,77

01-04-03 30-04-03 313.699,33 313,70 94,11 1,94 3,50 71 145,57 102,61

01-05-03 31-05-03 482.668,02 482,67 144,80 2,99 5,38 108 224,31 356,54

01-06-03 30-06-03 493.390,17 493,39 148,02 3,05 5,50 117 234,23 409,01

01-07-03 31-07-03 566.337,75 566,34 169,90 3,51 6,31 170 303,97 768,83

01-08-03 31-08-03 580.223,40 580,22 174,07 3,59 6,47 129 275,34 558,69

01-09-03 30-09-03 567.600,33 567,60 170,28 3,51 6,32 125 267,70 522,89

01-10-03 31-10-03 552.059,72 552,06 165,62 3,42 6,15 103 236,97 396,64

01-11-03 30-11-03 550.802,50 550,80 165,24 3,41 6,14 79 202,08 282,78

01-12-03 31-12-03 534.410,64 534,41 160,32 3,31 5,95 84 212,05 288,16

01-01-04 31-01-04 632.190,36 632,19 189,66 3,91 7,04 125 325,41 555,15

01-02-04 29-02-04 857.381,53 857,38 257,21 5,31 9,55 138 419,12 899,29

01-03-04 31-03-04 700.970,65 700,97 210,29 4,34 7,81 99 301,69 471,59

01-04-04 30-04-04 724.741,12 724,74 217,42 4,49 8,08 92 332,58 410,38

01-05-04 31-05-04 820.623,48 820,62 246,19 5,08 9,14 102 366,30 566,39

01-06-04 30-06-04 333.004,00 333,00 99,90 2,06 3,71

01-07-04 31-07-04 693.758,44 693,76 208,13 4,29 7,73 77 277,96 317,28

01-08-04 31-08-04 913.815,93 913,82 274,14 5,66 10,18 199 523,53 1.502,79

01-09-04 30-09-04 624.165,25 624,17 187,25 3,86 6,95 67 206,80 259,19

01-10-04 31-10-04 765.595,09 765,60 229,68 4,74 8,53 100 333,28 519,81

01-11-04 30-11-04 686.764,79 686,76 206,03 4,25 7,65 92 283,35 420,68

01-12-04 31-12-04 776.650,21 776,65 233,00 4,81 8,65 110 344,52 607,43

01-01-05 31-01-05 781.821,37 781,82 234,55 4,84 8,71 112 373,54 602,18

01-02-05 28-02-05 726.149,67 726,15 217,84 4,50 8,09

01-03-05 31-03-05 772.071,85 772,07 231,62 4,78 8,60

01-04-05 30-04-05 639.227,21 639,23 191,77 3,96 7,12

01-05-05 31-05-05 1.033.108,09 1.033,11 309,93 6,40 11,51

01-06-05 30-06-05 802.515,62 802,52 240,75 4,97 8,94

01-07-05 31-07-05 1.218.678,10 1.218,68 365,60 7,54 13,58

01-08-05 31-08-05 1.075.269,19 1.075,27 322,58 6,66 11,98 97 454,64 707,57

01-09-05 30-09-05 1.125.887,50 1.125,89 337,77 6,97 12,55 115 510,19 932,56

01-10-05 25-10-05 1.388.609,38 1.388,61 416,58 8,60 15,47 241 904,91 2.824,10

26-10-05 Total Horas Extras 20.978,60

3). Días de Descanso y feriado: Se deben tomar en cuenta los días pagados por la demandada, empero ajustándosele el nuevo salario, es decir, se tomará en cuenta el salario devengado por el trabajador en la semana correspondiente, incluido en dicho salario el bono nocturno, se divide entre el número de días laborados y el monto que resulte será el equivalente para el pago del descanso semanal y feriado, adicionando el porcentaje establecido por el legislador en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, pagando un salario adicional por el trabajo efectuado, con un recargo del cincuenta por ciento sobre el salario ordinario, a ser cuantificado, sobre el número de días de descanso expresados por el actor en su libelo, al negarse la procedencia, pero no el número de los días reclamados.

En lo atinente a este concepto igualmente el mismo se encuentra calculado bajo los parámetros dictados en la citada sentencia de fecha 03/12/2007, siendo que una vez determinado el salario base para el pago del descanso semanal y feriado, se le adiciono el 50% establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el resultado se multiplicó por el número de días de descanso expresados por el actor en su libelo, siendo que el monto a pagar a roja la suma de Bs. F 5.894,77, calculada de la siguiente manera:

Desde Hasta Dias Hab Total S.Normal Monto

18/03/2002 31/03/2002 14 14

01/04/2002 30/04/2002 30 29 1 15,18 22,77

01/05/2002 31/05/2002 31 30 1 18,00 27,00

01/06/2002 30/06/2002 30 29 1 18,49 27,74

01/07/2002 31/07/2002 31 27 4 26,03 156,20

01/08/2002 31/08/2002 31 27 4 24,12 144,75

01/09/2002 30/09/2002 30 25 5 28,15 211,10

01/10/2002 31/10/2002 31 26 5 25,22 189,17

01/11/2002 30/11/2002 30 26 4 30,08 180,46

01/12/2002 31/12/2002 31 27 4 28,38 170,28

Año 2002 289 260 29 1.129,46

01/01/2003 31/01/2003 31 30 1 22,09 33,13

01/02/2003 28/02/2003 28 23 5 35,23 264,24

01/03/2003 31/03/2003 31 28 3 26,35 118,58

01/04/2003 30/04/2003 30 26 4 15,68 94,11

01/05/2003 31/05/2003 31 28 3 22,41 100,84

01/06/2003 30/06/2003 30 26 4 24,67 148,02

01/07/2003 31/07/2003 31 30 1 24,54 36,81

01/08/2003 31/08/2003 31 28 3 26,94 121,23

01/09/2003 30/09/2003 30 27 3 27,33 122,98

01/10/2003 31/10/2003 31 28 3 25,63 115,34

01/11/2003 30/11/2003 30 27 3 26,52 119,34

01/12/2003 31/12/2003 31 28 3 24,81 111,65

Año 2003 365 329 36 1.386,28

01/01/2004 31/01/2004 31 29 2 28,34 85,02

01/02/2004 29/02/2004 29 24 5 46,44 348,31

01/03/2004 31/03/2004 31 30 1 30,38 45,56

01/04/2004 30/04/2004 30 30 31,41

01/05/2004 31/05/2004 31 24 7 44,45 466,73

01/06/2004 30/06/2004 30 26 4 16,65 99,90

01/07/2004 31/07/2004 31 30 1 30,06 45,09

01/08/2004 31/08/2004 31 30 1 39,60 59,40

01/09/2004 30/09/2004 30 29 1 27,98 41,97

01/10/2004 31/10/2004 31 27 4 36,86 221,17

01/11/2004 30/11/2004 30 28 2 31,89 95,66

01/12/2004 31/12/2004 31 26 5 38,83 291,24

Año 2004 366 333 33 1.800,06

01/01/2005 31/01/2005 31 28 3 36,30 163,34

01/02/2005 28/02/2005 28 27 1 34,96 52,44

01/03/2005 31/03/2005 31 30 1 33,46 50,18

01/04/2005 30/04/2005 30 28 2 29,68 89,04

01/05/2005 31/05/2005 31 27 4 49,74 298,45

01/06/2005 30/06/2005 30 29 1 35,97 53,96

01/07/2005 31/07/2005 31 28 3 56,58 254,62

01/08/2005 31/08/2005 31 28 3 49,92 224,65

01/09/2005 30/09/2005 30 28 2 52,27 156,82

01/10/2005 25/10/2005 25 23 2 78,49 235,46

Año 2005 298 276 22 1.578,98

1.318 1.198 120 5.894,77

En cuanto al cálculo de las horas extraordinarias percibidas en el día feriado, se pagarán estableciendo el salario en la jornada cumplida en día de descanso o feriado, que para el caso de marras, hay que determinar el ingreso semanal devengado por el actor, incluido el bono nocturno, luego dividir entre el número de días efectivos de trabajo que comporta la jornada semanal, agregar el porcentaje de salario por laborar en día de descanso, el resultado se divide entre las siete horas que labora el actor por la jornada nocturna y el monto que arroje, se le aplica el porcentaje de recargo en prestación de servicio en hora extraordinaria.

Pues bien, vale indicar que por lo que se refiere a este concepto, el a-quo nada estableció en su sentencia, por lo que si bien el actor tenía derecho al mismo, no obstante como quiera el mismo no ejerció recurso alguno, y siendo que quien apeló fue la parte demandada, este Juzgador en aplicación del principio de la no reformatio in peius no puede determinar las cantidades que pudieran corresponderle por el mismo en virtud de lo indicado supra. Así se establece.-

4). Primas por Asistencia: Se calcularán con base a la relación suministrada por el actor en su libelo, es decir, hay que hacerlo mensualmente para la prima mensual y trimestralmente para la p.t., siendo que para el pago de la prima mensual se tomará en cuenta lo devengado por el trabajador en el mes por salario, incluido el bono nocturno, se divide entre treinta para determinar el salario diario y luego se multiplica por dos; para el pago de la p.t. se suma el salario percibido por el trabajador en el trimestre, incluido el bono nocturno, se divide entre noventa para determinar el salario diario y luego se multiplica por cuatro; para el pago anual en la oportunidad de entregar al trabajador lo que le corresponda por utilidades, se adicionará la sumatoria de cada una de las primas mensuales y trimestrales a que se ha hecho acreedor el laborante.

Respecto a la prima por asistencia mensual, este Juzgador observa que el mismo no se encuentra calculado de manera correcta, es decir, el a-quo no se ajustó a los parámetros establecidos en la sentencia en ejecución, omitiendo además descontar las cantidades percibidas por el actor y que se encuentran reflejadas en el escrito libelar, por lo que este Tribunal establece que la demandada debe pagar a la parte actora por este concepto la cantidad de Bs. F 1.874,11 (y no la suma de Bs. F 1.894,02 condenada por el a-quo), calculada de la siguiente manera:

desde hasta salario mensual Bono nocturno 30% Salario diario con bono nocturno 2 dias prima mensual La empresa pago solo en base al salario básico Pendiente por pagar prima mensual

18/03/2002 31/03/2002

01/04/2002 30/04/2002 338,57 101,57 14,67 29,34 12,67 16,67

01/05/2002 31/05/2002 415,34 124,60 18,00 36,00 12,67 23,33

01/06/2002 30/06/2002 412,53 123,76 17,88 35,75 12,67 23,08

01/07/2002 31/07/2002 540,68 162,20 23,43 46,86 46,86

01/08/2002 31/08/2002 501,05 150,32 21,71 43,42 12,67 30,75

01/09/2002 30/09/2002 541,28 162,38 23,46 46,91 12,67 34,24

01/10/2002 31/10/2002 504,49 151,35 21,86 43,72 12,67 31,05

01/11/2002 30/11/2002 501,52 150,46 21,73 43,47 12,67 30,80

01/12/2002 31/12/2002 589,44 176,83 25,54 51,08 12,67 38,41

01/01/2003 31/01/2003 509,72 152,92 22,09 44,18 44,18

01/02/2003 28/02/2003 523,34 157,00 22,68 45,36 12,97 32,39

01/03/2003 31/03/2003 557,56 167,27 24,16 48,32 12,97 35,35

01/04/2003 30/04/2003 313,7 94,11 13,59 27,19 27,19

01/05/2003 31/05/2003 482,67 144,80 20,92 41,83 12,97 28,86

01/06/2003 30/06/2003 483,39 145,02 20,95 41,89 41,89

01/07/2003 31/07/2003 566,34 169,90 24,54 49,08 13,94 35,14

01/08/2003 31/08/2003 580,22 174,07 25,14 50,29 50,29

01/09/2003 30/09/2003 557,6 167,28 24,16 48,33 13,94 34,39

01/10/2003 31/10/2003 552,06 165,62 23,92 47,85 16,47 31,38

01/11/2003 30/11/2003 550,8 165,24 23,87 47,74 16,47 31,27

01/12/2003 31/12/2003 534,41 160,32 23,16 46,32 16,47 29,85

01/01/2004 31/01/2004 632,19 189,66 27,39 54,79 54,79

01/02/2004 29/02/2004 857,38 257,21 37,15 74,31 20,73 53,58

01/03/2004 31/03/2004 700,97 210,29 30,38 60,75 20,73 40,02

01/04/2004 30/04/2004 724,74 217,42 31,41 62,81 20,73 42,08

01/05/2004 31/05/2004 820,62 246,19 35,56 71,12 20,73 50,39

01/06/2004 30/06/2004 333 99,90 14,43 28,86 28,86

01/07/2004 31/07/2004 693,76 208,13 30,06 60,13 20,73 39,40

01/08/2004 31/08/2004 913,82 274,15 39,60 79,20 21,42 57,78

01/09/2004 30/09/2004 624,17 187,25 27,05 54,09 21,42 32,67

01/10/2004 31/10/2004 765,6 229,68 33,18 66,35 66,35

01/11/2004 30/11/2004 686,76 206,03 29,76 59,52 59,52

01/12/2004 31/12/2004 776,65 233,00 33,65 67,31 21,42 45,89

01/01/2005 31/01/2005 781,82 234,55 33,88 67,76 67,76

01/02/2005 28/02/2005 726,04 217,81 31,46 62,92 25,46 37,46

01/03/2005 31/03/2005 772,17 231,65 33,46 66,92 25,46 41,46

01/04/2005 30/04/2005 639,22 191,77 27,70 55,40 25,46 29,94

01/05/2005 31/05/2005 1033 309,90 44,76 89,53 27,00 62,53

01/06/2005 30/06/2005 802,51 240,75 34,78 69,55 30,00 39,55

01/07/2005 31/07/2005 1.218,67 365,60 52,81 105,62 30,00 75,62

01/08/2005 31/08/2005 1.075,26 322,58 46,59 93,19 30,00 63,19

01/09/2005 30/09/2005 1.125,89 337,77 48,79 97,58 30,00 67,58

01/10/2005 25/10/2005 1.388,60 416,58 60,17 120,35 120,35

2.482,96 608,85 1.874,11

Respecto a la prima por asistencia trimestral, al igual que en el caso de la prima por asistencia mensual, este Juzgador observa que el mismo no se encuentra calculado de manera correcta, es decir, el a-quo no se ajustó a los parámetros establecidos en la sentencia en ejecución, omitiendo descontar las cantidades percibidas por el actor y que se encuentran reflejadas en el escrito libelar, por lo que este Tribunal establece que la demandada debe pagar a la parte actora por este concepto la cantidad de Bs. 1.496,52 (y no la suma de Bs. F 2.059,38 condenada por el a-quo), calculada de la siguiente manera:

Desde hasta Salario mensual Bono nocturno 30% Salario diario con bono nocturno 4 dias de salario diario mas bono nocturno Pagado por la empresa en base al salario básico Pendiente por pagar p.T.

18/03/2002 31/03/2002

01/04/2002 30/04/2002 338,57 101,57 14,67

01/05/2002 31/05/2002 415,34 124,60 18,00

01/06/2002 30/06/2002 412,53 123,76 17,88 67,39 25,34 42,05

01/07/2002 31/07/2002 540,68 162,20 23,43

01/08/2002 31/08/2002 501,05 150,32 21,71

01/09/2002 30/09/2002 541,28 162,38 23,46 91,46 91,46

01/10/2002 31/10/2002 504,49 151,35 21,86

01/11/2002 30/11/2002 501,52 150,46 21,73

01/12/2002 31/12/2002 589,44 176,83 25,54 92,18 25,34 66,84

01/01/2003 31/01/2003 509,72 152,92 22,09

01/02/2003 28/02/2003 523,34 157,00 22,68

01/03/2003 31/03/2003 557,56 167,27 24,16 91,90 91,90

01/04/2003 30/04/2003 313,7 94,11 13,59

01/05/2003 31/05/2003 482,67 144,80 20,92

01/06/2003 30/06/2003 483,39 145,02 20,95 73,94 73,94

01/07/2003 31/07/2003 566,34 169,90 24,54

01/08/2003 31/08/2003 580,22 174,07 25,14 27,88 -27,88

01/09/2003 30/09/2003 557,6 167,28 24,16 98,46 98,46

01/10/2003 31/10/2003 552,06 165,62 23,92

01/11/2003 30/11/2003 550,8 165,24 23,87

01/12/2003 31/12/2003 534,41 160,32 23,16 94,60 94,60

01/01/2004 31/01/2004 632,19 189,66 27,39

01/02/2004 29/02/2004 857,38 257,21 37,15

01/03/2004 31/03/2004 700,97 210,29 30,38 126,56 126,56

01/04/2004 30/04/2004 724,74 217,42 31,41

01/05/2004 31/05/2004 820,62 246,19 35,56

01/06/2004 30/06/2004 333 99,90 14,43 108,53 108,53

01/07/2004 31/07/2004 693,76 208,13 30,06

01/08/2004 31/08/2004 913,82 274,15 39,60

01/09/2004 30/09/2004 624,17 187,25 27,05 128,95 128,95

01/10/2004 31/10/2004 765,6 229,68 33,18

01/11/2004 30/11/2004 686,76 206,03 29,76

01/12/2004 31/12/2004 776,65 233,00 33,65 128,79 128,79

01/01/2005 31/01/2005 781,82 234,55 33,88

01/02/2005 28/02/2005 726,04 217,81 31,46

01/03/2005 31/03/2005 772,17 231,65 33,46 131,74 131,74

01/04/2005 30/04/2005 639,22 191,77 27,70

01/05/2005 31/05/2005 1033 309,90 44,76

01/06/2005 30/06/2005 802,51 240,75 34,78 142,98 142,98

01/07/2005 31/07/2005 1.218,67 365,60 52,81

01/08/2005 31/08/2005 1.075,26 322,58 46,59

01/09/2005 30/09/2005 1.125,89 337,77 48,79 197,59 197,59

01/10/2005 25/10/2005 1.388,60 416,58 60,17

1.575,08 78,56 1.496,52

5). Prestación de antigüedad e intereses: Se calcularán con base al salario que se determine con la sumatoria de las alícuotas, por el tiempo indicado en el libelo de la demanda; los intereses sobre prestación de antigüedad se calcularán aplicando la corrección por el salario considerado para el cálculo de las prestación de antigüedad, en las incidencias salariales por los conceptos de bono vacacional y utilidades se tomará en cuenta el monto percibido por cada uno de esos conceptos y se dividirá entre el número de meses del año y el resultado entre 30 que es el número de días del mes, el monto que resulte se agregará al salario diario que percibe el trabajador, esto es, salario, incluidos el bono nocturno, alícuota de bono vacacional y alícuota de utilidades.

Vale indicar que el a-quo estableció correctamente la diferencia salarial que servirá de base para la determinación de las cantidades que debe pagar la demandada por este concepto, siendo que los mismos son los siguientes:

Bono Horas Dias Primas Salario Salario Alícuota Salario

Desde Hasta Noctur Extras Desc. M/T Mensual Diario B.Vacac Utilidad Integral

30%

18-03-02 31-03-02 58 88

01-04-02 30-04-02 101,60 167,70 22,77 29,35 321,43 10,71 58 1,73 88 2,62 15,06

01-05-02 31-05-02 124,60 262,00 27,00 36,00 449,59 14,99 58 2,41 88 3,66 21,06

01-06-02 30-06-02 123,76 212,55 27,74 103,15 467,21 15,57 58 2,51 88 3,81 21,89

01-07-02 31-07-02 162,20 574,80 156,20 893,20 29,77 58 4,80 88 7,28 41,85

01-08-02 31-08-02 150,31 468,72 144,75 43,42 807,20 26,91 58 4,33 88 6,58 37,82

01-09-02 30-09-02 162,39 490,29 211,10 46,91 910,69 30,36 58 4,89 88 7,42 42,67

01-10-02 31-10-02 151,33 414,35 189,17 43,72 798,58 26,62 58 4,29 88 6,51 37,41

01-11-02 30-11-02 180,46 444,27 180,46 52,13 857,32 28,58 58 4,60 88 6,99 40,17

01-12-02 31-12-02 176,83 646,58 170,28 149,04 1.142,74 38,09 58 6,14 88 9,31 53,54

01-01-03 31-01-03 152,92 515,03 33,13 701,08 23,37 58 3,77 88 5,71 32,85

01-02-03 28-02-03 187,00 851,98 264,24 54,02 1.357,25 45,24 58 7,29 88 11,06 63,59

01-03-03 31-03-03 170,27 647,77 118,58 49,19 985,81 32,86 58 5,29 88 8,03 46,19

01-04-03 30-04-03 94,11 102,61 94,11 290,83 9,69 58 1,56 88 2,37 13,63

01-05-03 31-05-03 144,80 356,54 100,84 41,83 644,02 21,47 58 3,46 88 5,25 30,17

01-06-03 30-06-03 148,02 409,01 148,02 705,05 23,50 58 3,79 88 5,74 33,03

01-07-03 31-07-03 169,90 768,83 36,81 49,08 1.024,63 34,15 58 5,50 88 8,35 48,01

01-08-03 31-08-03 174,07 558,69 121,23 853,98 28,47 58 4,59 88 6,96 40,01

01-09-03 30-09-03 170,28 522,89 122,98 49,19 865,34 28,84 58 4,65 88 7,05 40,54

01-10-03 31-10-03 165,62 396,64 115,34 47,85 725,44 24,18 58 3,90 88 5,91 33,99

01-11-03 30-11-03 165,24 282,78 119,34 47,74 615,10 20,50 58 3,30 88 5,01 28,82

01-12-03 31-12-03 160,32 288,16 111,65 46,32 606,45 20,22 58 3,26 88 4,94 28,41

01-01-04 31-01-04 189,66 555,15 85,02 829,82 27,66 59 4,53 90 6,92 39,11

01-02-04 29-02-04 257,21 899,29 348,31 74,31 1.579,12 52,64 59 8,63 90 13,16 74,42

01-03-04 31-03-04 210,29 471,59 45,56 60,75 788,19 26,27 59 4,31 90 6,57 37,15

01-04-04 30-04-04 217,42 410,38 62,81 690,62 23,02 59 3,77 90 5,76 32,55

01-05-04 31-05-04 246,19 566,39 466,73 71,12 1.350,43 45,01 59 7,38 90 11,25 63,65

01-06-04 30-06-04 99,90 99,90 199,80 6,66 59 1,09 90 1,67 9,42

01-07-04 31-07-04 208,13 317,28 45,09 60,13 630,63 21,02 59 3,45 90 5,26 29,72

01-08-04 31-08-04 274,14 1.502,79 59,40 79,20 1.915,53 63,85 59 10,46 90 15,96 90,28

01-09-04 30-09-04 187,25 259,19 41,97 54,09 542,50 18,08 59 2,96 90 4,52 25,57

01-10-04 31-10-04 229,68 519,81 221,17 970,66 32,36 59 5,30 90 8,09 45,75

01-11-04 30-11-04 206,03 420,68 95,66 722,37 24,08 59 3,95 90 6,02 34,04

01-12-04 31-12-04 233,00 607,43 291,24 67,31 1.198,98 39,97 59 6,55 90 9,99 56,51

01-01-05 31-01-05 234,55 602,18 163,34 1.000,07 33,34 60 5,56 92 8,52 47,41

01-02-05 28-02-05 217,84 52,44 62,93 333,22 11,11 60 1,85 92 2,84 15,80

01-03-05 31-03-05 231,62 50,18 66,91 348,72 11,62 60 1,94 92 2,97 16,53

01-04-05 30-04-05 191,77 89,04 55,40 336,20 11,21 60 1,87 92 2,86 15,94

01-05-05 31-05-05 309,93 298,45 89,54 697,92 23,26 60 3,88 92 5,95 33,09

01-06-05 30-06-05 240,75 53,96 69,55 364,27 12,14 60 2,02 92 3,10 17,27

01-07-05 31-07-05 365,60 254,62 105,62 725,84 24,19 60 4,03 92 6,18 34,41

01-08-05 31-08-05 322,58 707,57 224,65 93,19 1.348,00 44,93 60 7,49 92 11,48 63,91

01-09-05 30-09-05 337,77 932,56 156,82 97,58 1.524,72 50,82 60 8,47 92 12,99 72,28

01-10-05 25-10-05 416,58 2.824,10 235,46 3.476,14 115,87 60 19,31 92 29,61 164,80

Pues bien, con base a los salarios determinados supra, se puede constatar que el a-quo realizó correctamente el cálculo de los conceptos ordenados a pagar, correspondiéndole al accionante por diferencia de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. F 13.167,52 y por intereses sobre prestación de antigüedad Bs. F 2.557,50, calculados de la siguiente manera:

Período Antigüedad Interés sobre Prestaciones

Inicio Termin Total Días Tasa Anual Tasa Mensual

18-03-02 25-10-05 Salario Integral Días Adic acum. Mensual Acum. + Interes Días Interés Período Interés Acum.

18-03-02 17-04-02 31 50,10% 4,31%

18-04-02 17-05-02 15,06 30 43,59% 3,63%

18-05-02 17-06-02 21,06 31 36,20% 3,12%

18-06-02 17-07-02 21,89 5 5 109,45 109,45 30 31,64% 2,64% 2,89 2,89

18-07-02 17-08-02 41,85 5 10 209,24 318,69 31 29,90% 2,57% 8,21 11,09

18-08-02 17-09-02 37,82 5 15 189,10 507,78 31 26,92% 2,32% 11,77 22,86

18-09-02 17-10-02 42,67 5 20 213,34 721,12 30 26,92% 2,24% 16,18 39,04

18-10-02 17-11-02 37,41 5 25 187,07 908,19 31 29,44% 2,54% 23,02 62,06

18-11-02 17-12-02 40,17 5 30 200,83 1.109,03 30 30,47% 2,54% 28,16 90,22

18-12-02 17-01-03 53,54 5 35 267,70 1.376,73 31 29,99% 2,58% 35,55 125,78

18-01-03 17-02-03 32,85 5 40 164,23 1.540,96 31 31,63% 2,72% 41,97 167,75

18-02-03 17-03-03 63,59 5 45 317,95 1.858,91 28 29,12% 2,26% 42,10 209,85

18-03-03 17-04-03 46,19 5 50 230,94 2.089,84 31 25,05% 2,16% 45,08 254,93

18-04-03 17-05-03 13,63 5 55 68,13 2.157,97 30 24,52% 2,04% 44,09 299,02

18-05-03 17-06-03 30,17 5 60 150,87 2.308,84 31 20,12% 1,73% 40,00 339,03

18-06-03 17-07-03 33,03 5 65 165,16 2.813,03 30 18,33% 1,53% 42,97 381,99

18-07-03 17-08-03 48,01 5 70 240,03 3.053,06 31 18,49% 1,59% 48,61 430,61

18-08-03 17-09-03 40,01 5 75 200,05 3.253,11 31 18,74% 1,61% 52,50 483,10

18-09-03 17-10-03 40,54 5 80 202,71 3.455,83 30 19,99% 1,67% 57,57 540,67

18-10-03 17-11-03 33,99 5 85 169,94 3.625,77 31 16,87% 1,45% 52,67 593,34

18-11-03 17-12-03 28,82 5 90 144,09 3.769,86 30 17,67% 1,47% 55,51 648,85

18-12-03 17-01-04 28,41 5 95 142,07 3.911,93 31 16,83% 1,45% 56,69 705,55

18-01-04 17-02-04 39,11 5 100 195,55 4.107,47 31 15,09% 1,30% 53,37 758,92

18-02-04 17-03-04 74,42 5 2 107 520,96 4.628,44 29 14,46% 1,16% 53,91 812,83

18-03-04 17-04-04 37,15 5 112 185,74 4.814,17 31 15,20% 1,31% 63,01 875,84

18-04-04 17-05-04 32,55 5 117 162,74 4.976,91 30 15,22% 1,27% 63,12 938,97

18-05-04 17-06-04 63,65 5 122 318,23 5.295,14 31 15,40% 1,33% 70,22 1.009,19

18-06-04 17-07-04 9,42 5 127 47,08 6.012,39 30 14,92% 1,24% 74,75 1.083,94

18-07-04 17-08-04 29,72 5 132 148,61 6.160,99 31 14,45% 1,24% 76,66 1.160,60

18-08-04 17-09-04 90,28 5 137 451,39 6.612,38 31 15,01% 1,29% 85,47 1.246,07

18-09-04 17-10-04 25,57 5 142 127,84 6.740,22 30 15,20% 1,27% 85,38 1.331,45

18-10-04 17-11-04 45,75 5 147 228,73 6.968,96 31 15,02% 1,29% 90,14 1.421,58

18-11-04 17-12-04 34,04 5 152 170,22 7.139,18 30 14,51% 1,21% 86,32 1.507,91

18-12-04 17-01-05 56,51 5 157 282,54 7.421,72 31 15,25% 1,31% 97,46 1.605,37

18-01-05 17-02-05 47,41 5 162 237,05 7.658,77 31 14,93% 1,29% 98,46 1.703,83

18-02-05 17-03-05 15,80 5 4 171 142,17 7.800,95 28 14,21% 1,11% 86,22 1.790,05

18-03-05 17-04-05 16,53 5 176 82,66 7.883,61 31 14,44% 1,24% 98,03 1.888,08

18-04-05 17-05-05 15,94 5 181 79,69 7.963,30 30 13,96% 1,16% 92,64 1.980,72

18-05-05 17-06-05 33,09 5 186 165,43 8.128,73 31 14,02% 1,21% 98,14 2.078,86

18-06-05 17-07-05 17,27 5 191 86,35 9.284,74 30 13,47% 1,12% 104,22 2.183,08

18-07-05 17-08-05 34,41 5 196 172,05 9.456,79 31 13,53% 1,17% 110,18 2.293,26

18-08-05 17-09-05 63,91 5 201 319,53 9.776,32 31 13,33% 1,15% 112,22 2.405,47

18-09-05 17-10-05 72,28 5 206 361,42 10.137,73 30 12,71% 1,06% 107,38 2.512,85

18-10-05 25-10-05 164,80 25 6 237 5.108,65 15.246,38 8 13,18% 0,29% 44,65 2.557,50

TOTAL 12 13.166,52 2.557,50

6). Por lo que se refiere al recalculó de las vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, el mismo se deberá calcular conforme al monto que se determine incluyendo en el salario la corrección por el bono nocturno y la consideración del número de horas que conforman la jornada nocturna, siendo que para el cálculo de las vacaciones, se tomará en cuenta el como salario el monto devengado en el mes inmediato anterior –considerando como integrante del salario lo percibido por bono nocturno - al “día en que nació el derecho a la vacación”.

A este respecto, vale indicar que el a-quo no tomó los parámetros de manera acertada no considerando correctamente los salarios devengados para el mes inmediato anterior al “día en que nació el derecho a la vacación”, por lo que este Tribunal indica que el monto a pagar por estos conceptos es el de Bs. F 5.964,57 (y no la suma de Bs. F 10.825,51 condenada por el a-quo), cuyo calculo se realizó de la manera siguiente:

VACACIONES, VACACIONES FRAC., BONO VACACIONAL y BONO VACACIONAL FRAC.

Período Días Salario Monto

Desde Hasta Meses Dias Frac Normal Total

Vacaciones y Bono Vacacional 18-03-02 17-03-03 12 59 59,00 32,86 1.938,74

18-03-03 17-03-04 12 59 59,00 26,27 1.549,93

18-03-04 17-03-05 12 60 60,00 11,62 697,20

Vacaciones y Bono Vacacional Frac. 18-03-05 25-10-05 7 60 35,00 50,82 1.778,70

TOTAL VACACIONES: 5.964,57

Siendo que por lo que se refiere al calculo de las utilidades, corresponde al accionante el pago de la cantidad de Bs. F 9.366,33, calculadas conforme al cuadro descrito infra, empero como quiera que el a-quo ordenó el pago de Bs. F 8.944,55, el cual resulta inferior al determinado por esta Alzada, de conformidad con el principio de la no reformatio in peius, la demandada deberá pagar este ultimo monto por las diferencias reclamadas. Así se establece.-

UTILIDADES

Período Días Salario Monto

Desde Hasta Meses Dias Frac Normal Total

Utilidades 18-03-02 31-12-02 9 88 66,00 24,62 1.624,92

01-01-03 31-12-03 12 88 88,00 26,04 2.291,66

01-01-04 31-12-04 12 90 90,00 31,72 2.854,66

01-01-05 25-10-05 9 92 69,00 37,61 2.595,09

TOTAL UTILIDADES: 9.366,33

Pues bien, los conceptos anteriores arrojan una suma total a pagar de Bs. 67.806,45 cantidad esta a la que se le debe deducir la suma de Bs. F 18. 000,00 quedando un saldo restante de Bs. F 49.806,45 a favor del accionante, siendo que sobre esta suma se deberán calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria, lo cual procede este Tribunal a cuantificar de seguidas.

7). Intereses Moratorios: Su cálculo se hará desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo –25 de octubre de 2005- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Correspondiéndole al accionante por este concepto la cantidad de Bs. 26.705,20 (y no la suma de Bs. F 29.539,07 condenada por el a-quo), calculados de la siguiente manera:

Período Tasa Tasa Interés Interés

Desde Hasta Prestaciones Interés Interés Mensual Acumulado

25-10-05 31-03-09 Días Sociales Mensual Mensual

25-10-05 31-10-05 7 49.806,45 13,18% 0,26% 127,64 127,64

01-11-05 30-11-05 30 49.806,45 12,95% 1,08% 537,49 665,14

01-12-05 31-12-05 31 49.806,45 12,79% 1,10% 548,55 1.213,69

01-01-06 31-01-06 31 49.806,45 12,71% 1,09% 545,12 1.758,80

01-02-06 28-02-06 28 49.806,45 12,76% 0,99% 494,30 2.253,11

01-03-06 31-03-06 31 49.806,45 12,31% 1,06% 527,96 2.781,07

01-04-06 30-04-06 30 49.806,45 12,11% 1,01% 502,63 3.283,70

01-05-06 31-05-06 31 49.806,45 12,15% 1,05% 521,10 3.804,80

01-06-06 30-06-06 30 49.806,45 11,94% 1,00% 495,57 4.300,37

01-07-06 31-07-06 31 49.806,45 12,29% 1,06% 527,10 4.827,48

01-08-06 31-08-06 31 49.806,45 12,43% 1,07% 533,11 5.360,59

01-09-06 30-09-06 30 49.806,45 12,32% 1,03% 511,35 5.871,93

01-10-06 31-10-06 31 49.806,45 12,46% 1,07% 534,40 6.406,33

01-11-06 30-11-06 30 49.806,45 12,63% 1,05% 524,21 6.930,54

01-12-06 31-12-06 31 49.806,45 12,64% 1,09% 542,12 7.472,66

01-01-07 31-01-07 31 49.806,45 12,92% 1,11% 554,12 8.026,78

01-02-07 28-02-07 28 49.806,45 12,82% 1,00% 496,63 8.523,41

01-03-07 31-03-07 31 49.806,45 12,53% 1,08% 537,40 9.060,80

01-04-07 30-04-07 30 49.806,45 13,05% 1,09% 541,65 9.602,45

01-05-07 31-05-07 31 49.806,45 13,03% 1,12% 558,84 10.161,29

01-06-07 30-06-07 30 49.806,45 12,53% 1,04% 520,06 10.681,35

01-07-07 31-07-07 31 49.806,45 13,51% 1,16% 579,43 11.260,78

01-08-07 31-08-07 31 49.806,45 13,86% 1,19% 594,44 11.855,22

01-09-07 30-09-07 30 49.806,45 13,79% 1,15% 572,36 12.427,58

01-10-07 31-10-07 31 49.806,45 14,00% 1,21% 600,44 13.028,03

01-11-07 30-11-07 30 49.806,45 15,75% 1,31% 653,71 13.681,74

01-12-07 31-12-07 31 49.806,45 16,44% 1,42% 705,09 14.386,83

01-01-08 31-01-08 31 49.806,45 18,53% 1,60% 794,73 15.181,56

01-02-08 29-02-08 29 49.806,45 17,56% 1,41% 704,54 15.886,10

01-03-08 31-03-08 31 49.806,45 18,17% 1,56% 779,29 16.665,39

01-04-08 30-04-08 30 49.806,45 18,35% 1,53% 761,62 17.427,02

01-05-08 31-05-08 31 49.806,45 20,85% 1,80% 894,23 18.321,25

01-06-08 30-06-08 30 49.806,45 20,09% 1,67% 833,84 19.155,09

01-07-08 31-07-08 31 49.806,45 20,30% 1,75% 870,64 20.025,74

01-08-08 31-08-08 31 49.806,45 20,09% 1,73% 861,64 20.887,37

01-09-08 30-09-08 30 49.806,45 19,68% 1,64% 816,83 21.704,20

01-10-08 31-10-08 31 49.806,45 19,82% 1,71% 850,06 22.554,26

01-11-08 30-11-08 30 49.806,45 20,24% 1,69% 840,07 23.394,33

01-12-08 31-12-08 31 49.806,45 19,65% 1,69% 842,77 24.237,09

01-01-09 31-01-09 31 49.806,45 19,76% 1,70% 847,48 25.084,58

01-02-09 28-02-09 28 49.806,45 19,98% 1,55% 773,99 25.858,57

01-03-09 31-03-09 31 49.806,45 19,74% 1,70% 846,63 26.705,20

Total Intereses Moratorios 26.705,20

8). Corrección Monetaria: Su cálculo se hará a partir de la fecha de notificación de la demanda -en este caso a partir 25 de septiembre de 2006, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo cálculo, a tenor de lo establecido en al artículo 185 mencionado en precedencia. Correspondiéndole al accionante por este concepto la cantidad de Bs. 31.440,28 (y no la suma de Bs. F 34.776,63 condenada por el a-quo), calculados de la siguiente manera:

CALCULO DE LA CORRECCION MONETARIA Dias

Sin Despacho

Período Indices de Precios Total Huelgas Vacac Otros

Desde Hasta Dias Prestac. Indice Indice Factor

25-09-06 31-03-09 Sociales Final Inicial Real Ajuste Ajust Indexac

25-08-06

25-09-06 30/09/06 30 49.806,45 78,5668 77,1057 0,0190 0,0152 0,0038 188,77 24 15 9

01-10-06 31/10/06 31 49.995,22 79,1514 78,5668 0,0074 0,0002 0,0072 359,97 1 1

01-11-06 30/11/06 30 50.355,19 80,1875 79,1514 0,0131 0,0131 659,15

01-12-06 31/12/06 31 51.014,34 81,6613 80,1875 0,0184 0,0059 0,0125 635,18 10 10

01-01-07 31/01/07 31 51.649,51 83,2945 81,6613 0,0200 0,0032 0,0168 866,38 5 5

01-02-07 28/02/07 28 52.515,89 84,4365 83,2945 0,0137 0,0010 0,0127 668,56 2 2

01-03-07 31/03/07 31 53.184,46 83,8125 84,4365 -0,0074 -0,0074 (393,03)

01-04-07 30/04/07 30 52.791,42 84,9943 83,8125 0,0141 0,0014 0,0127 669,92 3 3

01-05-07 31/05/07 31 53.461,35 86,4681 84,9943 0,0173 0,0011 0,0162 867,21 2 2

01-06-07 30/06/07 30 54.328,56 87,9951 86,4681 0,0177 0,0177 959,44

01-07-07 31/07/07 31 55.288,00 88,4333 87,9951 0,0050 0,0003 0,0047 257,57 2 2

01-08-07 31/08/07 31 55.545,57 89,3760 88,4333 0,0107 0,0058 0,0048 267,41 17 17

01-09-07 30/09/07 30 55.812,98 90,5576 89,3760 0,0132 0,0062 0,0071 393,52 14 14

01-10-07 31/10/07 31 56.206,50 92,7753 90,5576 0,0245 0,0008 0,0237 1.332,09 1 1

01-11-07 30/11/07 30 57.538,59 96,8129 92,7753 0,0435 0,0435 2.504,08

01-12-07 31/12/07 31 60.042,67 100,0000 96,8129 0,0329 0,0106 0,0223 1.338,99 10 9 1

01-01-08 31/01/08 31 61.381,66 103,4000 100,0000 0,0340 0,0066 0,0274 1.683,05 6 6

01-02-08 29/02/08 29 63.064,71 105,8000 103,4000 0,0232 0,0016 0,0216 1.362,83 2 2

01-03-08 31/03/08 31 64.427,54 108,2000 105,8000 0,0227 0,0015 0,0212 1.367,20 2 2

01-04-08 30/04/08 30 65.794,75 109,9000 108,2000 0,0157 0,0005 0,0152 999,29 1 1

01-05-08 31/05/08 31 66.794,03 113,7000 109,9000 0,0346 0,0033 0,0312 2.086,03 3 3

01-06-08 30/06/08 30 68.880,06 116,3000 113,7000 0,0229 0,0008 0,0221 1.522,59 1 1

01-07-08 31/07/08 31 70.402,65 118,2000 116,3000 0,0163 0,0011 0,0153 1.075,97 2 2

01-08-08 31/08/08 31 71.478,62 120,2000 118,2000 0,0169 0,0093 0,0076 546,20 17 17

01-09-08 30/09/08 30 72.024,82 123,2000 120,2000 0,0250 0,0108 0,0141 1.018,65 13 13

01-10-08 31/10/08 31 73.043,48 125,8000 123,2000 0,0211 0,0007 0,0204 1.491,78 1 1

01-11-08 30/11/08 30 74.535,25 128,5000 125,8000 0,0215 0,0215 1.599,72

01-12-08 31/12/08 31 76.134,97 131,9000 128,5000 0,0265 0,0077 0,0188 1.429,62 9 9

01-01-09 31/01/09 31 77.564,60 135,1000 131,9000 0,0243 0,0047 0,0196 1.517,56 6 6

01-02-09 28/02/09 28 79.082,16 137,0000 135,1000 0,0141 0,0010 0,0131 1.032,74 2 2

01-03-09 31/03/09 31 80.114,90 139,0000 137,0000 0,0146 0,0005 0,0141 1.131,83 1 1

Total Correccion Monetaria 31.440,28

(*) Exclusión lapsos según Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia

Siendo que, por todas las consideraciones expuestas supra resulta forzoso para este Juzgador declarar la procedencia de la presente apelación, y en consecuencia, se condena a la demandada a pagar la suma de Bs. 107.951,93, por los conceptos y cantidades establecidos precedentemente. Así se establece.-

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia de fecha 04 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE ORDENA a la demandada a pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. TERCERO: SE REVOCA la sentencia de fecha 04 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre (10) del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

Abg. VANESSA VÉLOZ LÓPEZ

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

WG/CLVG

Exp. Nº: AP21-R-2009-000598.