Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 12 de Marzo de 2008

Señala el recurrente que el Ministerio Publico en principio imputo el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas previsto en el artículo 34 de la Ley especial, que el imputado manifestó abiertamente al Tribunal que era un consumidor ocasional y que al momento de su aprehensión le habían incautado una porción de droga pero que no entendía como aparecen otras cantidades que para el momento no poseía refiriéndose a la marihuana, que en vista del resultado de la experticia química/botánica el Ministerio Publico realizó un cambio de precalificación al delito de DITSRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto en el artículo 31 en su ultimo aparte, oponiéndose el recurrente a dicho cambio y considerando que la calificación jurídica adecuada es la del delito de Posesión Ilícita.

A este respecto es necesario precisar que en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados el Ministerio Publico explicó las razones por las cuales haciendo uso del Principio de Oralidad cambio la calificación jurídica del delito de Posesión al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esta la procedente en virtud del resultado de la experticia química/botánica practicada a la sustancia incautada que en el caso de la cocaína excede de lo establecido por el legislador especial para la Posesión Ilícita prevista en el artículo 34 ejusdem, además de existir variedad de sustancias y debido a la información dada a los funcionarios policiales que dio origen a su presencia en el lugar, que en dicho sector un ciudadano apodado el Marvin se dedicaba a la distribución de drogas, verificándose dicha información con la aprehensión del imputado y la incautación de la sustancia ilícita, estas fueron las razones expuestas por el Ministerio Publico y consideradas por el Tribunal al admitir la precalificación jurídica antes referida.

Asimismo es importante señalar que en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se expresa en relación al delito de Posesión Ilícita , lo siguiente:

"En la versión de esta ley Orgánica de 1984, este delito se basó en la tesis de la dosis personal inmediata del jurista argentino S.S., para el consumo de estas sustancias como referencia para determinar la detentación Ilícita, cuando no fuera consumidor o excepcionado por las autorizaciones del artículo 3 de dicha versión. Esta regla con un corto periodo de estabilidad y homogenizado del criterio por parte de los jueces, fue vulnerado por interpretaciones extrañas a la intención y propósito de la mens legisla toris , hasta llegar al extremo de considerar cualquier cantidad como la de un (1) Kilo de cocaína o de marihuana como posesión ilícita, haciendo caso omiso a la orientación (aunque no vinculante) de la Exposición de Motivos de no poderse alegar so pretexto de previsión o provisión el almacenamiento o detentaciones superiores a la prevista en el artículo y de la intención y propósito del legislador, de evitar que estas sustancias prohibidas por la ley, cuya comercialización ilícita crea una situación peligrosa para la salud individual, para la economía ilícita, para la estabilidad de las instituciones democráticas, la estabilidad de la familia y seguridad de la sociedad, no estuviera a la libre determinación de las personas con su consecuente daño social.

.. El legislador no admite la detención por previsión o provisión... "

Por su parte el artículo 34 de la ley especial establece en forma expresa las cantidades que han de considerarse para la posesión y prohíbe la previsión o provisión de dichas cantidades, por consiguiente en el presente Asunto además de las razones antes dichas era improcedente tal como lo pretende el recurrente la calificación jurídica de Posesión Ilícita prevista en la referida norma especial.

Como fundamento de los antes planteado, es oportuno señalar que en Sentencia N° 359 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado A.A.F., en relación al tipo penal establecido en el artículo 36 ahora 34 se estableció:

" ... EI artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé el delito de posesión i1ícita de estas substancias y ordena lo siguiente:

.. omissis ..

La primera parte, con una precisión matemática y como condición "sine qua non" de la posesión en referencia, pone como limite a la cocaína y a la "Cannabis sativa" las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente; para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades

... Ahora bien: toda posesión que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 "eiusdem" como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión -en sentido estricto o lato- es un presupuesto de tales comportamientos) tipificados en los artículos 34 y 35 "eiusdem". Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 "eiusdem". Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, si al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio ... "

En cuanto a lo referido por el recurrente que el imputado es consumidor ocasional, si bien es cierto ello fue manifestado por el imputado en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, no obstante tal condición no fue acreditada al Tribunal para considerar una calificación jurídica distinta a la imputada por el Ministerio Publico, máxime cuando el ciudadano J.R.A.H., negó la incautación en cuanto a la Marihuana y resulta que la Experticia de raspado de Dedos dio como resultado positivo a dicha sustancia.

Señala el recurrente que en el presente Asunto solo existe el Acta Policial que adminiculada con la experticia no es suficiente para presumir que estamos en presencia de un Distribuidor a los que se refiere la Ley Especial, refiriendo que dicha ley define la Distribución como la transferencia de cualquier sustancia controlada, incluidas las mezclas ilícitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre si, o entre personas naturales o jurídicas, a los fines del orden administrativo establecido en el Titulo VII.

En este mismo sentido estiman quienes aquí suscriben que yerra el recurrente habida que para la Audiencia Especial de Presentación de Imputados en virtud del lapso de cuarenta y ocho después de la aprehensión para conducir al imputado ante el Juez de Control, es evidente que no se puede contar con una investigación terminada tratándose de una aprehensión en flagrancia, en la cual debe verificarse precisamente las circunstancias de dicha aprehensión y las mismas fueron acreditadas por el Ministerio Publico con el acta policial levantada de acuerdo a las exigencias del código adjetivo penal y con la experticia química/botánica practicada a la sustancia incautada donde consta tanto el tipo de la droga como el peso de la misma, correspondiendo la sustancia descrita en dicho informe con el señalado por los funcionarios que practicaron el procedimiento, razón por la cual estima esta Representación Fiscal que si existen y fueron presentado ante el Tribunal Cuarto de Control elementos de convicción suficientes como fundamento de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada.

Igualmente es importante destacar que la definición de Distribución establecida en el artículo 2 numeral 13 señalada por el recurrente esta referida a la comercialización licita de las sustancias controladas previstas en la Ley, pues el Titulo VII se titula PREVENCIÓN, CONTROL Y FISCALIZACIÓN DE SUSTANCIAS QUIMICAS, es decir, es el procedimiento administrativo que regula dicha actividad. En el caso que nos ocupa la Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevista en el Titulo III, DELITOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA COMUNES Y MILITARES Y DE LAS PENAS, artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado al ciudadano J.R.A.H., esta representada por la distribución ilícita de sustancias controladas, siendo este delito considerado como Ejecución Anticipada en le cual no se requiere un resultado de determinado ya que cualquier acto ejecutado para la comisión del hecho punible materializa el delito.

Por otra parte, se observa que tanto en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados como en el Auto publicado el Juez Séptimo de Control expreso de manera motivada como en el caso que nos ocupa consideró acreditado el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al señalar en el Auto que motiva la decisión:

'OBSERVACIONES PARA DECIDIR

En la audiencia oral mencionada supra se acordó la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria, ya que se evidencia de la gravedad del hecho precalificado por parte del Representante de la Vindicta Pública, en virtud de que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así como también fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.R.A.H., ha participado como autor en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, existiendo una presunción razonable tanto por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso así como por la magnitud del daño causado, ya que el Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado en jurisprudencia reiterada que el delito de Distribución es un delito pluriofensivo y de lesa humanidad, aunado al hecho igualmente el peligro de fuga, previsto en el artículo 251, ordinal 2° y 3° ejusdem. De igual forma el referido imputado manifestó a viva voz que la sustancia incautada era de su propiedad la cual la destinaba para 'su consumo.

Examinados en consecuencia los fundamentos de tal solicitud y de las actuaciones que el Ministerio Público acompañó a su requerimiento, en consecuencia resulta acreditada la existencia d ~, tal hecho punible de acción pública, tal como se desprende del acta policial de fecha 15 de Agosto de 2007, donde se exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y Experticia química Botánica N° 637, donde arrojo como resultado y conclusión fue 2,350 gramos de Cocaína Tipo Crack y 8,340 gramos de Cannabis Sativa (marihuana), todos estos elementos configuran los presupuestos contemplados en el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ibidem que determinan, en consecuencia una presunción razonable del peligro de fuga que hacen que otras medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso, por lo que, a juicio de este tribunal, resulta procedente, por tanto, Decretar La Privación Judicial Preventiva De libertadA.I.R.J.R., conforme a la solicitud formulada por el Ministerio Público, satisfechas como se encuentran las exigencias establecidas a tales efectos por los artículos 250, 251 ordinal 2° y 3° de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal. .. "

Asimismo es importante informar que en fecha 14/09/2007, el Ministerio Publico luego del resultado de la investigación en el presente caso presentó formal acusación en contra del imputado J.R.A.H., por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encontrándose el presente asunto en fase intermedia para la celebración de la Audiencia Preliminar.

Finalmente se invoca como sustento del presente escrito, el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el delito de droga como de lesa humanidad y por tal motivo no proceden las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, el mismo se encuentra en las Sentencias N° 1185 de fecha 06/06/2002 y 1485 de fecha 28/06/2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ, y mas recientemente en Sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABREBRA ROMERO, cuando ya estaba en vigencia la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la cual se dictaminó:

", .. así como, que el delito de trafico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de, la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

... Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que pueden conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepcionan para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Por las consideraciones jurisprudenciales, de hecho y de derecho anteriormente anotadas, consideran quienes aquí suscriben que la decisión de fecha 16/08/2007, dictada por el Juez Séptimo de Control, Abogado O.J.R. se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, razón por la cual el Recurso de Apelación contra dicha decisión ejercido, por la defensa debe ser declarado SIN LUGAR.

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar Sin lugar el RECURSO DE APELACION interpuesto por el abogado L.A.P.R. en su carácter de defensa del imputado J.R.A.H., contra la decisión del Juez de Control N° 7 de fecha 16/08/2007 dictada por ese Tribunal mediante decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad al imputado antes mencionado y así lo declare.

Con base en tales argumentos la Representante del Ministerio Público solicitó se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

En fecha 18-02-2008, se dio cuenta en Sala del recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el auto del 16-08-07 que decreta la privación de libertad del imputado por el delito de Distribución ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Recaída la ponencia en la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido como fue el recurso de apelación por esta Sala, y. estando en la fase de resolver el fondo de la cuestión planteada se procede a dictar sentencia.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Adversa el Defensor la medida privativa de libertad decretada al imputado fundado en que al haberse este declarado consumidor en la audiencia de presentación de imputados, lo procedente en el presente caso, era haber sido decretada en su favor una medida menos gravosa, y en tesis contraria la Fiscal arguye que en el auto impugnado existen elementos de convicción suficientes para decretar la medida privativa, por encontrarse la misma motivada y ajustada a derecho.

Vista las posiciones contrapuestas de las partes, se delimita la controversia a determinar si a ciencia cierta estamos en presencia de un consumidor, como lo ha querido hacer ver la defensa, punto exclusivo de la recurrida a revisar por esta Sala, en virtud, de la delimitación de la competencia atribuida a la Corte de Apelaciones por el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden jurídico, se procede el análisis del auto objeto de impugnación a efecto de determinar su conformidad con las disposiciones legales que reglamentan este tipo de decisiones judiciales y con este fin se transcribe del Código Orgánico Procesal Penal los siguientes artículos:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Omisiss

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   omisiss

   Artículo 254. Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

   En atención a las citadas disposiciones legales el Juez de Control ante la solicitud del Ministerio Público de que sea dictada una medida de privación de libertad para un imputado, ha de verificar la existencia del hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción penal no esté prescrita y luego sopesar los elementos de convicción que obran en contra del detenido que lo involucren en dicho ilícito penal y concurrente con estos supuestos, debe existir el periculum in mora o el peligro de que se haga nugatoria la acción de la justicia.

   Posterior a este análisis mental, el Juzgador ha de proceder a pronunciarse mediante un auto cuyos requisitos igualmente han sido definidos en el citado artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme a éste, debe identificarse al imputado, hacerse una narrativa del hecho delictivo; razonar la existencia del periculum in mora; la cita de las disposiciones legales y obviamente, motivar la decisión por imperativo del artículo 173 del código adjetivo penal.

   Considera esta Alzada que antes de dilucidar el punto de controversia y siendo éstos los parámetros dados al Juzgador para pronunciarse con relación a una medida privativa de libertad se procede a confrontarlos con el auto recurrido y se observa en éste, que ab initio describe el hecho delictivo conforme a lo expuesto por el Ministerio Público quien se fundamentó en acta policial cuyo autor es identificado en el auto, se determina el tipo penal, y en relación a los elementos de convicción el Juzgador se pronunció en los términos siguientes:

   …”En la audiencia oral mencionada supra se acordó la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria, ya que se evidencia de la gravedad del hecho precalificado por parte del Representante de la Vindicta Pública, en virtud de que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así como también fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.R.A.H., ha participado como autor en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, existiendo una presunción razonable tanto por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso así como por la magnitud del daño causado, ya que el Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado en jurisprudencia reiterada que el delito de Distribución es un delito pluriofensivo y de lesa humanidad, aunado al hecho igualmente el peligro de fuga, previsto en el artículo 251, ordinal 2º y 3º ejusdem. De igual forma el referido imputado manifestó a viva voz que la sustancia incautada era de su propiedad la cual la destinaba para su consumo.

   Examinados en consecuencia los fundamentos de tal solicitud, y de las actuaciones que el Ministerio Público acompañó a su requerimiento, en consecuencia resulta acreditada la existencia de tal hecho punible de acción pública, tal como se desprende del acta policial de fecha 15 de Agosto de 2007, donde se exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y Experticia química Botánica Nº 637, donde arrojo como resultado y conclusión fue 2,350 gramos de Cocaína Tipo Crack y 8,340 gramos de Cannabis Sativa (marihuana), todos estos elementos configuran los presupuestos contemplados en el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ibidem que determinan, en consecuencia una presunción razonable del peligro de fuga que hacen que otras medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso, por lo que, a juicio de este tribunal, resulta procedente, por tanto, Decretar La Privación Judicial Preventiva De L.A.I.R.J.R., conforme a la solicitud formulada por el Ministerio Público, satisfechas como se encuentran las exigencias establecidas a tales efectos por los artículos 250, 251 ordinal 2º y 3º de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal.

   Exposición judicial que alcanza a satisfacer los extremos legales al quedar establecido el motivo por el cual el Juzgador estimó que el imputado era autor o partícipe en el delito que se le imputa.

   Por otro lado, en cuanto al dicho del imputado de autos, en el sentido de que la sustancia que le fuera incautada era para su consumo, esta Sala acogiéndose al criterio sustentado en reiteradas sentencias de nuestro M.T. y en especial la Nº 359 de fecha 28-03-2000, ponente Dr. A.A.F., y, en ausencia de exámenes psico-técnicos que demuestren dicha aseveración, considera que, carece de razón el recurrente al argüir que no existen elementos de convicción en contra de su defendido y de que a éste se le debió haber otorgado una medida menos gravosa para ser juzgado en libertad como garantía y principio que rigen en nuestra Carta Magna, y siendo que el otorgamiento de una medida menos gravosa en hechos como nos ocupa están alejados tal como lo asentado en reiteradas sentencia el Tribunal Supremo de Justicia, lo ajustado a derecho será en la presente controversia declarar sin lugar su recurso y así se decide.

   DECISIÓN

   En razón de las anteriores consideraciones esta Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley: SE DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado L.A.P.R. Defensor del imputado J.R.A.H., contra el auto de fecha 16 de agosto de 2007, dictado por el Tribunal Séptimo en funciones de Control.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a los doce días del mes de Marzo de dos mil ocho.

   Publíquese, regístrese, notifíquese.

   JUECES

   NELLY ARCAYA DE LANDAEZ

   LAUDELINA GARRIDO APONTE O.U. LEAL BARRIOS

   LA SECRETARIA

   YOIBETH ESCALONA

   ASUNTO N° GP01-R-2007-000218