Decisión nº XP01-R-2009-000009 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 14 de Agosto de 2009

En fecha 19MAR2009, este Órgano Colegiado recibe la presente causa, la cual se identificó con el N° XP01-R-2009-000009, y se designó ponente a la Jueza ANA NATERA VALERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.-

En fecha 22ABR2009, esta Corte de Apelaciones, remite la totalidad de la presente causa al Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el artículo 441, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la diligencia presentada por el abogado G.P.V., en su carácter de defensor privado del ciudadano F.R.L., solicitando la separación de la causa, en vista de que su defendido no apeló de la decisión impugnada por el abogado C.R.Z.V., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.R.C.M..

En fecha 16JUN2009, es recibida la totalidad del asunto principal Nº XP01-P-2007-000741, que guarda relación con el recurso de apelación de sentencia Nº XP01-R-2009-000009, llevado ante este Tribunal, en virtud del auto emitido en fecha 01JUN2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia con Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el que acordó la división de la causa con la finalidad de seguir con el curso del procedimiento de Apelación de Sentencia interpuesto por el abogado C.R.Z.V., en su carácter de Defensor Privado del acusado J.R.C.M..

Por auto de fecha 17JUN2009, esta Corte de Apelaciones, admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 455, del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

MOTIVO DEL RECURSO

Por escrito contentivo de siete (07) folios útiles y sus vueltos, el abogado C.R.Z., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.R.C.M. alegó como fundamento de su actividad recursiva lo siguiente:

Amparado en los artículos 432 y 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la sentencia N° 419, de fecha 14MAR2008, del Exp. 08-0069, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la defensa denuncia, como la sentenciadora violó el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción por errónea aplicación de la norma y la infracción por inobservancia y falta de aplicación del artículo 1 del Código Penal, así como el artículo 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el fallo recurrido no encuadra en los hechos investigados en el delito de Peculado Doloso Propio, si no que por el contrario, a debido declarar que los hechos por los cuales se acusó a su defendido, no encuadran en el tipo penal tipificado y como consecuencia de ello la Juez A quo debió declarar el sobreseimiento de la causa así como la admisibilidad de las excepciones opuestas por la defensa.

De conformidad con lo establecido en el artículo 31 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa interpuso las siguientes excepciones las cuales fueron declaradas sin lugar por el Juez de Control, en la audiencia preliminar; de la primera excepción razona el recurrente que fue necesario ejercer el presente Recurso de Apelación, en virtud de que existe un decaimiento de la misma, ya que su defendido fue absuelto por la Comisión de Trafico Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico de estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante del articulo 46, ordinales 4° y 10°; de la segunda excepción referida a la del numeral 4, literal c, del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la imputación por parte de la Representación Fiscal, por la presunta comisión del delito, en grado de cooperador inmediato, de Peculado Doloso Propio, en perjuicio del estado Venezolano, trajo a colación la defensa lo dispuesto por la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Aponte Aponte, en sentencia de fecha 06JUN2006, por la cual la Sala hizo la siguiente exhortación:

…La Sala considera oportuno referirse a la lucha que libran las diferentes instituciones públicas y privadas del Estado en resguardo de nuestra sociedad, contra el flagelo de las drogas y la impunidad...

En efecto, la Ley Contra la Corrupción, que contiene los delitos de peculado doloso y peculado culposo, en sus artículos 52 y 53, respectivamente, tiene por objeto, conforme lo describe el artículo 1° de la misma, salvaguardar el patrimonio público y tipificar los delitos contra la cosa pública.

Pero conveniente es recordar, que peculado proviene de la palabra latina peculare, que significa sustraer lo ajeno. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, trata el peculado como el hurto de caudales del erario público, realizado por aquel a quien está confiada su custodia o administración.

Por lo tanto los delitos de peculado, afectan el patrimonio del Estado, en sus diferentes niveles y acepciones. No afectan otros patrimonios. En esencia, comportan como lo indica G.C. deT., en su diccionario jurídico actualizado, corregido y aumentado por G.C. de las Cuevas, “la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración”.

El Tribunal Constitucional de la República de Colombia, sostiene que: el concepto de bienes es noción omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es dueña y que en conjunto da origen a su activo patrimonial.

En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a los bienes jurídicos y al objeto material de esta clase de delitos, ha advertido lo siguiente:

…El bien jurídico que se protege en los delitos contra el patrimonio público es doble: la defensa de una parte del patrimonio público y la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos…el objeto material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la Ley de Salvaguarda, han de ser los bienes, medios, efectos, elementos materiales y en definitiva los recursos, puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos…

. (Sentencia N° 479 del 26 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

Este criterio se corresponde precisamente, con el análisis que en el pasado efectuó la Sala, al referirse al delito de peculado, dividiéndolo en su forma propia e impropia:

…En el Peculado Impropio, el funcionario no tiene en su poder de manera indirecta y material los bienes públicos, en tanto, que en el delito de Peculado Propio, el funcionario público sí los tiene bajo su custodia y que justamente, por esa razón, pueden disponer de ellos por su condición de funcionario…

. (Sentencia N° 571 del 10 de diciembre de 2002, con Ponencia de la Magistrado Doctora B.R.M. deL.).

De tal manera pues, que resulta afectado siempre, cuando estamos en presencia del delito de peculado, el patrimonio público, no el patrimonio de particulares o de bienes privados, pues así no lo determinan expresa y concretamente las disposiciones aludidas, al tratarse de la apropiación o distracción de bienes públicos, en custodia, administración o vigilancia de funcionarios públicos, lo cual se compadece, con el criterio sustentado por el abogado A.A.S., en sus comentarios sobre la Ley Contra la Corrupción, en los cuales señaló: “Este hecho punible se consagra en la nueva ley en sus modalidades o formas del peculado doloso propio e impropio (artículo 52) peculado culposo (artículo 53) y peculado de uso (artículo 54)”, agregando que:

…El peculado doloso propio se concreta en la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado. A su vez, en el peculado doloso impropio, a diferencia del anterior, se castiga como tal, esto es, como peculado, el hecho del funcionario que se apropia o distrae bienes públicos o en poder de algún organismo público, aunque no los tenga materialmente en su poder, disponiendo de ellos por una posibilidad fáctica que se lo permite…Por su parte, el peculado culposo se describe ahora de manera más precisa con la referencia que hace la nueva ley al hecho del funcionario que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, da ocasión, por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes

. (Subrayado de este Tribunal).

De esta misma manera resaltó como importante la defensa sobre los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención en el articulo 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también lo establecido en la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 09-04-2008, en el expediente 08-0155, sentencia Nro. 558, en relación a las excepciones opuestas:

…Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).

El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, dicha norma reza de la siguiente manera:

‘Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

(…)

4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa’.

Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

‘Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

(…)

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad’.

(...)

Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.

De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso penal que ha dado origen a la presente solicitud de revisión, es al que se refiere el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

Sobre esta específica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente:

‘La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación –y ello, como condición sine qua non para su viabilidad-, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

La necesariedad de una clara determinación del hecho, resulta extensiva a todos los aspectos vinculados con el presunto delito, desde su efectiva consumación o una eventual tentativa, hasta los distintos grados de participación y demás circunstancias atinentes al imputado, que –según la figura de que se trate- pueden incidir en la efectiva tipificación penal.

(…)

Asimismo, la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes’ (JARQUE, G.D.. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28) (Subrayado del presente fallo).

Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma penal.

Es el caso, que este concreto supuesto de atipicidad, aun y cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto del control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

El mencionado artículo dispone:

‘Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público’ (Resaltado del presente fallo).

Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, según el cual:

‘Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’ (Resaltado del presente fallo).

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.

En el caso sub lite, esta Sala estima oportuno señalar que, al igual como lo estableció en su sentencia n° 1.500/2006, del 3 de agosto, tanto el Juez Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como la Sala Cuarta (Accidental) de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, dejaron claramente determinado que la acusación fiscal y la querella estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil a través del cual los imputados y la supuesta víctima celebraron el negocio jurídico, así como también en el incumplimiento en el que aquéllos habrían incurrido al no haber satisfecho las obligaciones que nacieron del referido contrato; de allí que para determinar si la acusación del Ministerio Público y de la víctima eran viables o no, el Juez de Control debía analizar durante la audiencia preliminar –como bien lo hizo- el mencionado contrato. Por otra parte, la defensa opuso la excepción establecida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimó que tanto la acusación de la vindicta pública así como la acusación privada, estaban basadas en hechos que no revestían relevancia jurídico penal, siendo que este supuesto, tal como se indicó supra, constituye un aspecto de fondo que puede ser revisado por el Juez de Control en la audiencia preliminar.

En este orden de ideas, se reitera que el Juez de (sic) Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no podía hacer otra cosa que examinar el referido contrato en la audiencia preliminar, para precisar si los hechos realizados por los imputados podía subsumirse en la descripción típica del delito de apropiación indebida calificada, o en algún otro delito.

Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre...

.

Ahora bien, en razón de lo precedentemente expuesto, puede inferirse de la decisión impugnada, que la Sala de Casación Penal reconoció (luego de citar textualmente el antedicho criterio de esta Sala asentado en la sentencia N° 1.500/2006 del 3 de agosto, y ratificado en la decisión N° 1676/2007 del 3 de agosto) que al término de la audiencia preliminar el juez de control está facultado para decretar, entre otros pronunciamientos, el sobreseimiento cuando el hecho imputado no sea típico (atipicidad). Sin embargo, en ese caso en concreto, ese Alto Órgano Jurisdiccional estimó que el fundamento de las acusaciones presentadas reviste un grado tan elevado de complejidad que no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, como, según su criterio, erradamente lo valoró el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en la decisión confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, sino en el ámbito de la fase siguiente del proceso penal, es decir, en la fase de juicio, en la cual, según se desprende de la impugnada, se esclarecerá a través del debate probatorio si las conductas de los imputados se subsumen o no en el tipo alegado, es decir, si esas conductas encuadran o pueden ser imputadas (desde una perspectiva estrictamente penal sustantiva) tanto a la parte objetiva como a la subjetiva del tipo penal de homicidio culposo. De ello se desprende que en esta oportunidad la Sala de Casación Penal no niega la competencia que -in abstracto- tiene el juez en función de control para pronunciarse sobre cuestiones de fondo, incluyendo pronunciamientos sobre la atipicidad del hecho, sino que consideró que las circunstancias fácticas del asunto controvertido en el caso particular sometido a su consideración, generan un grado de incertidumbre sobre la responsabilidad penal de los imputados que sólo puede ser dilucidado en la fase del juicio oral y público, a lo que suma fallas en la motivación de la decisión que decretó el sobreseimiento de la causa por atipicidad, las cuales señala que fueron convalidadas por la alzada.

Al respecto, de la decisión impugnada y del resto de las actas que cursan en autos, se infiere que en ese caso en particular no se discute, básicamente, si el hecho que fundamenta la acción penal se encuentra previsto o no como delito en el ordenamiento jurídico de la República, sino que se debate si la conducta desplegada por los imputados encuadra o no en el tipo penal de homicidio culposo, lo cual implica el análisis de varias cuestiones técnico-jurídicas.

En gran cantidad de casos ese proceso reviste niveles considerables de complejidad, y esta Sala advierte que la impugnada determinó que ello ocurre en el asunto sometido a su consideración, en el cual no sólo se vinculan varios aspectos de la praxis médica, sino que la parte acusadora expresa una serie de elementos de convicción que motivan su acción, y las partes en general plantean una serie de alegatos y ofrecen o proponen un cúmulo considerable de medios de pruebas para respaldar sus respectivas posiciones con relación a la litis.

Como puede observarse, ese criterio se corresponde con lo señalado por esta Sala en la precitada decisión Nº 1676 del 3 de agosto de 2007, en la que se estableció “...que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal...” (Subrayado añadido).

En efecto, esta Sala reconoció en la precitada decisión que las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio, y que tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva al tipo penal (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad), juicios sobre los cuales recayó la decisión del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, que ulteriormente fue confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal.

Así pues, puede afirmarse que la decisión cuya revisión se requiere en esta oportunidad difiere sustancialmente de las decisiones señaladas por la parte actora y que fueron revisadas en la oportunidad respectiva por esta Sala. En efecto, al comparar la sentencia sub examine con las referidas sentencias que fueron objeto de revisión por parte de esta Sala a través de la precitadas decisiones Nros. 1.500/2006 y 1676/2007, se observa que en las mismas no sólo difieren sustancialmente los hechos objeto de los respectivos procesos penales, sino también otras circunstancias elementales y, en fin, los criterios de la Sala de Casación Penal de este M.T. de la República.

En razón de de todo lo anterior, esta Sala debe afirmar que la decisión impugnada, mediante la cual el máximo órgano jurisdiccional en lo que atañe al ámbito estrictamente jurídico-penal, consideró -dentro de su ámbito competencial- que el asunto planteado implica una cuestión de fondo que amerita un debate probatorio y que, en fin, sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público, en razón de la complejidad de la misma, no se aparta ni obvia expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, ni tampoco contiene algún error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución, ni obvia la interpretación de norma constitucional alguna, circunstancia que excluye la posibilidad de revisión de la misma…

Que, en cuanto a la sentencia dictada por el Tribunal Primero de juicio, como fue la de condenar a su defendido como cooperador inmediato comisión del delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y autor respectivamente, además el haber declarado sin lugar las excepciones opuestas, lo cual resulta a toda luces contrario a derecho, en razón de que si bien es cierto que el delito de Peculado Doloso Propio, se encuentra tipificado en la Ley Contra la Corrupción, no es menos cierto, que a los hechos descritos por el Ministerio Publico y por los cuales se acuso a su defendido no encuadran en el tipo penal señalado en el artículo 52, de la referida ley, por tanto mal pudiera habérsele condenado por tal delito.

Por último solicita la defensa que el presente recurso sea declararlo con lugar y en consecuencia declarar con lugar las excepciones opuestas, la nulidad de la sentencia apelada y declarar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, así como ordenar la libertad plena y de manera inmediata a su defendido.

CAPITULO -IV-

CONTENIDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En la Audiencia de Juicio Oral y Público de fecha 12 de Febrero de 2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, emitió los siguientes pronunciamientos:

…Por los razonamientos de hecho y derecho que anteceden y desvirtuado como ha sido la presunción de inocencia en consecuencia este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PRIMERO: SE ABSUELVE a los ciudadanos J.R.C.M. y F.R.L.B., por el delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 (sic) numerales 4 y 10 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO: Se condena al ciudadano F.R.L.B., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 10.267.311, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas como autor del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

TERCERO: Se condena al ciudadano J.R.C.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 8.946.302, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas como cooperador inmediato del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

CUARTO: La pena principal que deben cumplir los ciudadanos F.R.L.B. y J.R.C.M. es de SEIS AÑOS DE PRISIÓN. Las penas accesorias que deben cumplir los referidos ciudadanos son las establecidas en el artículo 16 del Código Penal consistentes en INHABILITACIÓN POLITICA MIENTRAS DURE LA PENA. LA SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD POR UNA QUINTA PARTE DEL TIEMPO DE LA CONDENA, TERMINADA ESTA, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Código Penal. Para la aplicación de esta penalidad se consideraron los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción, 37, 74.4 del Código Penal. A los fines de ley, se hace del conocimiento de las partes que en aplicación de la atenuante genérica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, atinente a la buena conducta predelictual, para la rebaja de penalidad se consideró el tipo de delito, la magnitud del daño causado, así como la condición calificada del sujeto activo, y por ello tal rebaja debe ser de seis meses. Se les condena a cancelar una multa 20% del valor de los bienes objetos del delito.

QUINTO: La pena quedará provisionalmente cumplida el 24 de Julio de 2013, por cuanto los acusados se encuentran privados de su libertad desde el 24 de julio de 2007. El sitio de cumplimiento de dicha pena será el establecimiento carcelario que al efecto señale el Tribunal (sic) Ejecución cuyo conocimiento le corresponda la presente causa. Se designa como sitio provisional de reclusión el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas. Librese (sic )boleta de encarcelación, con la advertencia al director del referido centro, que debe velar por la seguridad de los penados dada su condición de funcionario (sic) público (sic) que han intervenido en innumerables procedimientos penales, por lo tanto deben permanecer separados de la población penal ordinaria.

SEXTO: Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción, se considera de orden público la obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio público, por quienes resultaren responsables de las infracciones previstas en esa ley, en consecuencia se condena a los acusados F.R.L.B. y J.R.C.M. al pago de manera conjunta de las siguientes cantidades: VENTIUN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS, CIENTO TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS PESOS, CIEN DOLARES CON VENTICINCO, VEINTE REALES BRASILEROS, cantidades estas que serán reexpresadas en Bolívares fuertes, así como los intereses que dichas cantidades generen desde el 24JUL07 hasta su total y efectiva cancelación, los cuales serán calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción.

SEPTIMO: Conforme a lo establecido en el artículo 96 de la Ley Contra la Corrupción, como pena accesoria se inhabilita para el ejercicio de la función pública y, por tanto, no podrá optar a cargo de elección popular o cargo público alguno, a partir del cumplimiento de la condena, por el lapso de dos años y seis meses.

OCTAVO: No existe condenatoria en costas por establecerse la gratuidad de la justicia en nuestra Constitución.

SEPTIMO: El Tribunal se reserva el lapso de diez días para publicar el texto integro de la sentencia, (sic) quedando notificadas las partes de lo aquí acordado. La penalidad impuesta resulto (sic) de la aplicación de los artículos 52, 87, 88, 96 de la Ley Contra la Corrupción, 37, 74. 4 del Código Penal.Tiene (sic) su fundamento en los artículos 365, 366 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal…

. Se deja constancia que la Juez A quo, publicó su texto integro en fecha 12FEB2009.

CAPITULO -V-

CONTENIDO DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

La Corte de Apelaciones celebró audiencia Oral y Pública en fecha 01 de Julio de 2009, la cual riela del folio 162 al 167 de la pieza 11 del expediente en la que quedó asentado lo siguiente:

…En el día de hoy, miércoles primero (01) de julio de 2009, siendo las 11:00 de la mañana, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, integrada por la Juez ANA NATERA VALERA, Presidente de la Corte, y los Jueces J.F.N. y R.A.B., siendo el día y la hora fijados para llevar a efecto Audiencia Oral y Pública en el asunto N° XP01-R-2009-000009, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado C.R.Z., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.R.C.M., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 16DIC2008 y fundamentada en fecha 12FEB2009, por la cual se condena al ciudadano J.R.C.M., por el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del estado Venezolano. Presente el abogado C.R.Z., Defensor Privado y su defendido J.R.C.M., asimismo presente la abogada M.T.C., en su condición de Fiscal Sexagésima Quinta del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional y la abogada M.G., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. La Juez Presidente verificada la comparecencia de las partes, expone a los presentes la forma de cómo se desarrollará la audiencia, otorgando el derecho de palabra al abogado C.R.Z., Defensor Privado, quien expone: Corresponde a esta defensa fundamentar en contra de la sentencia dictada por el juzgado primero de juicio de fecha 12FEB2009, por la que se condena a mi defendido por el delito de peculado doloso propio en grado de cooperador inmediato, manifiesta la juez que mi defendido era el jefe del Cuerpo de investigaciones en balística y que él cooperó con el ciudadano Loyola para que éste se apropiara del dinero que se encontraba en esa sala. Conforme al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y por falta de aplicación del artículo 1 del Código Penal. La sentencia recurrida consideró que mi defendido se apropió del dinero del patrimonio público y considera igualmente que el dinero producto que fue incautado por los organismos policiales no forma parte del patrimonio nacional, incurriendo la juez en la falta del artículo 52 de la ley contra la corrupción en razón de que el artículo señala que el delito lo cometen los funcionarios público además que el artículo 4 señala cuales son los bienes del patrimonio público. Debe destacarse que en los delitos de patrimonio público el peculado solo afecta bienes del patrimonio público no de propiedad privada. La Sala de Casación Penal señala cuales son los bienes que forman parte del patrimonio público. La juez de la recurrida aprecia que mi defendido es cooperador de F.L., pero resulta que lo debatido en audiencia, la fiscalía no puedo demostrar el concierto de los elementos de peculado propio para condenar a mi defendido. En la sentencia la juez de la recurrida manifiesta que el dinero sustraído no forma parte del patrimonio público y manifiesta que el defensor de Coronel Mirelis no manifiesta lo expresado en la norma incurriendo la juez en error al interpretar el artículo 52 de la ley contra la corrupción, por tanto considera la defensa que los bienes incautados en procedimiento no pueden ser considerados bienes del patrimonio público, por tanto solicito que la acusación presentada por la fiscalía al no encuadrar en el tipo penal del artículo 52 de la mencionada norma, se debe declarar sin lugar la excepción opuesta y en consecuencia se sirva declarar el sobreseimiento de la causa, se absuelva a mi defendido y se ordene la libertad inmediata, así como se declare con lugar el presente recurso de apelación, es todo. Se le concede el derecho de palabra a la abogada M.T.C., en su condición de Fiscal Sexagésima Quinta con competencia plena a nivel nacional, quien manifiesta: Observa esta representación que la defensa invoca la apelación de las excepciones opuestas, por lo que es necesario advertir que la defensa no esta estructurando los requisitos para la procedencia del recurso debiéndose entender que lo decidido esta ajustado a derecho. La defensa debió explicar a la juez en que consistió en la errónea aplicación de la norma. En la recurrida quedó demostrado que el acusado es responsable por cuanto era responsable de la cadena de custodia quedando encuadrada su conducta dentro de los parámetros establecidos en el artículo 52 de la ley contra la corrupción. En este caso los bienes sobre los cuales recayó la acción se trataba de bienes del estado venezolano, ejemplo bienes incursos en delitos de drogas, bienes que estaban en poder de funcionarios públicos. Tal como lo establece la sentencia se trata de bienes en poder de funcionarios público, el bien jurídico protegido es doble, por ser objeto de resguardo y bienes de dimensión institucional. Considero oportuno citar al autor Azua, en el libro tutela de los bienes públicos, donde señala que la tutela de la administración en sus características de actividad no significa proteger los bienes en si mismos sino es necesario preservar sus funciones y cometidos valiosos para la organización social conforme a la constitución democrática, para el resultado de las investigaciones, evidentemente nos encontramos en presencia de un hecho típico en virtud de la norma. Por otra parte, no compartimos lo alegado por la defensa que la juzgadora violó la norma del artículo 52 de la ley contra la corrupción, debemos partir del fundamento legal, es decir desde el análisis del tipo penal establecido en el artículo 52, que se encuentra en el controvertido en este caso. La defensa hace otro tipo de consideraciones, considerando que solo tiene desacuerdo en la sentencia de juicio, pretendiendo confundir a este tribunal, en este momento nos encontramos ante un hecho que reviste carácter penal, por cuanto el acusado era jefe de la sala, que tenia bajo su responsabilidad la cadena de custodia, encuadrando la conducta en el artículo 52 de la ley contra la corrupción, por tanto considera esta representación que el recurso es opuesto sin fundamento legal y no hizo el examen debido en la sentencia con respecto al supuesto error en que incurrió la juez, en tal sentido solicito que se declare sin lugar. En la réplica se concede el derecho de palabra al defensor privado, quien expone: La representante del Ministerio Público manifiesta que esta defensa trata de confundir a los magistrados, en respeto a ustedes considero a todo tribunal como templo de la justicia. En cuanto a la Sentencia de la sala penal, alega que no puede traerse a este caso, se trata esta sentencia de una incineración de 300 panelas de cocaína, donde se evidenció que se había sustraído gran parte de esta droga, acusando el ministerio público a los funcionarios responsables, en el presente caso, en la sentencia en un capítulo llamado exhortación que se le hace a los tribunales con competencia penal en Venezuela, mal puede la fiscalía manifestar en este acto que la sentencia solo define lo que es peculado, se trata la sentencia del delito de peculado doloso propio y sobre los bienes que forman parte del patrimonio público y sobre qué conducta se tipifica el delito, por ello es necesaria su observancia por los tribunales solicitando a esta Corte a que lea la exhortación que hace la sentencia. En cuanto a los motivos que supuestamente no señalo, se evidencian en el escrito de apelación, señale que infringió el artículo 1 del Código Penal y demás leyes allí los señalo que no encuadra en la conducta desplegada por mi defendido por ello solicito se declare el sobreseimiento, se declara con lugar el recurso de apelación y se decrete la libertad de mi defendido. En la contrarréplica, se concede el derecho de palabra a la representación del Ministerio Público, quien manifiesta: Advierte esta representación a esta Corte, que la defensa esta haciendo referencia a las circunstancias objetivas motivos por los cuales fue absuelto su defendido, trayendo nuevos alegatos en este recurso. Se debe señalar que la juez de la recurrida no incurrió en error, no se trató de bienes del patrimonio público sino bienes en manos de funcionarios, si reviste carácter penal, si encuadra dentro de la norma, pretende la defensa que aquel funcionario público que se apropie de bienes obtenidos en procedimiento y se apropie de ellos, no conforma delito, cuando si encuadra dentro de la norma. Es importante destacar que el artículo 52 contempla dos supuestos, uno referido a la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público y otro referido a la apropiación o distracción de bienes que aún no siendo del patrimonio público se encuentran en poder de algún organismo público. Solicito se ratifique la decisión de la juez de juicio. En este estado, se le otorga el derecho de la palabra al ciudadano J.R.C.M., en su condición de acusado de autos, quien manifiesta: Lo que voy a manifestar es evidente que el artículo 52 de la ley contra la corrupción existe pero no existe y nunca existió que mi persona desmintiera. Es una cuestión que confundió tanto al colectivo, que también perjudicó mi carrera, los 20 años de servicio, jamás se llegó a comprobar mi participación en ese hecho, no hubo los elementos convincentes para que los fiscales me acusaran, jamás se me agarró infraganti, cómo puede acusarse una persona si jamás ha cometido delito. Nunca agarre nada de esa oficina, yo solo hacía un inventario para que me vayan a dejar preso por tanto tiempo, como van a decir que incurrí en inobservancia, no se demostró nada que yo fuera el delincuente. Yo conozco de ley, cómo voy a utilizar mis conocimiento para perjudicar, eso no se le hace a un inocente, que lo encierren y lo manden a matar como sucedió conmigo, mas aun cuando el expediente esta viciado de toda nulidad, no se puede juzgar si no hay elementos de prueba. Donde esta la garantía de la ley, nunca me llevé nada de la oficina, por que caí en una supuesta flagrancia, dónde esta el comisario que entregó la oficina sin inventario, donde están las otras personas que nunca rindieron cuenta. Soy una persona trabajadora, he estudiado, aparte de ser funcionario, soy abogado y licenciado en ciencias criminalísticas y agricultor, esto no tiene justificación alguna. Expreso todo esto por estar preso de manera injustificada y violación al debido proceso, mi caso nunca se investigó, nunca se revisó el informe que hice, no se puede tolerar cuestiones que vayan en contra de las clases trabajadoras. Quería manifestar que nuca tomé nada de la oficina, es todo…

CAPITULO VI

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Riela a los folios 171 al 176, de la pieza Nº 10 de la presente incidencia, actividad recursiva contentiva de apelación ejercida por el abogado C.R.Z.V., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.R.C.M., en contra de la sentencia proferida en fecha 16 de Diciembre de 2008, y fundamentada en fecha 12 de Febrero de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio, en la que se condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de seis (06) años de prisión como Cooperador Inmediato en la comisión del delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano.

En dicho escrito, el recurrente manifestó que apela de conformidad con la Ley Adjetiva Penal en su artículo 452, numeral 4, y en tal sentido se refiere en primer lugar a la declaratoria Sin Lugar de las excepciones opuestas en la audiencia del Juicio Oral y Público, de igual forma denuncia como infringido el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción por errónea aplicación y la infracción por inobservancia o falta de aplicación del artículo 1 del Código Penal, y el artículo 318, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la sentenciadora del fallo recurrido, no debió encuadrar los hechos investigados en el delito de Peculado Doloso Propio, sino que por el contrario, ha debido declarar que los hechos por los cuales se acusó a su defendido no encuadran en el referido tipo penal, y como consecuencia de ello debió declarar el sobreseimiento de la causa y declarar la admisibilidad de las excepciones opuestas por la defensa.

Establece el artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, que:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

La doctrina en cuanto a este numeral, ha indicado que esta “causal tiene su fundamento en el principio de iura novit curia y autoriza al tribunal de apelación a indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza y sus efectos, o valorando un hecho como culposo o negligente, o como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito”, RIVERA MORALES, Rodrigo. “ Los Recursos Procesales”, Editorial Jurídica Santana. P.241.”

Ahora bien esta Corte, conforme a lo anterior y de un examen a la presente causa se observa, que ciertamente el Tribunal A quo en su dispositiva condenó al ciudadano J.R.C.M., a cumplir la pena de seis años de prisión “como cooperador inmediato del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.”, fundamentando las conclusiones de su decisión a partir de los folios 110, 111, 112 y 113, de la pieza N° 10, en los que refiere las razones y argumentos por los cuales llevaron a considerar que el ciudadano de autos era partícipe del delito por el cual se le acusaba, indicando entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

…en efecto se constato (sic) sin lugar a dudas que del dinero que debía reposar en la sala de evidencia (sic) y objetos recuperados del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas la cual estaba a cargo de J.C.M. y F.L., fueron sustraídos sin los debidos controles la cantidad de VENTIUN MILLONES DE BOLIVARES (Bsf. 21.000 (subrayado nuestro), hecho este que se evidenció del contenido del informe de la experticia financiera y contable realizada en la sede de la sala de evidencias físicas y objetos recuperados del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas así como la declaración de los referidos expertos quienes ratificaron el contenido de la experticia en la que se evidencia que en la sala de objetos recuperados en cuanto al dinero dado en custodia solo existía la cantidad de DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES sin que existiera causa que justificara el faltante de VENTIUN MIL BOLIVARES FUERTES (subrayado nuestro). Que tal hecho llegó a conocimiento de las autoridades del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, con motivo de la toma de posesión del cargo del comisario C.M. quien inmediatamente a la asunción de su cargo, solicito a los jefes de los departamentos que allí funcionan un inventario para saber que era lo que existía, y ante la manifestación de F.L., quien durante el debate manifestó que al ser requerido por su superior en cuanto a que si faltaba dinero, este ante el tribunal dijo que claro que faltaba dinero para ese día 24JUL07, lo que evidencia que este si tenía conocimiento del faltante del efectivo recibido en calidad de custodios del mismo, ciertamente los acusados a fin de demostrar que la sustracción la pudo realizar cualquier persona dadas las condiciones de inseguridad de la sede donde se sucedieron los hechos, y a tal efecto se realizó una inspección judicial por parte del tribunal en la sede física del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, y quien decide de manera sorprendente pudo constatar que dichas instalaciones no posee (sic) las mínimas condiciones de seguridad para el resguardo de bienes recuperados con motivo de la comisión de delitos ni de los bienes propiedad del estado, pues las ventanas de vidrio no están protegidas en muchos casos hasta los vidrios les falta siendo sustituidos por cartones que ninguna seguridad brindan a los bienes que reposan en dichas instalaciones, ahora bien tal circunstancia en modo alguna pude (sic) servir para justificar la conducta desplegada por los acusados, pues se pudo constatar que el sitio donde reposaba el dinero si cuenta con las condiciones de seguridad y el acceso a dicha sala de objetos recuperados solo es posible a través de la puerta principal de la que solo tienen las llaves los funcionarios J.C.M. y F.L. (subrayado nuestro) pretendió la defensa y los acusados hacer incurrir en un error al tribunal al hacer creer que la sustitución se pudo producir mientra (sic) esta reposaba en la oficina de jefatura de servicios donde eran trasladadas las evidencias para hacer las experticias, a ello debe precisarse en primer lugar que la sustancia nunca debió reposar en dicha oficina por no ser de aquellas donde se garantizaría y resguardaría dado que las ventanas se observan fracturadas sin los respectivos protectores de hierro que impidieran el acceso de terceras personas a la referida oficina y en segundo lugar por que es conocido por todos que es imposible que dichas sustancias hubieren sido trasladadas a ese sitio para practicar las experticias pues en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas no existe laboratorio toxicológico, Resulta claro y sin duda alguna que el Inspector Coronel tenía conocimiento de la sustracción del dinero por parte del funcionario F.L., pues como su superior inmediato debía supervisar sus funciones, que su conducta pasiva al no hacer del conocimiento de los hechos de manera inmediata a los jefes de la sede, con tal conducta contribuyó a la ejecución del delito y sin ella imposible resultaba apropiarse del dinero para el funcionario Loyola (negrillas nuestro).

Por otro lado, prosigue la juez de la causa explicando en su fallo que:

”…Es un hecho acreditado durante el debate, que los acusados de autos, son funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, que tenían bajo su responsabilidad y en calidad de uncionarios (sic) públicos el resguardo, cuidado y custodia de los bienes incautados en las investigaciones aperturazas (sic) con motivo de la comisión de hechos punibles verificados en la jurisdicción del Estado Amazonas. Que en el ejercicio de tales funciones el ciudadano F.R.L.B., se apropio (sic) de la cantidad de VENTIUN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS, CIENTO TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS PESOS, CIEN DOLARES CON VENTICINCO, VEINTE REALES BRASILEROS, dinero utilizado para cubrir los gastos de enfermedad de su progenitor, lo que resultó acreditado de lo manifestado por los funcionarios que comparecieron durante el debate, a quienes el referido acusado le manifestó tal aseveración y así lo señalo el co acusado J.C.M.. Conducta esta que perfectamente encuadra en la tipificada en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, debe quedar claro a las partes, que en criterio de la juzgadora, tal como lo afirmó el defensor del acusado J.R.C.M., el dinero sustraído no forma parte del patrimonio público, no obstante, no advirtió el referido profesional del derecho, que la norma, tipifica el supuesto de apropiarse en provecho propio o de otro, los bienes en poder de algún organismo público, cuya custodia tengan por razón de su cargo, supuesto este, perfectamente aplicable en la conducta desplegada por el acusado F.R.L.B., quien era el adjunto a la oficina o sala de evidencias físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, y por tal cargo tenía bajo su responsabilidad el cuidado, conservación y custodia de los bienes confiados a ese organismo en calidad de órgano de investigación penal, y por ende auxiliar de justicia.

Ahora bien, respecto a la conducta desplegada por el acusado J.R.C.M., considera quien decide, que su conducta no encuadra dentro de la figura de la co autoria, sino en la del cooperador inmediato, pues su participación se concreto (sic) a concurrir con el ejecutor (autor) del hecho en orden a la materialización del mismo, realizando operaciones que eran eficaces para la producción del resultado, prestó su colaboración en forma que pueda calificarse de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que puede apreciarse que su comportamiento como partícipe se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor…”

Esta Corte visto lo antes citado, considera meritorio citar textualmente el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual señala lo siguiente:

…Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público…

Ahora bien alega el recurrente, que los hechos, descritos por el Ministerio Publico y por los cuales se acusó a su defendido no encuadran en el tipo penal señalado en el artículo 52, de la referida ley, por tanto mal pudiera habérsele condenado por tal delito. Igualmente puntualiza la Representación Fiscal, en la audiencia oral y publica llevada a cabo por esta Corte en fecha 01 de Julio de 2009, que en la recurrida quedó demostrado que el acusado era responsable de la cadena de custodia quedando encuadrada su conducta dentro de los parámetros establecidos en el artículo 52 de la ley que rige la materia; que tal como lo dejo sentado la sentencia se trata de bienes que estaban en poder de funcionarios públicos, siendo el bien protegido doble, por ser objetos de resguardo y bienes de dimensión institucional, finalizando que los hechos si revisten carácter penal.

A tal efecto advierte este Tribunal de Alzada, como primer punto que el supuesto de la norma supra citada, nos habla de la cualidad que debe de tener la persona que se encuentre incursa en el delito de peculado doloso, que debe ser un funcionario público y en razón de su cargo y las funciones que ejerce, se apropie o distraiga (desvíe) el bien en provecho de si mismo o de otra persona; acreditándose en el juicio oral y público que el penado era para el momento en que se investigaron los hechos, el Jefe de la Oficina de Evidencia y Objetos Recuperados del Cuerpo Policial antes mencionado; como segundo punto que la conducta desplegada por el sujeto activo según la norma penal esta dirigida a apropiarse o distraer en beneficio propio o de otra persona, esta circunstancia se subsume cuando la recurrida deja sentado que. “…el Inspector Coronel tenía conocimiento de la sustracción del dinero por parte del funcionario F.L., pues como su superior inmediato debía supervisar sus funciones, que su conducta pasiva al no hacer del conocimiento de los hechos de manera inmediata a los jefes de la sede, con tal conducta contribuyó a la ejecución del delito y sin ella imposible resultaba apropiarse del dinero para el funcionario Loyola.”; y como último punto que los bienes sean del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, en cuanto a esta circunstancia se desprende del fallo recurrido que se constato, que el dinero que debía reposar en la Oficina de Evidencia y Objetos Recuperados del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas la cual estaba a cargo de J.C.M. y F.L., y que fueron sustraídos sin los debidos controles fue la cantidad de VENTIUN MILLONES DE BOLIVARES (Bsf. 21.000,00), situación que se demostró en el juicio oral y público, del contenido del informe de la experticia financiera y contable realizada en la sede de la oficina antes mencionada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas, estando dicha cantidad como antes se indico en custodia de estos ciudadanos antes aludidos.

Por lo que efectivamente, del análisis realizado por esta Corte se evidencia la correcta adecuación de los hechos demostrados durante el juicio oral y público en los supuestos de la norma, cuya pena fue aplicada como consecuencia jurídica de ésta. Colige esta Corte que ciertamente estamos en presencia de hechos que son constitutivos del delito de Peculado Doloso Propio, en el cual el hoy penado si bien no ejerció la acción de apoderarse de los objetos para beneficio propio o de otro, si desplegó una conducta que permitió que el ciudadano F.L., también funcionario del cuerpo policial, se apoderara del dinero que en calidad de custodia y resguardo tenía el ciudadano J.R.C.M., por ser el Jefe de la Oficina de Evidencias y Objetos Recuperados, por lo que es obvio que su conducta encuadra como cooperador inmediato, en el delito que se le imputa. Y así se declara.

Cabe señalar además, que la parte recurrente denuncia la declaratoria sin lugar de la excepción referida al numeral 4 , literal c, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por la cual el Tribunal A quo debió declarar según alega, el sobreseimiento de la Causa, dicha excepción hace mención a que los hechos que le imputo el Ministerio Público no revisten carácter penal, por cuanto los mismos no pueden ser encuadrados en ninguna norma penal.

Ahora bien, en cuanto a esta delación que plantea la parte recurrente es opinión de este Tribunal de Alzada que, evidentemente, estamos en presencia de hechos que ciertamente revisten carácter penal, por cuanto del examen realizado a las actas de la presente causa podemos observar, que efectivamente tales circunstancias calificadas como ilícito penal fueron encuadradas en la ley especial que rige la materia, es decir, la Ley Contra la Corrupción en su artículo 52, tal como se desprende del análisis supra citado hecho tanto por el Tribunal de la Causa como por esta Corte de Apelaciones por lo que resulta obvia la tipicidad del mismo, por lo que es forzoso declarar dichos argumentos Sin Lugar. Y así se declara.

Por lo que considera esta Corte, dentro de su ámbito de competencia, que debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del ciudadano J.R.C.M., con base al Artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de la revisión de la sentencia sometida a nuestro conocimiento se verificó que existe correcta valoración fáctica y jurídica del presente caso que dio como resultado la condena del penado de autos, por la comisión del delito de Peculado Doloso en Grado Cooperador Inmediato. Y así se decide.

CAPITULO VII

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado C.R.Z.V., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.R.C.M., en contra de la decisión proferida en fecha 16 de Diciembre de 2008, y fundamentada en fecha 12 de Febrero de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal con funciones de Juicio de este Circuito Judicial del estado Amazonas, en la que se condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de seis (06) años de prisión como cooperador inmediato del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños y Adolescentes y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los catorce (14) días del mes de Agosto del Año Dos Mil Nueve (2009). Años 199º de la Independencia y150º de la Federación.

JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE,

ANA NATERA VALERA.

EL JUEZ, EL JUEZ,

R.A.B.. J.F.N..

EL SECRETARIO,

L.V. GUEVARA.

En la misma fecha, siendo las dos y cuarenta y ocho horas de la tarde (02:48 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

EL SECRETARIO,

L.V. GUEVARA.

ANV/RAB/JFN/LVGG/mtcp.

Exp. N°. XP01-R-2009-000009.-