Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 11 de Marzo de 2009

Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 17 de diciembre de 2008 y 09 de enero de 2009; por la apoderada judicial del demandante y de la demandada respectivamente, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, que declaró: Con Lugar la demanda por calificación de despido incoada por el ciudadano J.R.G.G., contra la Sociedad Mercantil DOMINGAS, C.A.; y ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos.

Siendo recibida la presente causa por este Tribunal en fecha 14 de enero del 2009 (folio 37 tp), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día 04 de marzo de 2009, y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa este Tribunal de Alzada a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

II

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACION.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, el apoderado judicial del demandante manifestó que no estaba de acuerdo con la sentencia dictada por el a quo, por cuanto estimó de manera errónea el salario base para cuantificar los salarios caídos, ya que en la sentencia estimó que los salarios caídos se cuantificaran en base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, es decir, no tomó en cuenta las comisiones que devengaba el trabajador por las ventas que efectuaba, las cuales a partir del año 2001 fueron canceladas en efectivo sin dejar constancia en los recibos de pagos de dichos pagos.

Por su parte, el apoderado judicial la demandada fundamentó su recurso señalando no estar de acuerdo con la fecha indicada por el a quo para comenzar a computar los salaros caídos, ya que ha sido criterio reiterado que los salarios caídos se generarán desde la notificación de la demandada; asimismo indicó que el tribunal de primera instancia condenó en costas a su representada, aun y cuando no se acordó todo lo solicitado por el accionante en su libelo, en especifico el salario alegado.

III

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Consta al folio 1 del expediente que en fecha 03 de abril de 2008 el ciudadano J.R.G.G. compareció por ante este Circuito Judicial a solicitar la Calificación de Despido del cual había sido objeto por parte de la Sociedad Mercantil DOMINGAS, C.A.; señalando en dicha oportunidad que en fecha 05 de abril de 1999 comenzó a prestar servicios para la demandada en el cargo de Chofer de Ventas, en el horario de 6:00 a.m. a 05:00 p.m. en una jornada de lunes a viernes, y los sábados de 6:00 a.m. a 01:30 p.m. devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 2.300,00; hasta el día 30 de marzo de 2008 cuando fue despedido de manera injustificada. Asimismo, consta a los folios 3 y 4 de la primera pieza del expediente escrito de ampliación, consignado por el apoderado judicial del accionante en fecha 27 de marzo de 2008, donde alegó que el salario devengado por el trabajador estaba compuesto de la manera siguiente: Bs. 685,00 mensuales, más Bs. 1.615,00 por concepto de comisión por las bombonas de gas vendidas.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la accionante admitió la relación labora, la fecha de ingreso y de egreso, y el cargo desempeñado por el accionante, negando lo siguiente: el despido alegado que el trabajador dejó de asistir a su puesto de trabajo; el horario alegando que este era de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes, y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m; el salario y las comisiones indicadas por el actor, alegando que la remuneración del actor para marzo de 2008 era de Bs. 614,79. Concluye solicitando la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo con el salario antes indicado o el salario mínimo actual decretado por el Ejecutivo Nacional.

En atención al principio de la prohibición de la reformatio in peius, debe esta sentenciadora realizar la revisión de la sentencia recurrida tomando en consideración que no le es permitido modificar aquellos puntos resueltos por el a -quo que desfavorezcan al apelante. En consecuencia, este Juzgado procede a establecer si resulta procedente el salario establecido en la sentencia apelada como base de cálculo de los salarios caídos (ya que fue inferior al alegado por la parte actora en la demanda). Así como los puntos de derecho referidos a la oportunidad desde que debe calcularse los salarios caídos y la procedencia o no de la condenatoria en costas. Establecido los particulares a resolver, pasa esta Juzgadora a analizar las pruebas aportadas al proceso, dejando establecido que la carga probatoria en cuanto al salario corresponde a la demandada en cuanto a aquellos elementos integrantes del salario que no exceda de los ordinarios, en consecuencia el patrono es quien debe probar el monto del último salario, ya que se supone que tiene en su poder las pruebas idóneas (recibos de pago, nóminas) consistentes en documentos que por ley se encuentra obligado a llevar. Así se deja establecido.-

IV

DE LAS PRUEBAS

Ante el fundamento de apelación, se procede a revisar el acervo probatorio a los fines de verificar si la demandada cumplió con la carga probatoria antes señalada, y de la revisión efectuada a las probanzas aportadas por las partes se observa:

Pruebas de la parte actora:

-Documentales:

1.-Marcado con la letra A, insertos del folio 61 al 81 de la primera pieza, referente a relación de ventas de cilindro e instalaciones y recibos de pagos correspondientes al año 1999; 2.-Marcado con la letra B, inserto del folio 83 al 106 de la primera pieza, referente a relación de ventas en cilindro e instalaciones y facturas correspondiente al año 2000, 3.-Marcado con la letra C, inserto del folio 108 al 143 de la primera pieza, referente a relación de ventas en cilindro e instalaciones, facturas y recibos correspondiente al año 2001; dichas documentales surten valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que el actor desde el 31 de mayo de 1999 hasta julio de 2001 devengó un sueldo por comisiones, las cuales se obtenían de la venta de bombonas de 10, 18 y 43 kilogramos, así como por instalaciones de bombonas; y el pago de Bs. 20,00 semanal por concepto de bonos durante el mes de abril de 1999, igualmente se evidencia que a partir de agosto de 2001 hasta diciembre de 2001, el accionante comenzó a percibir un salario semanal de Bs. 50,05.

4.-Marcado con la letra D, inserto del folio 145 al 196 de la primera pieza, referente a recibos de pagos, correspondientes al año 2002, 5.-Marcado con la letra E, insertos del folios 28 al 59 de la primera pieza, referente a recibos de pagos correspondientes al año 2003 6.-Marcado con la letra F, inserto del folio 198 al 211 de la primera pieza, referente a recibos de pagos correspondiente al año 2004, 7.-Marcado con la letra G, inserto del folio 213 al 218 de la primera pieza, referente a recibos de pagos correspondiente al año 2005; 8.-Marcado con la letra H, inserto del folio 220 al 256 de la primera pieza, referente a recibos de pagos correspondiente al año 2006; 9.-Marcado con la letra I, inserto del folio 258 al 284 de la primera pieza, referente a recibos de pagos correspondientes al año 2007; 10.-Marcado con la letra J, inserta del folio 286 al 295 de la primera pieza, referente a recibos de pagos correspondientes al año 2008; dichas documentales surten valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que el actor percibió un salario semanal que varió de la manera siguiente: año 2002: Bs. 50,05 ; año 2003: Bs. Bs. 50,05; año 2004: Bs. 65,50 hasta abril y 78,60 hasta 21-11-2004; año 2005: Bs. 78,60 hasta 06-02-2005 y Bs. 96,50 hasta 25-12-2005; año 2006: Bs. 96,50hasta 29-01-2006, Bs. 110,67 hasta 06-08-2006 y Bs. 121,54 hasta 31-12-2006; año 2007: Bs. 121,54 hasta 29-04-2007 y Bs. 143,45; año 2008: Bs. Bs. 143,45 hasta 30-03-2008.

11.-Marcado con la letra K, folio 297 de la primera pieza, constancia emanada por la Procuraduría de Trabajadores del Estado Miranda la cual nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa, por tanto; dicho instrumento no es apreciado por esta sentenciadora. Así se decide.-

-De la Testimonial de la ciudadana R.M., se desprende: que conoce al accionante de vista y de trato, conoce a la empresa demandada porque viven cerca, que el accionante comenzó a prestar servicios para la demandada en el año 1999, que era chofer de un camión, que llegaba temprano, no recuerda el salario devengado por el acto; al ser repreguntada manifestó: no trabajar para Domingas, no conoce el horario de trabajo fijado en la empresa.

-De la Testimonial de la ciudadana NORELYS VARGAS se desprende que manifestó: conocer al accionante, conocer a la demandada, que el accionante laboró para la demandada, desconoce la fecha de ingreso del actor, el accionante se desempeñaba como chofer, desconoce el salario devengado por el actor; al ser repreguntada indicó: no trabajar para la demandada, le consta que el accionante a partir de las 6:00 a.m. comenzaba a laborar, no todos los trabajadores no tienen el mismo horario

Dichas declaraciones no aportan nada en cuanto a la relación laboral, la fecha de ingreso, pues tales circunstancias no constituyen un hecho controvertido en la presente causa, ya que tales hechos fueron reconocidos por la demandada; en lo que respecta al horario devengado por el actor, las declaraciones realizadas por las ciudadanas antes mencionadas no crean en esta sentenciadora la convicción de certeza necesaria para dar por cierto sus afirmaciones respecto a éste particular.

Pruebas de la parte demandada:

-Documentales:

1.-Marcado con la letra “A”, inserto del folio 06 de la segunda pieza, referente a planilla de ingreso; 2.-Marcado con la letra “B”, inserto del folio 07 de la segunda pieza, referente a planilla de registro de asegurado (14-02), 3.-Marcado con la letra “C”, inserto del folio 08 al 13 de la segunda pieza, referente a copia de expediente de calificación de faltas del ciudadano J.R.G., 4.-Marcado con la letra “D”, inserto al folio 14 de la segunda pieza, referente a copia de horario de trabajo de la empresa,

5.-Marcados con la letra “E”, insertas del folio 15 al 345 de la segunda pieza, referente a Recibos de pagos, dichas documentales surten valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que el actor percibió un salario semanal que varió de la manera siguiente: desde 06 de agosto de 2001 hasta 29 de junio de 2003, Bs. 50,05; desde 30 de junio de 2003 hasta 22 de septiembre de 2003, Bs. 55,05; desde el 29 de septiembre de 2003 hasta 02 de mayo de 2004 Bs. 65,50; desde 09 de mayo de 2004 hasta 01 de mayo de 2005 Bs. 78,60; desde 02-05-2005 hasta 05 de febrero de 2006, Bs. 96,50; desde 06 de febrero de 2006 hasta 03 de septiembre de 2006, Bs. 110,67; desde 04 de septiembre de 2006 hasta 29 de abril de 2007 Bs. 121,54; desde 30 de abril de 2007 hasta 30 de marzo de 2008, Bs. 143,45.

Otras Pruebas:

-Declaración de parte:

En la oportunidad de la audiencia de juicio, el Juez a quo tomó declaración de parte al accionante de conformidad a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando de la reproducción audiovisual de la audiencia que el demandante señaló lo siguiente: -Haber culminado la relación laboral en fecha 30 de marzo del año 2008, -Adujo que comenzó ganando comisiones y al terminar la relación laboral ganaba sueldo mínimo, cesta ticket más comisión por bombona vendida, -Devengaba un promedio de Bs. 1.200,00 a Bs. 1.400,00 mensual, -Indicó que el último mes de servicios percibió aproximadamente Bs. 1.400,00, y que después del 2001 le entregaron recibos, no siendo las comisiones reflejadas en los recibos, -Las comisiones eran canceladas diariamente en efectivo, -Sin incluir las cesta ticket ganaba aproximadamente Bs. 2.400,00.

Dicha declaración será adminiculada con las demás probanzas cursantes a los autos y valorada por este Juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se aprecia.-

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Luego de analizar la sentencia recurrida, la delimitación de la controversia conforme al presente recurso y las pruebas producidas, esta alzada, tomando en consideración que no fue objeto de apelación el motivo de la terminación de la relación laboral, el cual el Juez de Primera Instancia determinó que había sido por despido injustificado; procede a pronunciarse atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum, de la manera siguiente:

1.-En cuanto al salario a tomar en cuenta para el pago de los salarios caídos conforme al fundamento de la apelación de la parte actora, se observa del libelo de la demanda que el actor señaló devengar un salario mixto compuesto por una parte fija y una variable constituida por comisiones originadas por las ventas e instalación de bombonas, asimismo, se evidencia de la contestación que la demandada rechazó el salario y las comisiones, alegando que el actor devengó como última remuneración la cantidad de Bs. 614,79; ahora bien, a los fines de determinar la composición salarial devengada por el actor durante la relación laboral, esta alzada considera necesario señalar previamente, que la demanda por calificación de despido tiene como finalidad, determinar si el despido del cual fue objeto el accionante ocurrió de manera justificada o no, y en caso de verificar lo injustificado del despido, ordenar el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes del despido, y el pago de los salarios caídos que se hubieren generado tomando como base salarial el último salario devengado por el accionante. Así se deja establecido.-

En este sentido; en lo que respecta al salario a tomar en cuenta para calcular los salarios, la base del mismo debe ser el devengado como consecuencia directa de la labor ejecutada en forma personal, sea a través de un esfuerzo físico o mental, y de cuya labor el patrono obtiene un beneficio, no puede incluirse en esta indemnización aquellos elementos aleatorios que conforman el salario propiamente dicho y que dispone la ley sustantiva, siendo criterio de la Sala de Casación Social; en Sentencia Nº.174 de fecha 13 de marzo de 2002, lo siguiente:

Queda excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones, el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral, en primer lugar, porque los salarios caídos tienen el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido este como la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación personal del servicio, y en segundo lugar, porque el trabajador ya fue despedido, indistintamente que al finalizar el procedimiento de estabilidad se declare que el despido fue justificado o injustificado, con los efectos legales correspondientes.

Por consiguiente, conforme a lo anterior, el cálculo de los salarios caídos, debe realizarse en base al Salario Básico diario devengado por el accionante,(…)

En el presente caso, se observa de las pruebas cursantes a los autos, antes analizadas, específicamente de los recibos de pago de salario, y demás conceptos laborales, que se demuestra que al inicio de la relación laboral hasta agosto del año 2001, el accionante devengó un salario por comisión, cuantificado en base a las ventas e instalación de bombonas; no obstante a ello, en los recibos sucesivos, no se demuestra que el actor haya devengado cantidades de dinero por concepto de comisiones a partir de la fecha antes indicada -carga que le era propia-, por el contrario, se evidencia que a partir de agosto de 2001 hasta marzo de 2008 el trabajador devengó un salario semanal fijo que no estaba afectado por las comisiones por venta e instalación de bombonas, el cual varió de la manera siguiente: desde 06 de agosto de 2001 hasta 29 de junio de 2003, Bs. 50,05; desde 30 de junio de 2003 hasta 22 de septiembre de 2003, Bs. 55,05; desde el 29 de septiembre de 2003 hasta 02 de mayo de 2004 Bs. 65,50; desde 09 de mayo de 2004 hasta 01 de mayo de 2005 Bs. 78,60; desde 02-05-2005 hasta 05 de febrero de 2006, Bs. 96,50; desde 06 de febrero de 2006 hasta 03 de septiembre de 2006, Bs. 110,67; desde 04 de septiembre de 2006 hasta 29 de abril de 2007 Bs. 121,54; desde 30 de abril de 2007 hasta 30 de marzo de 2008, Bs. 143,45; de manera que no demostrándose a los autos las afirmaciones del actor en cuanto al salario que pretende sea tomado en cuenta para el calculo de los salarios caídos , es de concluir que el criterio sostenido por el a quo en el fallo recurrido, se ajusta a las pruebas aportadas por las partes, de manera que el a quo, no erró en la valoración de las pruebas que eran tendientes a demostrar las condiciones en las cuales se prestaba el servicio, específicamente en cuanto a la determinación del salario, en virtud de que la demandada aporto recibos de pago del último salario devengado por el actor, en consecuencia no prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto a este particular, por lo que se establece que dichos salarios deben cuantificarse en base al salario mínimo actualizado periódicamente por el Ejecutivo Nacional, conforme a criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social. Así se decide.-

2.- En lo que respecta a la oportunidad desde que debe calcularse los salarios caídos , conforme al recurso interpuesto por la demandada, esta alzada constata en el fallo recurrido que el a quo ordenó el computo de los salarios caídos de la manera siguiente: …”se ordena el pago de los salarios caídos computados desde el día de la interrupción de la relación de trabajo hasta el momento de la ejecución del presente fallo, a razón del salario mínimo actualizado periódicamente por el Ejecutivo Nacional”…

En este sentido, para decidir, se hace necesario señalar que ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que: “el lapso computable para el pago de los salarios caídos es a partir de la citación, hoy notificación, hasta la fecha de insistencia en el despido o en su defecto hasta la fecha del reenganche del trabajador” (Ver Sent. Nº 2391 de fecha 28-11-2007)

En consecuencia, al criterio jurisprudencia antes indicado el cual debe ser acogido conforme a lo previsto en el articulo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Alzada, , se ve en la obligación de modificar el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia, en consecuencia se establece que los salarios caídos deberán ser estimados desde el momento en que se notificó a la demandada del presente juicio, es decir, 09 de junio de 2008 hasta la efectiva reincorporación del actor, debiéndose excluir de dicho cálculo, el tiempo que la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tal como las vacaciones judiciales. Así se decide.-

3.-De las costas.

La representación judicial de la parte demandada apelo de la condenatoria en costas acordadas por el a quo, manifestando su inconformidad por cuanto no fue acordado todo lo alegado por el actor en su libelo, en especifico no se considero el salario alegado por el actor, en relación a este particular objeto de apelación, es de destacar que el presente procedimiento corresponde a un juicio de estabilidad donde el objeto del accionante, como antes se indicó, es lograr su permanencia en el trabajo y el pago de los salarios caídos, es decir; dicho procedimiento persigue que al trabajador se le califiquen los despidos para determinar si éstos se ejecutaron con o sin justa causa y en consecuencia, si se trata de este último caso, acordar el reenganche con el pago de los salarios caídos, de manera que, es por ello que no es procedente calificar un despido en forma parcial, ya que al declararse con lugar la calificación, la parte demandada es vencida totalmente, pues procede por parte de esta la obligación de hacer y dar acordada, independientemente del quantum de lo condenado por salarios caídos, el cual puede ser superior o inferior a lo alegado por el actor o por la demandada, por tanto; acogiendo esta alzada criterio de la Sala de Casación Social (sentencia de fecha 28-05-2002, caso: Flexilón) se establece que el a quo decidió respecto a la condenatoria en costas, ajustado al artículo 60 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo y a la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.-

VI

DISPOSITIVO

En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: Primero: Sin Lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial del demandante ciudadano J.R.G.G.. Segundo: Parcialmente Con Lugar la apelación de la demandada sociedad mercantil Domingas C.A. Tercero: Se declara Con Lugar la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano J.R.G.G. en contra de sociedad mercantil Domingas C.A., en consecuencia se ordena el reenganche del accionante en el mismo cargo y condiciones antes del ilegal despido, así como el pago de los salarios caídos desde el momento en que se notificó a la demandada del presente juicio, es decir, 09 de junio de 2008 hasta la efectiva reincorporación del actor, debiéndose excluir de dicho cálculo, el tiempo que la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tal como las vacaciones judiciales, quedando entendido que los salarios caídos deben cuantificarse en base al salario mínimo actualizado periódicamente por el Ejecutivo Nacional. Cuarto: Se Modifica la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas en los términos que serán expuestos en la motivación del texto íntegro de la sentencia. Quinto: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA

Dra. M.H.C..

LA SECRETARIA.

Abg. F.G..

Nota: En la misma fecha siendo las 02:00 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.

LA SECRETARIA.

Abg. F.G..

Expediente N° 133-09.

MHC/FG.