Decisión nº 415 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Septiembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 20 de Septiembre de 2006

196º y 147º

DECISIÓN N° 415-06 CAUSA N° 2Aa.3330-06

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

IMPUTADO: J.R.P.M., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 21-03-79, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio ayudante de herrería, titular de la cédula de identidad N° 14.106.305, hijo de M.M. y de R.P., con residencia en el barrio M.G.M., avenida 101 C, casa N° 58-190, en Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: F.S., Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (E).

VICTIMA: N.C..

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada YANNIS DOMINGUEZ, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITO: ROBO IMPROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 456 y 80 ambos del Código Penal.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, F.S., en su carácter de defensora del ciudadano J.R.P.M., contra la decisión N° 2483-06, dictada en fecha 17 de Agosto de 2006, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 18 de Septiembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSORA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme a los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Expresa que la juez A quo dejó en estado de indefensión a su representado, puesto que no se pronunció en relación a la petición de la defensa, quien solicitó al tribunal el cambio de calificación del delito imputado por la Representante del Ministerio Público, quien lo precalificó como Robo Impropio en grado de Tentativa, el cual en opinión de la accionante no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa.

Continúa y expone que los hechos planteados en la presente causa, no se ajustan a lo precalificado por la Representación Fiscal, ya que se puede evidenciar del acta de denuncia, la cual fue formulada por el ciudadano N.C., que el mismo manifestó lo siguiente: “…me intentó de (sic) arrebatar lo que llevaba en mis manos, por lo que yo procedí a darle un empujón, y de allí nos fuimos a las manos”, igualmente del acta policial se desprende que: “le había intentado de (sic) arrebatar un celular marca Nokia y la cantidad de quinientos mil bolívares en efectivo (Bs. 500.000,00) los cuales llevaba en sus manos, forcejeando éste con el sujeto, no logrando el sujeto en mención su cometido”, por estas circunstancias la defensa se opuso a la precalificación del Ministerio Público, ya que cuando la víctima manifiesta que el imputado de autos “intentó arrebatar”, se evidencia que la violencia ejercida se dirigió únicamente a arrebatar la cosa, es decir a quitar la cosa, mediante un tirón, perfeccionándose para la doctrina patria el delito, con el apoderamiento de la cosa, lo cual en el presente caso nunca ocurrió, por cuanto para que se configure el delito de Robo en figura de Arrebatón la violencia debió haberse ejercido directamente en contra de la cosa y la condición principal es que la violencia del agente se haya usado para vencer la fuerza física del dueño, que quiere retener lo que es suyo, tal como sucedió en los hechos imputados a su defendido, por lo cual estima la recurrente que en el supuesto negado de que la conducta realizada por su defendido esté enmarcada dentro de un tipo penal, sería la de Robo en Figura de Arrebatón en grado de Tentativa, ya que en ningún momento se materializó el delito denunciado por la Representante de la Vindicta Pública, quien en la orden de inicio de investigación al momento de calificar el delito lo hace en Robo en Figura de Arrebatón.

Por otra parte, alega la accionante que en el caso de autos, no existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de su defendido y en el supuesto negado de que éste haya realizado una conducta tipificada como delito, ésta lo fue en todo momento en grado de tentativa, ya que la comisión del presunto delito nunca llegó a consumarse, y es por lo que en tal sentido solicita la libertad inmediata de su patrocinado, en resguardo del principio constitucional de inviolabilidad de la libertad, establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los principios de presunción de inocencia y estado de libertad establecidos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal o en su defecto se le otorgue al ciudadano J.R.P. una medida menos gravosa que la privación de la libertad, ya que no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la consecución del presente proceso, ya que su defendido manifestó en la audiencia de presentación ser un ciudadano venezolano, con cédula de identidad, con arraigo al sitio donde vive con su familia y ser trabajador, pues es ayudante de herrería, circunstancias estas que no fueron desvirtuadas por el Ministerio Público.

Estima menester indicar que independientemente de los hechos que se le imputan a su defendido, no existen elementos de convicción que hagan presumir que el mismo es autor responsable del delito antes referido conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la presunción de inocencia, esgrime que está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable, como si estuviera condenado por sentencia firme, por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena, antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza.

Igualmente, alega que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción de la norma penal, la autoría, la culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o del acusado.

En el aparte del “Petitorio”, solicita se declare la nulidad del acta de presentación de imputados de fecha 17-08-06, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se acuerde la libertad inmediata de su representado desde la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, mediante la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISION DE LA SALA

Revisada y analizada la decisión recurrida, la Sala considera, procedente realizar las siguientes observaciones, a fin de dar respuesta al argumento esgrimido por la accionante en el particular primero de su recurso de apelación, relativo a que la juzgadora no se pronunció en cuanto al cambio de calificación solicitado por la defensa:

Consta a los folios veinticuatro (24) al treinta y dos (32) del presente expediente, acta de presentación de imputados, en la cual el tribunal A quo realizó el siguiente pronunciamiento: “…con la denuncia de la víctima que corrobora lo señalado en el acta policial; las cuales hacen en su conjunto elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera estar incurso en la comisión del delito ya citado; ya que en (sic) esta fase se está iniciando, por lo que la calificación a los hechos dada por el Ministerio Público es provisional, de tal manera que ello dependerá del acto conclusivo que dicte el Ministerio Público…”. (Las negrillas son de la Sala).

De lo anteriormente expuesto se evidencia que la juzgadora A quo, si expuso sus razones, para estimar que no era procedente realizar un cambio de calificación en esta etapa del proceso.

En este mismo orden de ideas, resulta importante destacar que en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito acordada por la juez de control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto al segundo punto del escrito recursivo, en cuanto a que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del ciudadano J.R.P., por tanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no resultaba procedente el dictado de la medida privativa de libertad; en tal sentido los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman propicio señalar lo siguiente:

El ya citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Los miembros de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, y en tal sentido expresó: “…Ahora bien, con fundamento en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como Robo Impropio en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 456 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de N.C., el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción en el acta policial donde consta que el motivo de la aprehensión del imputado de actas se debido (sic) a que fue señalado por la víctima de actas como la persona que lo quiso despojar de su cadena (sic), con la denuncia de la víctima que corrobora lo señalado en el acta policial; las cuales hacen en su conjunto fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera estar incurso en la comisión del delito ya citado; ya que en (sic) esta fase se está iniciando, por lo que la calificación a los hechos dada por el Ministerio Público es provisional, de tal manera que ello dependerá del acto conclusivo que dicte el Ministerio Público, no obstante, tomando en cuenta los principios de libertad y de proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que tomando en cuenta el daño causado donde estamos en presencia de un delito pluriofensivo, porque no sólo atenta contra las personas sino también contra la propiedad, y tomando en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse, no procede medida cautelar sustitutiva de libertad alguna de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Las negrillas son de la Sala).

En virtud de tales argumentos, surge la convicción para los miembros de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, el daño causado y la conducta asumida por el ciudadano J.R.P.M., por lo que comparten los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó el juez de control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar sus alegaciones los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

.. el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga

. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor J.V.G., tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, págs 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

…el comportamiento del imputado puede orientar, influir o dirigir el resultado de la investigación a su conveniencia, cuando la obstaculiza, destruye o hace desaparecer pruebas, y como consecuencia de su acción ese imputado puede modificar el resultado de la investigación, tanto en relación al hecho principal como a las circunstancias de modo, tiempo, lugar u otras en que halla (sic) sucedido.

Y es que hay que tomar en cuenta que los medios de los cuales disponemos para el descubrimiento de esa verdad son las pruebas, no hay otro recurso y estas pueden sufrir la influencia del comportamiento del imputado y en lugar de llegar a la verdad nos quedaríamos sólo con una probabilidad o peor aún, ante la duda y ello puede producir sentencias injustas o contradictorias y estar abonándose el camino para la impunidad.

Es posible que el imputado utilice su libertad para borrar o destruir las huellas del delito, intimidar a los testigos, sobornarlos, concertarse con sus cómplices y entonces surge la imperiosa necesidad de privarlo de esa libertad para preservar la genuidad de las pruebas en aras de los f.d.p..

El imputado además de obstaculizar la búsqueda de la verdad puede adoptar una conducta de no hacerse presente en el proceso fundamentalmente en el debate oral impidiendo así el desarrollo del mismo, ya que la mayoría de los delitos no permiten ser juzgados en ausencia, no se permite el juicio en rebeldía y ello frustra el proceso…

Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total sintonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 549 y 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el juzgador procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.R.P.M., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (E), F.S., en su carácter de defensor del ciudadano J.R.P.M., y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, haciéndose improcedente tanto la solicitud de libertad plena, como el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, planteadas por la accionante. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (E), F.S., en su carácter de defensora del ciudadano J.R.P.M., ya identificado, contra la decisión N° 2483-06, dictada en fecha 17 de Agosto de 2006, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del ya citado ciudadano J.R.P.M., por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 456 y 80 ambos del Código Penal, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente tanto la solicitud de libertad plena, como el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, planteadas por la accionante. Y ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DRA. I.V.D.Q.

Presidente-Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. H.E.B.

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.415-06 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo

EL SECRETARIO

ABOG. H.E.B..