Decisión nº PJ0012015000162 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Merida, de 1 de Octubre de 2015

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la

Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida

205º y 156º

EXP. LP41-G-2015-000029

Mediante escrito presentado el 14 de Abril de 2015, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, los ciudadanos J.R.M.M., R.J.S.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-8.004.097 y Nº V-18.798.569, respectivamente, en calidad de cuentadantes del C.C.S.D., J.E.L.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.038.758, en representación de las ciudadanas M.E.L.D.S. y D.A.L., titulares de las cedulas de identidad Nº V-2.458.322 y 3.497.412, en su orden, y el ciudadano M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 674.189, asistidos en el acto por el abogado A.J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.834.587, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 175.106, interpusieron Demanda de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA. Posteriormente en fecha 15 de Abril de 2015, este Juzgado Superior le dio entrada a la presente causa quedando anotado bajo el Nº LP41-G-2015-000029.

El día 17 de Abril de 2015, este tribunal mediante sentencia interlocutoria admitió en cuanto a derecho la presente causa y declaró procedente la medida cautelar solicitada, ordenando la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado hasta la resolución del conflicto mediante sentencia definitiva, así como también solicitó al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, la remisión del expediente administrativo o antecedentes relacionados con la demanda de marras.

Mediante diligencia de fecha 21 de Abril de 2015, consignada ante este Juzgado los ciudadanos demandantes solicitaron la aprobación definitiva de la Demanda de Nulidad y la ejecución forzosa de la medida cautelar de la suspensión de efectos contra la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida.

El día 27 de Abril de 2015, la parte demandante consignó ante este despacho la publicación del cartel de emplazamiento sobre la demanda in comento, el cual fue publicado en el Diario Frontera, Pagina 8, en Fecha sábado 25 de Abril de 2015.

Por auto de fecha 26 de Mayo de 2015, este Juzgado en aras de garantizar el debido proceso, ordenó diferir la audiencia pautada para el día 27 de mayo de 2015, a las 10:00 a.m. y fija para el día viernes 12 de junio de 2015 a las 9:30 a.m.

El día viernes, 12 de Junio del 2015, siendo la hora y la fecha fijadas se celebró la audiencia de juicio, dispuesta en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Señaló los demandantes que, “Para el caso de marras se trata de una solicitud de nulidad del acto emanado del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, en Sesión Ordinaria de fecha quince (15) de enero de dos mil quince (2015), referido a la aprobación de autorización para que el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Estado

Bolivariano de Mérida, Abogado C.G. tramite toda la permisología correspondiente para posteriormente proceder al desarrollo de una vivienda a nombre de la ciudadana N.J.R.G., quien se encuentra en situación de calle, ubicado en el Sector Barrio S.D., calle Principal al lado de casa No. 2-3 8, Parroquia Spinetti Dini del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida…”

Manifestó que, “…el procedimiento utilizado no fue el correcto, que existen falsos supuestos de hecho y que hay suficientes elementos que determinan que el terreno en el cual se está ejecutando la obra se encuentra en situación de riesgo tanto para los posibles ocupantes, como para la comunidad. En consecuencia, resulta competente para conocer este Tribunal, por constituir un acto administrativo emanado del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida.”. Igualmente adujo que, “En el mes de septiembre de 2014, los vecinos del terreno empezaron a hacer movimiento de tierras en el lugar, situación que fue notificada en fecha 22 de septiembre 2014 al ciudadano Alcalde C.G., (…) al Departamento de Permisología, (…) Gerencia de Ordenamiento Territorial y Urbanístico, (…) así como a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida…”

Alegaron que, “En fecha 07 de octubre 2014 el C.C. ofició a la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida indicando que aún cuando ese terreno pertenece al frente de esas viviendas, el ciudadano Alcalde había donado de manera arbitraria e inconsulta, a un particular…”

Que “En fecha 03 de noviembre 2014, se ofició a la Gerencia del Municipio Libertador haciendo de su conocimiento que el ciudadano Alcalde había realizado una visita al Barrio S.D. asegurando que allí construiría una vivienda para la ciudadana N.R., así como también se informó que se cuentan con los documentos que hacen constar que el terreno no es propiedad del Municipio y que el C.C. no ha otorgado ningún aval para construcción de vivienda en ese lugar…”

Arguyó que, “En todas esas instancias se solicitó apoyo para que no se les permitiera continuar, por cuanto este terreno corresponde al frente de otras viviendas, (…) pasan por allí los ductos de aguas blancas y negras, el movimiento de tierras generaría daños en las estructuras vecinas y no contaban con permiso de ningún organismo público ni del C.C..”

Adujeron que “En fecha 08 de Enero 2015 se ofició al Sindico Procurador Municipal y Departamento de Catastro de la Alcaldía, solicitando información en cuanto a si el terreno previamente identificado corresponde a un área verde o Área Administrativa Municipal…”

Que “En fecha 29 Enero 2015 se ofició a la Defensoría del Pueblo exponiendo esta problemática, (…) Visto que de estas solicitudes, en ninguno de los casos se obtuvo respuesta, se solicitó a diversas instituciones realizar una inspección del terreno en función de determinar la factibilidad para construcción de viviendas.”

Que “El Instituto de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Mérida (INPRADEM), en Informe de Evaluación Preliminar de fecha 05/02/2015 resalta que “el terreno y una vivienda aledaña poseen antecedentes de afectación directa referidos a anegación parcial en épocas de lluvias, su último evento más reciente fue el 25/10/2014…motivado a que no posee un sistema hidráulico efectivo para la recolección y drenaje de aguas pluviales”. Igualmente recomiendan “evitar la ocupación anárquica y descontrolada en las vertientes o superficies potencialmente inestables, sin previa asesoría e inspección técnica por parte de las autoridades competentes”

Argumentaron que “…Aguas de Mérida, en Informe de Inspección de fecha 11/02/20 15 indica que se está realizando movimiento de tierra para la construcción de una vivienda bifamiliar de dos plantas, sin haber “tramitado solicitud de factibilidad de servicio de agua potable, así como tampoco la factibilidad de aguas servidas”

Que “CORPOELECT, en oficio de fecha 05/03/2015 establecen que “debido a que hay cercanía a conductores No resguardados o que puedan ser alcanzados por personas, se hace constar que en el sitio antes mencionado “NO HAY FACTIBILIDAD DE SERVICIO ELÉCTRICO, por lo tanto NO HAY SUMINISTRO DE SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA para dicha construcción”

Que “La Dirección Estadal del Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Mérida, en Informe de Inspección No. 006/03/2015 indican que “se verificó la ejecución de una obra para vivienda en terreno que constituye el derecha a frente las viviendas inspeccionadas, lo que crearía un túnel de acceso a dichas edificaciones y posible incumplimiento de las variables urbanas y zonificación requerida para el sector... Que es competencia de la Alcaldía del Municipio Libertador, hacer respetar todo lo relacionado a las Variables Urbanas y Zonificación, así como contribuir a la consolidación de urbanismos seguros, dignos y mejor consolidados para la comunidad merideña; aclarando que es plausible la búsqueda de soluciones habitacionales a familias de la entidad pero en áreas óptimas desde el punto de vista de seguridad y prevención que no menoscaben el derecho de los demás”... por tanto, “no se considera factible la construcción de una vivienda en la zona…”

Alegaron que “En fecha 13/05/2015 el C.C.S.D. en oficio dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, indica que producto de la construcción de esas viviendas se está afectando a varias casas del sector, produciéndoles filtraciones y grietas; que se está “pasando por encima de la comunidad” y que “algunos de los voceros han sido amenazados públicamente por parte de la familia beneficiaria”. Se le consignó copia de los informes citados supra y se le solicitó fuese paralizada la obra hasta que se resolviera la problemática, sin embargo, no se obtuvo respuesta y se continuó con la construcción, violando los derechos de las personas afectadas…”

Que “En fecha 13/04/2015 en Informe DPP-MDA-035/2015, CORPOELECT verificó la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico en el Artículo 110: “Hurto de Energía Eléctrica…”

Que “Hay que traer a colación la doctrina de L.F.P. quien establece sobre los vicios de los actos administrativo y la incompetencia relativa, tiene lugar cuando a) cuando un órgano administrativo dicta un acto administrativo pero del mismo sector de la Administración Pública y b) el órgano es competente por la materia, pero invalide la competencia territorial del mismos sector de la Administración Pública (Luis Fraga Pittaluga.2007. La Incompetencia en el Derecho Administrativo, pp. 65).”

Expusieron que “…en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19, numeral 3 expresa: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos “cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución”

Que “…se alega el vicio de incompetencia del organismo que dictó el auto de fecha 15 de enero de 2015, toda vez que esos actos administrativos no pueden ser dictados por la Cámara Municipal. Sin perjuicio de los vicios de nulidad absoluta, es de señalar que de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se destruye la motivación del acto administrativo.”

Que “…falso supuesto de hecho e incumplimiento del procedimiento establecido en la Ley, asumiendo competencia administrativa de la Alcaldía corno es verificar la naturaleza del inmueble, los derechos subjetivos de la propiedad y como fue declarado bien municipal. En el supuesto negado de que fuese un Bien Público Municipal, la competencia que le da la Ley a la Cámara Municipal es la de Desafectar y no para autorizar cualquier tipo de trámite de permisología para que la Alcaldía construya alguna vivienda, lo cual están haciendo de manera ilegal.”

Finalmente solicitaron que, “…se declare la nulidad del acto emanado del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, en Sesión Ordinaria de fecha quince (15) de enero de dos mil quince (2015), referido a la aprobación de autorización para que el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, Abogado C.G. tramite toda la permisología correspondiente para posteriormente proceder al desarrollo de una vivienda a nombre de la ciudadana N.J. RIVERA.”

II

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En relación a la opinión fiscal, este Juzgado Superior deja constancia la no comparecencia de la representación del ciudadano Fiscal Superior del estado Bolivariano de Mérida, por lo que no se presento escrito de opinión fiscal. y así se deja asentado.

III

PRUEBAS DE LAS PARTES.

ANALISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS

En la pieza de antecedentes aperturada por auto de fecha 14 de mayo de 2015, se dejo constancia de que en fecha 07 de Mayo de 2015, fueron recibidos los antecedentes del expediente, remitidos a este despacho por el Presidente del C.M.d.M.L. del estado Bolivariano de Mérida.

Los mismos son considerados documentos administrativos de acuerdo a la doctrina establecida por la Jurisprudencia de las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual su valor probatorio debe asimilarse a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad. El contenido de tal expediente es tomado en cuenta por este Tribunal en todas y cada una de sus partes al momento de dictar la presente decisión.

PRUEBAS DE LA PARTE RECURRENTE

Mediante escrito consignado en la audiencia de juicio la parte actora promovió las pruebas documentales siguientes:

1. - Certificado de Registro del C.C.S.D..

   1.1.- copia simple de poder especial conferido al ciudadano J.E.L.R.. Con el fin de probar su cualidad de demandante en el procedimiento.

2. - Copia simple del Acta Nº 4 de la Sesión Ordinaria de fecha 15 de enero de 2015, del C.M.d.M., mediante la cual pretende demostrar la ilegalidad del acto administrativo y de la ausencia de los procedimientos establecidos en la Ley para ejecutar actos administrativos de esta índole.

3. - Copia simple de oficio dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, en la persona de C.G., consignado por ante esa Alcaldía en fecha 24 de septiembre de 2014.

   3.2.- Copia simple de oficio dirigido al ciudadano Newberi E.N., del Departamento de Permisología, consignado por ante la Gerencia de Permisología de la Alcaldía del Municipio Libertador.

   3.3.-Copia simple de oficio consignado por ante la Gerencia de Ordenamiento Territorial y Urbanística de la Alcaldía del Municipio Libertador.

   3.4.- Copia simple de oficio dirigido a la ciudadana M.R., de la Cámara Municipal, consignado ante la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador.

   3.5.- Copia simple de oficio dirigido al ciudadano A.M., Presidente de la Cámara Municipal, consignado en fecha 09 de octubre de 2014.

   3.6.- Copia simple de oficio consignado por ante la Gerencia de la Alcaldía del Municipio Libertador en fecha 06 de noviembre de 2014.

   3.7.- Copia simple de articulo publicado en el Diario Pico Bolívar, en fecha 29 de diciembre de 2014.

   3.8.- Copia simple de oficios consignados por ante la Sindicatura Municipal y Departamento de Catastro de la Alcaldía del Municipio Libertador en fecha 12 de enero de 2015.

   3.9.- Copia simple de oficio consignado por ante la Defensoría del Pueblo en fecha 02 de febrero de 2015. Todo esto con el fin de probar las consecuencias de la arbitrariedad del acto administrativo.

4. - Copia simple de documentos en los cuales se evidencia la titularidad del terreno a favor de particulares y copia simple de Ficha Catastral de la Sucesión M.T.L.d.L..

   4.2.- Copia simple del oficio dirigido al ciudadano Alcalde C.G., consignado por ante la Alcaldía del Municipio Libertador en fecha 22 de marzo de 2015.

   4.3.- Registro Fotográfico. Todo esto con la finalidad de demostrar que el terreno objeto de la causa de marras no es de dominio público municipal si no de particulares.

5. - Copia simple de informe de Evaluación Preliminar emitido por el Instituto de Protección Civil y Administración de Desastres del estado Mérida (INPRADEM) en fecha 5 de febrero de 2015.

   5.2.- Copia simple de Informe Técnico emitido por Aguas de Mérida, C.A., en fecha 11 de febrero de 2015.

   5.3.- Copia simple de oficio emitido por CORPOELECT, en fecha 05 de marzo 2015.

   5.4.- Copia simple de Informe de Inspección Nº 006/03/2015 emitido por la Dirección Estadal del Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 06 de marzo de 2015.

   5.5.- copia simple de Informe DPP-MDA-035/2015, de CORPOELECT, de fecha 13 de abril de 2015. lo anterior con el fin probar las respuestas de los distintos órganos competentes para determinar la factibilidad del terreno mencionado y si en realidad es apto para el destino de vivienda.

6. - Copia simple de la Ordenanza Sobre Ejidos y Terrenos Municipales del Municipio Libertador del Estado Mérida de fecha 15 de marzo de 2010, donde el mismo C.M. a través del mencionado acto administrativo, a su decir vulnera tajantemente los artículos 7, 15, 18 y 55.

   PRUEBAS DE LA PARTE RECURRIDA:

   En la audiencia de juicio promovió las pruebas siguientes:

1. - Avaluó y Levantamiento Topográfico de fecha mayo de 2015, con el objeto de demostrar la condición de propiedad del terreno en donde se construirá la obra de interés social.

2. - Comunicación del Instituto Municipal de la Vivienda de fecha 27 de enero de 2015, signada con la nomenclatura IMV-010-2015 a nombre de la ciudadana M.R.L.; integrante del C.C.S.D.. Con el objeto de probar que en fecha 28 de enero de 2015 eñ C.C. fue notificado de la construcción de una vivienda de carácter social, recibido por la ciudadana antes mencionada conforme se evidencia de su firma.

   IV

   DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

   Sobre la medida cautelar expresaron “…se solicita entonces, se admita y apruebe la suspensión del efecto del acto administrativo emanado del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, en Sesión Ordinaria de fecha quince (15) de enero de dos mil quince (2015), referido a la aprobación de autorización para que el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, Abogado C.G. tramite toda la permisología correspondiente para posteriormente proceder al desarrollo de una vivienda a nombre de la ciudadana N.J.R.G..”

   Que “Se cumple con el requisito de fomus bonis iure, la presunción de buen derecho se desprende de que la presente acción se fundamenta en la violación o amenaza de derechos humanos, reconocidos a todas las personas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 2, 11 y 82, así como los instrumentos sobre esta materia suscritos y ratificados por la República como la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que establece las competencias de los Concejos Municipales como órgano de Poder Legislativo y de Poder Ejecutivo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19.”

   Que “Se cumple con el requisito de periculum in mora, el cual está constituido por el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, tomando en cuenta de que el desarrollo de la obra tiene un avance considerable y sigue generando daños a las estructuras vecinas, cometiendo además ilícitos al hacer tomas no autorizadas de agua y electricidad. Del mismo modo, a pesar de las reiteradas solicitudes ante los organismos competentes para la no continuidad de la misma, no se ha recibido respuesta alguna.”

   Que “…finalmente Se cumple con el requisito PERICULUM IN DAMNI previsto en el código de Procedimiento Civil como un tercer requisito, constituido por el referido temor fundado de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Por tanto queda demostrado que la actuación que viene realizando la Alcaldía del Municipio Libertador en ocasión del acto administrativo emanado del Concejo Municipal viene generando un daño a los particulares afectados y que en caso de que no se suspenda el efecto del acto administrativo tendría que obligarse a la Alcaldía del Municipio Libertador a la demolición de una obra que a todas luces esta haciendo de manera ilegal, tal como se puede evidenciar en las pruebas citadas supra.”

   Ahora bien, este Tribunal en relación a la suspensión de los efectos del acto administrativo observa:

   Que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:

   …A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)

   La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, constituyendo una excepción al Principio de Ejecutoriedad y Ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, la cual procede únicamente cuando se encuentran dados los supuestos que permitan inferir que con tal acto se causen perjuicios que sean irreparables o de difícil reparación mediante la sentencia definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

   Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 02357, dictada en fecha 28 de abril de 2005, en la cual se estableció el carácter excepcional de la suspensión de efectos de los actos administrativos, y se insiste en que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares deben ser concurrentes; señalándose con respecto al peligro en la demora, que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente; y, en cuanto a la presunción grave del derecho que se reclama, referido a la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Así se establece.

   Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, quien suscribe el presente fallo observa que de los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como de los instrumentos acompañados al libelo, se desprende una presunción sobre la posible irregularidad en la que pudo haber incurrido la Administración al dictar el acto, y siendo que el referido acto objeto de impugnación, podría ocasionar a los solicitantes daños irreparables o de difícil reparación de resultar ilegal el mismo, resulta forzoso para este Tribunal declarar procedente la medida de suspensión de efectos solicitada.

   En atención a ello y conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se suspenden los efectos del Acto Administrativo emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en Sesión Ordinaria de fecha 15 de enero de 2015, mediante la cual resuelve la aprobación de la autorización para que el ciudadano Alcalde, tramite toda permisología correspondiente para luego proceder a el desarrollo de vivienda a nombre de la ciudadana N.J.R.G..

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   Estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia de mérito en el presente asunto, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

   Advierte esta Juzgadora que según los términos en los que quedó trabada la litis, el tema a decidir concierne a la demanda de nulidad en contra del acto administrativo de fecha 15 de enero de 2015, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida.

PRIMERO

con respecto al alegato del la parte demandada sobre la inadmisibilidad de la demanda por falta de cualidad de los demandantes del análisis de las pruebas promovidas por los recurrentes de la causa de marras se observó que poseen cualidad para el ejercicio de la demanda de nulidad in comento por lo que resulta forzoso desestimar dicho alegato de los demandados.

En el mismo contexto, considera importante este Juzgado Superior traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión Nº 1919 del 14 de julio de 2003, en la que, al referirse al tema que nos ocupa, estableció que:

[…] la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa…

.

En consecución con las líneas anteriores, y en concordancia con la jurisprudencia supra transcrita, se observa que existen dos tipos concretos de cualidad, en primer término la cualidad activa, referida al accionante, ya que alude a aquella condición que da cabida al mantenimiento del juicio por poseer dicho sujeto la “[…] titularidad de un interés jurídico propio”, es decir el reconocimiento del título de un Derecho material; y en segundo escalafón la cualidad pasiva, la cual se encuentra referida al accionado o demandado según sea el caso, la cual viene a ser “[…] toda persona contra quien se afirme ese interés”. (Véase la obra del autor: Loreto, Luis, Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas Venezuela).

Visto lo anterior, necesario es puntualizar que la cualidad, en el sentido de condición o requisito exigido para promover una demanda o para sostener un proceso, no debe confundirse con la capacidad para estar en juicio, porque la falta de cualidad para ello no da lugar a una excepción de inadmisibilidad, sino a las dilatorias correspondientes de ilegitimidad de la persona del actor o de la de su apoderado o representante. La cualidad en aquella excepción no es, como en esta última, la capacidad, sino el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónima, o equivalente de interés personal e inmediato, porque aunque una acción exista, si no se está directamente interesado en hacerla valer, proponiéndola por sí o en nombre de otro cuyo interés se representa, no se puede decir que se tiene el derecho, que se tiene la cualidad necesaria para intentarla.

Siendo esto así, y circunscribiéndonos al caso que nos ocupa, se observa que los ciudadanos demandantes en representación del C.c.S.d. gozan de cualidad plena para ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y así se establece.

SEGUNDO

en lo que respecta a lo argüido por la recurrente que el acto administrativo que se impugna adolece de vicios de los actos administrativos y la incompetencia relativa, previsto en el artículo 19 numeral tercero de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que reza lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: …omisis…

3.- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

Al respecto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 establece a través de sus cuatro numerales los diversos supuestos que dan lugar a la nulidad absoluta de los actos administrativos, basándose en un esquema clasificatorio de los vicios, estructurado en función de los cincos elementos esenciales de todo acto administrativo: sujeto, forma, fin, contenido y causa, los cuales deben presentarse simultáneamente de acuerdo al modo requerido por nuestro ordenamiento jurídico.

En Corolario al numeral 3ro del mencionado dispositivo legal, referente al contenido del acto, este se identifica con el objeto del mismo, es la materia sobre la cual el órgano administrativo manifiesta su voluntad, ante un requerimiento de un administrado, o en el curso de un procedimiento; en virtud de ello, dictamina, certifica, autoriza, valora, ordena y decide. En otras palabras, el contenido del acto puede referirse a la aceptación o negativa de una solicitud, a disponer o autorizar que se realice algún hecho u acto, o negarse a su realización; en consecuencia ese objeto, como el de todo acto jurídico, debe ser determinado, determinable, lícito y posible y por tanto, la imposibilidad del objeto o su ilicitud e indeterminación son vicios que lo afectan.

En tal sentido es menester de quien aquí Decide traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 1991 (CASO: Banco Del C.V.M.D.H.) en el que se señaló lo siguiente:

… Constituyen requisitos para la validez del contenido de un acto administrativo que éste sea determinado o determinable, posible y lícito; en forma tal, que la imposibilidad física de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que determina su nulidad absoluta, pues, la presunción de legitimidad que apareja el acto administrativo, no puede prevalecer contra la lógica y por eso, el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con la nulidad absoluta a los actos cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecución…

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En este mismo orden de ideas, esa misma Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 1999, (Caso: SEGUROS HORIZONTE, C.A) entró a analizar cada uno de los supuestos establecidos en el mencionado ordinal, y al respecto estableció que:

…En relación al primero de ellos cuando su contenido sea de imposible ejecución, va referido a una imposibilidad física en la ejecución material del acto; puede ser que el objeto del acto sea lícito pero su ejecución imposible por razones de impedimentos físicos, se hace inejecutable ya que el acto es ineficaz en sí mismo. No se trata pues, de un vicio de ilegalidad sino de un problema de eficacia.

Ahora bien, un acto es de ilegal ejecución, cuando su objeto es ilícito per se, es decir, configura un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida en una norma jurídica. ´ La imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo equivaldría a la ilegalidad del acto por vicios en el mismo, con lo que quedaría afectado entonces no por su ineficiencia como en el caso anterior, sino una imposibilidad de cumplimiento que entra dentro del tipo legal, y conduciría así a equipararse ambos supuestos como actos inexistentes, por cuanto la ilegalidad del mismo se traduce en imposibilidad de cumplimiento`…

Así bien tomando en cuenta los criterios antes señalados y concatenándolos al caso de autos, esta Juzgadora observa que el acto administrativo impugnado de fecha 15 de enero de 2015, esta inmerso en el vicio de nulidad tipificado en el numeral 3 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que se configura con la imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo lo que equivale a su ilegalidad y consecuencialmente la nulidad absoluta del mismo, y así se decide.

TERCERO

El apoderado de la parte recurrente solicitó en la audiencia de juicio que de ser procedente la nulidad del acto administrativo impugnado, subsidiariamente, se pronuncie el Tribunal acerca el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas de abstenerse de realizar cualquier otra acción administrativa en ese lugar, así como también la demolición de la construcción realizada arbitrariamente, sin menoscabar el derecho de vivienda de la ciudadana N.R.. Al respecto el Tribunal considera que ciertamente anulada como ha sido el acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 15 de enero de 2015, este Juzgado Superior ordena a la parte recurrida abstenerse de cualquier otra acción sobre el terreno o particulares así como el restablecimiento de la situación jurídica infringida llevando a cabo la demolición de la construcción objeto de la demanda de nulidad incoada en su contra, y así se decide.

Consecuencialmente es menester de quien decide precisar que el juez contencioso administrativo está dotado de amplias facultades y así lo ha instituido el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que regula la jurisdicción contencioso administrativa e indica las atribuciones de los órganos de la justicia administrativa, señalando que el Juez Contencioso Administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.

Al respecto la Dra. M.A.G., (“Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a H.J.L.R.. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365). ha señalado:

"Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos"

Conforme a lo expuesto y para garantizar la tutela judicial a los recurrentes, este Tribunal pasa a pronunciarse acerca de la pretensión de los demandantes respecto a la nulidad del acto administrativo impugnado, en los términos siguientes:

A objeto de clarificar lo solicitado, quien juzga precisa que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La doctrina, define la cosa juzgada administrativa como una síntesis conceptual de los requisitos que hacen irrevocable, inmutable o inextinguible, el acto administrativo en sede administrativa, vale decir, que se trate de un acto jurídicamente válido, de efectos particulares y creador de derechos subjetivos, con lo cual, la Administración Pública se vería impedida de extinguir por si y ante si el acto administrativo. De esta manera, se vinculan los conceptos de “cosa juzgada administrativa” e “inmutabilidad” del acto administrativo, con lo cual quiere expresarse la idea de que el acto administrativo que reúna tales requisitos es “inmutable” o “inextinguible” en sede administrativa.

A este respecto, el autor A.B.C., en su obra “El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2003. p.p 167 y 168, ha señalado lo siguiente:

…si un acto administrativo resuelve sobre un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley, se considera que ha violado la cosa juzgada administrativa y se sanciona esa invalidez, con la nulidad absoluta de acuerdo al Artículo 19, ordinal 2º de la Ley Orgánica. Por tanto, los actos administrativos que violen la cosa juzgada administrativa en esos términos, son también inválidos.

La Sala Política Administrativa, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, cuyo ponente fue el magistrado Carlos Escarrá, ha precisado lo siguiente:

“…No puede pasar por alto esta Sala que el vocablo “Cosa Juzgada Administrativa”, no pretende tener el carácter de la Cosa Juzgada Judicial, en tanto y cuanto, a la primera se le vincula con el acto administrativo definitivo no sujeto a revisión ordinaria en Sede administrativa (ya sea porque causa estado por agotar la vía administrativa, pero sujeto a la impugnación judicial; o porque adquirió firmeza al no ser impugnado); mientras que el segundo, la cosa juzgada judicial se refiere a la imposibilidad o impedimento para el juez de volver a decidir sobre hechos ya decididos, cuando los sujetos, el objeto y el título sean los mismos (artículo 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, que diferencian la cosa juzgada formal de la material)”.

Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 11 señala que la administración, en orden a su facultad de “auto-tutela”, puede modificar los criterios establecidos, “pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes"

Conforme dispone el artículo 19, numeral 2° de la citada Ley, una vez decidido definitivamente en la vía administrativa un caso que haya creado derechos particulares, la administración no puede resolverlo nuevamente, salvo autorización expresa de Ley, pues de proceder en contrario, su acto quedaría viciado de nulidad absoluta.

En tal virtud, el acto administrativo impugnado al anular lo que había originado derechos subjetivos personales y directos a terceros, adolece del vicio de nulidad por violación de la cosa juzgada administrativa, de conformidad con lo estipulado en el numeral 2 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.

VI

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones expuestas éste Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decide:

En consecuencia, esta sentenciadora, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir la presente causa.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los ciudadanos J.R.M.M., R.J.S.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-8.004.097 y Nº V-18.798.569, respectivamente, en calidad de cuentadantes del C.C.S.D., J.E.L.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.038.758, en representación de las ciudadanas M.E.L.D.S. y D.A.L., titulares de las cedulas de identidad Nº V-2.458.322 y 3.497.412, en su orden, y el ciudadano M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 674.189, asistidos en el acto por el abogado A.J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.834.587, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 175.106, contra el acto administrativo de fecha 15 de enero de 2015, dictado por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.

TERCERO

La nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 15 de enero de 2015, emitido por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida.

CUARTO

SE ORDENA el reestablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas por la ilegalidad de la actividad administrativa, igualmente se ordena la demolición de la construcción realizada arbitrariamente sin menoscabar el derecho a la vivienda de la ciudadana N.R..

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, sírvase notificar a las partes, en Mérida, al primer (1er) día del mes de Octubre del año dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR

DR. MORALBA HERRERA

LA SECRETARIA

ABG. ANA FIGUEROA.

En esta misma fecha se publico la anterior decisión, siendo las Conste.-

EXP. LP41-G-2015-000029.

MH/ma.-