Decisión nº 010 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 30 de Abril de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 30 de Abril de 2004

194º y 145º

Decisión N° 010-04 Causa N°: 2As-2101-04

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. I.V.d.Q.

Identificación de las partes:

Acusado: J.R.P., venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº 9.783.350, de 35 años de edad, concubino, comerciante, hijo de M.d.C.P. (v) y de Padre desconocido, residenciado en el Barrio Panamericano, Av. 80, casa Nº 71-87, Teléfono 7549110.

Víctima: W.R.O..

Apoderados Judiciales: HENDER J.S.S. y M.A.R.S., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 25.294 y 42.592, respectivamente, el primero de los nombrados residenciado en la Avenida 16, sector El tránsito Nº 95C-59, y la segunda de los nombrados en la Avenida 19C, Nº 88C-90, sector Primero de Mayo.

Representante del Ministerio Público: Dr. G.S.B., Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Defensa: E.P.T., y J.G.R.O., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 53.692 y 28.478, con domicilio procesal en la Avenida San Martín, Edificio San Martín, Piso 01, Oficina Nº 08, Teléfonos 0414-6127488 y 0414-6147661.

DELITO (s): HOMICIDIO CULPOSO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 411 y 278 del Código Penal, en concordancia con el artículo 86 ejusdem, así como el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en v.d.R.d.A. interpuesto por los ciudadanos HENDER J.S.S. y M.A.R.S., Abogados en ejercicio, con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano A.R.S., titular de la cédula de identidad Nº 3.933.906, quien es el progenitor del hoy occiso W.R.O., contra la sentencia Condenatoria Nº 01-04, dictada en fecha 22 de Enero de 2004, por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual CONDENO al acusado J.R.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 411 y 278 del Código Penal, en concordancia con el artículo 86 ejusdem, así como el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 10 de Marzo de 2004, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el presente Recurso, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, la decisión impugnada es recurrible, y se encuentra debidamente fundamentada en el Artículo 452 numerales 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó finalmente a efecto en fecha 20 de Abril de 2004 con la presencia de

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los ciudadanos HENDER J.S.S. y M.A.R.S., Abogados en ejercicio, con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano A.R.S., titular de la cédula de identidad Nº 3.933.906, quien es el progenitor del hoy occiso W.R.O., apelan de la sentencia Condenatoria Nº 01-04, dictada en fecha 22 de Enero de 2004, por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual CONDENO al acusado J.R.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 411 y 278 del Código Penal, en concordancia con el artículo 86 ejusdem, así como el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes términos:

Los Apoderados Judiciales del ciudadano A.R., en el segundo capítulo de su escrito de apelación, manifiestan como razones de hecho y de derecho un único motivo, la violación a lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

… El recurso sólo podrá fundarse en: 4. Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica

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Señalan los Abogados de la víctima, que la ciudadana Juez Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar de fecha 20-01-04, decidió admitir totalmente la acusación fiscal, por la comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal; admitió parcialmente la acusación privada, por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, declaró útiles y pertinentes las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, como también admitió las pruebas invocadas por la defensa, declarando con lugar la solicitud interpuesta por la defensa y acordó la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos y mantuvo la Medida Privativa de Libertad en contra del acusado de autos.

Indican los recurrentes que de tales decisiones jurisdiccionales, se desprende que la ciudadana juez violó lo preceptuado en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Adjetivo Penal, por cuanto admitió totalmente la acusación fiscal, por la comisión del delito de Homicidio Culposo, cuando en realidad debió examinar tal acusación, ya que en actas se demuestran circunstancias claras y precisas que determinan la comisión del delito de Homicidio Calificado, por haber actuado el acusado con alevosía y motivos fútiles, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal, y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, tal como lo indicaron los apelantes en el capítulo denominado “Precepto Jurídico Aplicable” de la acusación penal privada.

Asimismo, advierten los Abogados que tales aseveraciones se realizan en virtud de los hechos acontecidos, el día 15-04-03, cuando el hoy acusado discutió acaloradamente con el hoy occiso, por un reproductor de sonido, imputándole el hecho que lo había robado, a lo que el occiso le manifestó que él no tenia necesidad de robar, que si le veía cara de muerto de hambre, para lo cual el acusado desenfundó una pistola que llevaba en la espalda entre su cuerpo y la correa del pantalón, efectuando dos disparos en contra de la humanidad del ciudadano W.R.O., donde el primero de los disparos tuvo orificio de entrada con “Cintilla de Contusión” a una distancia mayor de más de 60 centímetros, y el segundo disparo a menos de 20 centímetros entre la boca del cañón de arma de fuego y el cuerpo del occiso, presentando un orificio de entrada a nivel del hipocondrio con “ahumamiento”, tal como se desprende del informe médico legal y autopsia de ley practicada por el Dr. N.B., Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense de esta ciudad de Maracaibo.

En este mismo orden de ideas, los ciudadanos Abogados exponen en su escrito de apelación que en el informe médico legal se evidencia que el cadáver del occiso presentó dos orificios de entrada de bala, donde el Dr. N.B., dejó constancia de lo siguiente:

1) Orificio de entrada de proyectil (bala) circular, de siete milímetros de diámetro, con cintilla de contusión, en cara lateral izquierda del tercio distal del miembro superior izquierdo… y emerge por orificio irregular de diez milímetros de diámetro, en cara interna de miembro superior a nivel del tercio medio… 2) Orificio de entrada de proyectil (bala) circular, de nueve milímetros de diámetro, situado en hipocondrio izquierdo a nivel de línea axilar anterior con doceavo arco costal izquierdo con ahumamiento a su alrededor… observándose puntos de sutura, el cual según referencia corresponde a la extracción del proyectil, durante el acto quirúrgico…

Advierten los apelantes que de tal transcripción, se deduce que fueron dos disparos los efectuados por el hoy acusado, y no uno como lo han querido ver los testigos ofrecidos por la defensa, y que dichos disparos dejaron características muy particulares en el cadáver, como lo son: “Cintilla de Contusión” y “Ahumamiento”, citando el Manual de Medicina Legal y Técnica Criminalísticas, en su segunda edición 2000, por su autor R.A.R., en relación a la cintilla de contusión; e igualmente en lo que respecta a que existe ahumamiento, cita el texto de Huellas Forenses Manual de Pautas y Procedimientos en Medicina Forense, Primera Edición 2000, por su autor A.L.V.G., Especialista Forense.

De tal manera que advierten los Apoderados de la víctima, que de lo anteriormente explanado, se evidencia que el acusado J.R.P. cometió el delito de Homicidio Calificado, al obrar por medio de un acto voluntario e intencional, de manera alevosa; indicando los mencionados Abogados, que existe alevosía cuando el agente activo del delito no afronta riesgo alguno ni da al sujeto pasivo la menor posibilidad de defenderse, por cuanto el hoy acusado al desenfundar y accionar el arma de fuego, que llevaba escondida detrás de su cuerpo (en la espalda), obraba sobreseguro, e igualmente el acusado obró por motivos fútiles, por cuanto le dio muerte al ciudadano Ríos Oquendo, por el hecho de haberse apropiado supuestamente de un reproductor de sonido, circunstancias estas que conllevan a que efectivamente el delito cometido por el acusado, sea el delito de Homicidio Calificado, más no el delito de Homicidio Culposo, tal como lo indicara la Juez Cuarto de Control de este Circuito Penal en su decisión, y es por tal motivo que los recurrentes manifiestan que la Juez de Control incurrió en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, al admitir la acusación fiscal por semejante delito contra las personas, cuando lo correcto y justo era decidir sobre el cambio de calificación jurídica, o sea el juez podía atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal; tal es el caso que el Ministerio Público, no acusó por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, lo que advierten los apelantes no entender, como es que el Fiscal acusa por un delito y por otro no, cuando uno es consecuencia del otro, por cuanto todos los testigos ofrecidos por la defensa, así como las personas que rindieron declaraciones en la fase preparatoria, revelan claramente que el acusado, sacó un arma de fuego y efectuó los disparos que impactaron en la humanidad del hoy occiso; determinando de esta forma los Abogados en ejercicio, que fue en ese momento cuando la Juez de Control se aparta de la calificación fiscal y le imputa al acusado el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, admitiendo parcialmente la acusación privada.

Los Apoderados Judiciales del ciudadano A.R., en el tercer capítulo de su escrito de apelación, promueven las siguientes pruebas:

1. Entrevistas realizadas a los ciudadanos E.E.P.P., A.R.S. y O.B.G., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, folios 27 y vto, folio 59 y 69, folio 67 y 68, respectivamente, de la primera pieza identificada como (A).

2. Resultado del informe médico legal y autopsia de ley, practicado por el Dr. N.B., Médico Patólogo adscrito a la Medicatura Forense, el día 16-04-03, al cadáver de quien en vida respondió al nombre de W.R., folio 42, primera pieza, identificada como (A).

3. Acta de la Audiencia Preliminar, celebrada ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día 20 de enero de 2004, segunda pieza, identificada como (B).

4. Sentencia publicada en su texto íntegro por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día 22 de Enero de 2004, tercera pieza identificada como (C).

Igualmente, los Abogados recurrentes en el Capitulo Cuarto de su escrito, exponen que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución que pretenden es anular la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado de la Causa el día 20 de Enero de 2004, en contra del acusado J.R.P., y que el nuevo juez que conozca dicha causa, dé fiel cumplimiento a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 330 del Código Adjetivo Penal, asimismo, que se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juzgado de Control diferente al que la pronunció y se inste al órgano subjetivo encargado de dicho Tribunal, que dé fiel cumplimiento a la norma procesal antes citada.

En relación a lo transcrito en el párrafo anterior, los Abogados Hender Sarcos y M.R., citan el comentario realizado por el Dr. E.L.P.S., en su obra “COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL”, Cuarta Edición.

Ahora bien, advierten los apelantes que en la celebración de la audiencia preliminar, el acusado se acogió a la institución de la admisión de los hechos, pero sólo en relación a la acusación hecha por el Fiscal, y la Juez de Control desechó la pretensión y calificación dada por los acusadores privados, según la sentencia impugnada de la siguiente manera:

Oídas todas las partes intervinientes, el Tribunal una vez analizadas la actuaciones que conformaban la carpeta de la investigación fiscal, procedió según lo pautado en el numeral 2º del artículo 326, a hacer un cambio en las calificaciones iniciales dadas tanto por la Fiscalía del Ministerio Público como por la dada por la parte Acusadora, decidiendo el Tribunal mantener la calificación fiscal por el delito de HOMICIDIO CULPOSO y la dada por la parte Acusadora por PORTE ILICITO DE ARMA y para lo cual se le impuso nuevamente la Institución de la Admisión de los Hechos por el cambio de calificación…

(Subrayado de quien recurre).

Consideran los Apoderados Judiciales de la víctima A.R., sobre lo indicado en el párrafo anterior, que la norma invocada por la Juez de Control fue el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y no el artículo 326 ejusdem, como lo señala en la sentencia, ya que el último artículo corresponde a los requisitos de la acusación fiscal; señalando los Abogados en ejercicio, que hubo una errónea aplicación del ordinal 2º artículo 330, para lo cual citan el contenido del mencionado artículo.

Asimismo, manifiestan los solicitantes que en razón al artículo ut supra citado, que del mismo no se evidencia que se le otorgue al Juez la posibilidad de cambiar de modo definitivo la calificación del delito, ya que sólo puede atribuirle una calificación distinta con carácter provisional al delito, cuando haya diferencia entre la calificación hecha por la Fiscalía y la calificación dada por los acusadores privados, y que en todo caso lo que si es evidente es que debe ordenar la apertura a juicio. De igual manera los Abogados de la víctima, refuerzan lo antes expuesto, citando el contenido del último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, y se plantean que de existir esta prohibición para la parte, ¿no es lógico que el Juez en esta etapa, también esté limitado a conocer cuestiones propias del Juicio Oral?

Los apelantes prosiguen su escrito de apelación, manifestando que en la audiencia preliminar se aprecia que la Juez basó su decisión de cambiar la calificación del delito en los siguientes fundamentos:

Posteriormente, luego de escuchado los alegatos de las partes en esta audiencia preliminar y revisado como ha sido los escritos de acusación, así como la carpeta de investigación practicada por el Representante del Ministerio Público, con la cual fundamenta la acusación la cual fue mostrada ad effectum vivendi (sic) y siendo la oportunidad para decidir esta JUZGADORA CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamiento PRIMERO: Se admiten totalmente la acusación fiscal presentada por el Representante del Ministerio Público en contra del acusado J.R.P.…, por considerarlo autor del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal cometido en perjuicio de W.R.O., de conformidad a lo establecido en el artículo 330 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la lectura realizada a cada una de las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, para sustentar la presente acusación, en especial la de los dichos de los testigos de los hechos ciudadanos E.E.P., quien manifestó…

(Subrayado de los apelantes)

… Quienes hoy recurren, se preguntan ¿es acaso una Audiencia Preliminar o un juicio inquisitivo, sumario, escrito y sin contradictorio?, Evidentemente, la Juez de Control no sólo de plano, desechó la acusación particular como lo hizo, sino que conoció de asuntos que sólo le estaba reservado al Juez de Juicio conocer, esto es, el fondo de la controversia, y la valoración de las pruebas

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Los Abogados en ejercicio, advierten en su escrito de apelación, que por otra parte la Juez de Control vulneró los principios procesales como lo son el contradictorio, el principio de oralidad e inmediación, es decir para que el juez pueda analizar las pruebas como lo expresa la Juez Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal y decidir sobre la calificación definitiva del delito, debe el proceso penal encontrarse en la etapa de juicio oral, donde el Juez de Juicio conoce verdaderamente los hechos planteados, y puede formarse no solo un criterio, sino que también pueda hacer una construcción de una verdad (procesal) y establecer una responsabilidad si la hay, y su correspondiente castigo. Igualmente, señalan los apoderados de la víctima, que para que el Juez pueda valorar las pruebas debe analizar su contenido, y sobre este punto citan la Sentencia Nº 1124 de fecha 08-08-2000, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal.

Continúan los recurrentes exponiendo que según ellos entienden, las pruebas con cuestión del juicio oral y la audiencia preliminar representan un filtro para aquellas pruebas que han sido obtenidas al margen del ordenamiento legal, más sin embargo la juez, según dijo en el acta y en la sentencia, valoró las pruebas que la representación fiscal trajo en la carpeta de investigación, a lo que se preguntan los apelantes ¿cómo escuchó el dicho de los testigos presenciales si ellos no estaban en la audiencia?, si los leyó ¿no es una franca violación al principio de inmediación y oralidad del proceso?, ¿dónde está el análisis que hizo la juez de las pruebas analizadas?. De esta actuación dejan de manifiesto los Abogados del ciudadano A.R., que la Juez violentó el principio de igualdad procesal, haciendo referencia al respecto sobre la sentencia Nº 305 de fecha 18-06-02, emanada de la Sala de Casación Penal.

De la misma manera los solicitantes, prosiguen su escrito citando el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y manifiestan que la Juez de Control, no tomó en consideración el bien jurídico afectado, ni el daño social causado, ni mucho menos motivó adecuadamente la pena impuesta, contrario a ello, se limitó a decir lo siguiente:

Este Tribunal, antes de decidir, acerca de la solicitud hecha por el imputado de acogerse a la figura de la Admisión de Hechos, observa:

Que el delito que establece mayor pena es el de PORTE ILICITO DE ARMA el cual prevé la pena de TRES (3) años a CINCO (5) años de prisión, calculando el término medio en CUATRO (4) años de PRISION y siendo el caso que de conformidad a lo establecido en el artículo 86 del Código Penal, lo procedente en derecho es la aplicación de las 2/3 partes de la pena establecida en el artículo 411 del Código Penal, siendo de UN (1) AÑO Y DIEZ (10) MESES de PRISION, adicionando la pena a imponer por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA, hace un total de CINCO (5) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISION; ahora bien hecha la rebaja de 1/3 parte de la pena a imponer, por ser un delito contra las personas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente (sic) de conformidad con el procedimiento acordado, corresponde la imposición de una pena de TRES (3) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRISION MAS LAS ACCESORIAS DE LEY…

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Finalmente, los apelantes solicitan se declare con lugar el Recurso interpuesto, se anule la Audiencia Preliminar celebrada ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de Enero de 2004, en base a los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juzgado de Control diferente al que la pronunció y se inste al Órgano Subjetivo encargado de dicho Tribunal, y dé fiel cumplimiento a la norma procesal prevista en el ordinal 2º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado en ejercicio E.P.T., en su carácter de Defensor del acusado J.R.P., de conformidad al contenido del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a darle formal contestación al recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano A.R., en su condición de padre del hoy occiso W.D.R.O., quienes apelaron de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la audiencia preliminar realizada el día 20 de Enero de 2004, y mediante el cual se condenó a su representado por el delito de Homicidio Culposo y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 411 y 278 del Código Penal, admitiendo totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y desestimando parcialmente la acusación presentada por la parte querellante.

La defensa del imputado de autos, indica en su escrito de contestación, que del resumen de todas las declaraciones de los testigos presenciales del hecho que se investigó y juzgó, ningún testigo se acercó o asemejó en su declaración al expuesto por los querellantes, cuando manifiestan en su escrito de apelación que el acusado J.P. actuó sobreseguro, con premeditación y alevosía, cuando en ningún momento su defendido llegó a apuntar al hoy occiso no habiendo motivo ni necesidad para tener el carácter voluntario e intencional de quitarle la vida al ciudadano W.R.; igualmente reseña la defensa que la parte acusadora insiste que el imputado de autos realizó dos disparos cosa o circunstancia que ningún testigo manifestó y todos de una manera conteste declararon que fue un solo tiro; asimismo, indica el Abogado E.P., que la parte querellante en su exposición argumenta el informe médico legal de autopsia de ley practicada por el Dr. N.B., tratando de confundir, objetando que fueron dos disparos cuando en realidad fue un solo disparo que fue en el brazo pero que también le atravesó y le dio por las costillas, hecho este que fue ratificado por todos los testigos en su declaración; de igual manera continua la defensa exponiendo, que el Tribunal se limitó a hacer un estudio y análisis de la investigación y de las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, igualmente por la defensa, y consideró en aras de una buena y justa administración de justicia que su representado había cometido el delito de Homicidio Culposo, por lo que no entiende la defensa ni comprende como la parte acusadora califica de Homicidio Calificado el hecho cometido por su representado sin haber aportado prueba alguna a la investigación al contrario se limitó a entorpecer y se opuso a que se practicara una prueba anticipada solicitada por el Representante del Ministerio Público que tenía como fundamento recabar pruebas para determinar el hecho delictual. Continua señalando la defensa en su contestación, que la parte acusadora no aportó ningún nuevo elemento durante la etapa de la investigación y simplemente se limita a decir que es Homicidio Calificado, porque a saber y entender considera que es calificado, situación ésta que no se corresponde con los parámetros o fundamentos legales que tiene el ordenamiento jurídico, es decir que se deben probar los hechos para poder calificar los mismos, y considera la defensa que la parte acusadora no ha aportado absolutamente nada como para pretender dicha calificación.

En este mismo orden ideas, el Abogado E.P. en su carácter de defensor del ciudadano J.R.P., expone en su escrito de contestación, que la parte acusadora basa el argumento de su apelación en la violación a lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que la Juez Cuarta de Control de este Circuito Judicial, violó tal disposición; criterio este que rechaza contundentemente la defensa en virtud de que la ciudadana juez una vez que admitió totalmente la acusación fiscal con la calificación de Homicidio Culposo y Porte Ilícito de Arma, solicitado por la parte acusadora, y previa solicitud de la defensa, se le acordó a su defendido la institución de admisión de hechos con motivo al nuevo delito por el cual ha sido acusado y todo esto es completamente ajustado a derecho, tomando en cuenta que la Juez de Control en la audiencia preliminar puede admitir tanto la acusación del Ministerio Público como el de la víctima, pero necesariamente tiene que dar cabida a una de ellas pues el acusado no puede defenderse de dos visiones distintas del mismo hecho, de tal manera que el Juez tiene que escoger de conformidad con lo que a su libre juicio resulte de la actuaciones, a la hora de dar cumplimiento al numeral segundo del artículo 331, y realmente esto fue lo que se percibió en la audiencia preliminar, una audiencia ajustada a derecho dentro de los parámetros legales porque no se le puede negar al acusado el derecho de admitir los hechos tomando en cuenta que es un derecho o potestad que tiene el acusado, donde la parte acusadora no se puede oponer a dicho derecho y a interferir como ha pretendido hacerlo valer.

Finalmente, la defensa considera que se debe declarar inadmisible tal apelación en virtud de que la fundamentación en la que basó la parte acusadora se refiere a la apelación de la sentencia de un juicio oral más no así de sentencia en audiencia preliminar; asimismo, señala el Abogado defensor, que la acusación privada ha hecho una errada y mal interpretación del derecho si se toma en cuenta que el Artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente al hablar de la admisibilidad establece lo siguiente: El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral; igualmente establece el ciudadano E.P., que el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa los motivos o causales de manera taxativa en los cuales se podrá fundamentar la apelación de la sentencia en juicio oral, motivo por el cual la defensa solicita se declare inadmisible la presente apelación.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, el escrito de contestación de la defensa y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, entra a decidir bajo las siguientes consideraciones:

La Sala observa que los recurrentes limitan su apelación a la violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, es criterio de los apoderados de la victima A.R., “…que la Ciudadana Juez de Control incurrió en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, al admitir la acusación fiscal por semejante delito contra las personas, cuando lo correcto y justo era decidir sobre el cambio de calificación jurídica, o sea el juez podía atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional, distinta a la de la acusación fiscal…”

No obstante lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado observa también que el criterio del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, está ajustado a los hechos y al derecho, pues está demostrado en actas suficientemente que el acusado J.R.P. no tuvo la intención de causarle la muerte al ciudadano W.R., por cuanto los hechos se desarrollaron en la forma como lo expuso el mencionado acusado, versión que aparece corroborada por la declaración de los testigo presenciales, evidenciándose la comisión de un delito culposo, invocándose el contenido de lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, dado que se desprende de las actas que la víctima W.R. le requirió al acusado una cantidad de dinero para apuestas, a lo cual éste le respondió que no tenía esa cantidad, pero que le podía dar menos, dicha negativa molestó a la hoy víctima, quien estando bajo la influencia del alcohol, se le abalanzó con una botella de cerveza al acusado haciendo el ademán de quitarle el arma de fuego que este último cargaba en su cinto y al tratar de impedir dicho acto, se le fue un tiro, causándole la muerte al ciudadano W.R. y que por ello el resultado no puede atribuírsele a la acción de su patrocinado y que en todo caso respondería a titulo de culpa pero no de dolo.

Con respecto a lo alegado por los apoderados judiciales del ciudadano A.R., relativo a que se efectuaron 2 disparos que impactaron en la humanidad del hoy occiso WIILY D.R.O., y donde el primero de los disparos impactó entrando por la cara lateral izquierda del tercio distal del miembro superior izquierdo con orificio de entrada con “CINTILLA DE CONTUSIÓN” a una distancia mayor de 60 centímetros, acercándosele posteriormente para efectuarle un segundo disparo a menos de 20 centímetros, distancia ésta existente entre la boca del cañón del arma de fuego y el cuerpo del occiso, presentando un orificio de entrada a nivel del hipocondrio con AHUMAMIENTO, la Sala considera pertinente destacar lo que se entiende por cintilla de contusión y cuando hay presencia de ahumamiento.

Al respecto los autores P.L.C. y P.G.S., en su obra “Investigación Criminal y Criminalística”, exponen lo siguiente:

Se entiende por anillo de contusión: “El anillo o corona de contusión o collarete erosivo como también se le conoce, cuando el proyectil hace contacto con la piel: la dermis cede a esa presión, formando un cono de depresión; en cambio, la epidermis que carece de elasticidad, se rompe. Finalmente, el proyectil acaba por penetrar en la dermis”.

Vale mencionar que la presencia de ahumamiento alrededor de una herida depende de múltiples factores: la distancia de disparo, el tipo de pólvora, el tamaño del cañón, el calibre del arma, el tipo de arma, la ausencia de objetos extraños interpuestos entre la boca de fuego del arma y el blanco, etc. La distancia de disparo en la que aparece el ahumamiento está entre uno (01) y quince (15) cm., siendo treinta (30) y cuarenta (40) cm., la distancia máxima a la que el ahumamiento se ha encontrado. Debe quedar claro además que a distancias superiores a veinte (20) cm., y hasta el límite superior en el que es posible hallar el ahumamiento, éste se superpone al tatuaje por gránulos de pólvora característicos de las heridas de distancia intermedia.

(Vanegas González, A.L.. Huellas Forense. Pág. 61)

Por lo que de lo anterior se deduce que fue un solo disparo, el que impacto al hoy occiso, además hay que considerar circunstancias como que hubo forcejeo entre J.R.P. y W.D.R.O., así como la trayectoria del proyectil, la cual consta en las actas y en la que se deja constancia que siguió un recorrido de abajo hacia arriba y tal como lo establece A.L.V.G. en su obra “Huellas Forenses”: “Vale recalcar entonces que en la medida en que el proyectil pierde energía dentro de un cuerpo u órgano es que produce el daño y que la capacidad de lesionar no depende sólo de la energía cinética, sino de otros factores concomitantes con son el ángulo de variación sobre su eje mayor, su desviación sobre el centro de gravedad de manera circular y el movimiento de rotación del proyectil mismo”.

No obstante también de las actas y de las declaraciones de los testigos se desprendieron suficientes evidencias para modificar la calificación jurídica inicial dadas tanto por la Fiscalía del Ministerio Público como por la parte acusadora, decidiendo el tribunal mantener la calificación fiscal por el delito de HOMICIDIO CULPOSO y la dada por la parte acusadora por PORTE ILICITO DE ARMAS.

No obstante, todo lo anteriormente expuesto, no pueden los Miembros de este Tribunal Colegiado, evidenciar plenamente de las actas que conforman la causa, que existió la intención en la mente del acusado de causarle la muerte a quien en vida respondiera al nombre de W.D.R.C., por cuanto del análisis en conjunto tanto de las pruebas técnicas como del contenido de las testimoniales que aparecen del acta de debate no se evidencia si el disparo se produjo como resultado del forcejeo entre la victima y victimario, o si fue la mano de J.R.P., quién accionó el arma para cegar la v.d.W.D.R.C.; lo que coincide en el cambio de calificación por errónea aplicación de una norma jurídica.

Al respecto se hace necesario determinar en que supuestos se incluye lo que la doctrina y jurisprudencia han considerado como violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación.

En tal sentido la doctrina en la materia ha dejado establecido que se presenta el supuesto de quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión y violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica cuando: “…la sentencia definitiva desconoce la existencia de la Ley y, por consiguiente, no la aplica o cuando conociendo su existencia la aplica, pero la aplica mal, la aplica equivocadamente, erróneamente; p.e., cuando el tribunal califica a un hecho como punible que no lo es, o cuando da a los hechos que consideró probados una calificación jurídica distinta o lo que es lo mismo, cuando la conducta del acusado no se adecua debidamente al tipo preestablecido…” . (Código Orgánico Procesal Penal. Comentado. A.R.T.. Pág. 647).

El autor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, expresa con relación a la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, lo siguiente:

El Numeral 4 de este artículo 452, se refiere a situaciones de error en la aplicación de tal o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación, a ambas razones. Se trata de los casos clásicos de infracción de ley, tales como:

a) El declarar como probados ciertos hechos y sancionarlos como delitos sin serlos, con lo cual se infringiría, por indebida utilización, las normas penales sustantivas aplicadas por el tribunal a esos hechos.

b) El declarar como no constitutivos de delito ciertos hechos que si lo son, con la consiguiente infracción, por falta de aplicación, de las normas penales que tales delitos tipifican.

c) Los errores en la calificación de los hechos que se declaran probados, de la participación de los imputados y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con errónea aplicación de la norma falsamente aplicada e inobservancia de la realmente aplicable.

d) Los errores en la adecuación de las penas.

e) El sancionar a los imputados a pesar de haberse acreditado alguna causa de extinción de la responsabilidad penal.

f) El haber obrado el tribunal con manifiesta incompetencia.

g) Las infracciones de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencias en la valoración de la prueba.

h) La falta de admisión de un medio de prueba que era admisible en derecho, por no ser inconducente, impertinente, inútil o ilegal.

En el numeral 4 del artículo 452 se apoyará también toda denuncia sobre falta de congruencia entre la acusación y la sentencia por haber sancionado el tribunal por un delito más grave al imputado o haber apreciado una agravante no señalada en la acusación, sin que el fiscal del Ministerio Público hubiere solicitado la ampliación de la acusación o sin que el tribunal hubiere advertido al imputado sobre la posibilidad de una nueva calificación

.

Al respecto citamos el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Penal del 31 de Octubre de 2001, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León:

…Del artículo transcrito se desprende que al denunciar la inobservancia o la errónea aplicación de un precepto legal, estos motivos deben estar referidos a que el juez presidente en su labor de redacción de la sentencia hubiere establecido como ilegal un hecho que es lícito, o incurrió en un error de derecho al calificar el delito, la participación del acusado o al aplicar la pena, por lo tanto la recurrente, al efectuar la denuncia por alguno de estos motivos, a saber, inobservancia o errónea aplicación de una norma, debe indicar de qué manera impugna la decisión señalando en qué forma el juez presidente incurrió en alguna de las situaciones señaladas, condición con la cual no cumplió la recurrente en su denuncia, además de indicar de manera conjunta varios vicios, incumpliendo con lo establecido en el artículo señalado…

También señalamos el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 20 de Noviembre de 2001, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León:

La inobservancia y errónea aplicación de un precepto legal son motivos diferentes y configuran distintos supuestos de procedencia del recurso, el primero se refiere a la falta de aplicación del precepto legal; y el segundo, se refiere a la equivocación en que pudieran incurrir los sentenciadores al momento de hacer un pronunciamiento. Sin embargo, ambos se refieren al error de derecho en el cual incurre el juez al aplicar el precepto legal y por este motivo debe la recurrente indicar la Sala, cuál es el error, es decir, debe indicar la norma infringida…

Para reforzar el criterio sostenido por esta Sala de Alzada, se señala también el contenido de la Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 13 de Noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo:

…El impugnante denuncia la infracción de los artículos 34 y 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por indebida y falta de aplicación, respectivamente. Sin embargo, cuestiona los hechos dados por probados por el juzgado de juicio, en el sentido de que éste, para la calificación del delito, ha debido determinar la concurrencia de otros elementos fácticos (situación económica del acusado, cantidad de dinero decomisado, posesión de balanzas y pesas). En otras palabras, muestra el impugnante disconformidad con los hechos establecidos por el sentenciador. En este sentido, la Sala ha sostenido, en forma reiterada que cuando se alega error de derecho, por indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva, el impugnante debe mostrarse de acuerdo con los hechos dados por probados. Respetando los hechos establecidos en el fallo, es la única manera de poder determinar si el juez aplicó o dejó de aplicar las normas denunciadas como infringidas…

Esta Sala revisó la sentencia recurrida verificándose que su contenido coincide con la Justicia como valor superior por sobre formalidades superfluas, y por otra parte hace satisfactoria la aplicación del derecho en el establecimiento de un fallo justo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho HENDER J.S. y M.A.R.S., obrando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano A.R. al considerar que no se explanaron de manera detallada los fundamentos por los cuales se consideró que se incurrió en lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto ni de los elementos aportados durante la etapa de investigación ni de los alegatos expuestos en el escrito de apelación se evidencia elemento alguno que sustenten su petición, limitándose simplemente a explanar que se trata de un homicidio calificado, no correspondiéndose esta situación con los fundamentos de nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto se deben probar los hechos para poder calificar los mismos, es por lo que a juicio de quienes aquí deciden la calificación planteada queda desvirtuada.- ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos HENDER J.S.S. y M.A.R.S., Abogados en ejercicio, con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano A.R.S., quien es el progenitor del hoy occiso W.R.O., contra la sentencia Condenatoria Nº 01-04, dictada en fecha 22 de Enero de 2004, por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual CONDENO al acusado J.R.P., a sufrir la pena de TRES (03) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN MÁS LAS ACCESORIAS DE LEY, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 411 y 278 del Código Penal, en concordancia con el artículo 86 ejusdem, así como el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se confirma la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

JUEZ DE APELACION JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 010-04 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.