Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 15 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

SAN CRISTÓBAL, 15 DE JUNIO DE 2009

199° y 150°

EXPEDIENTE N° SP01-L-2007-0001004.-

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: J.R.P.D., Venezolano mayor de edad, identificado con la cédula N° V-22.680.988.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: F.D.L.G., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad Nº V- 11.491.504 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.645.

DOMICILIO PROCESAL: Avenida 19 de Abril, Centro Comercial El Tamá, sede del Ministerio del Trabajo, Procuraduría de Trabajadores del Estado Táchira.-

DEMANDADAS: Sociedad Mercantil “PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN C.A (PROMANCO C.A) Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 16 de Octubre de 1984, bajo el N° 59, Tomo 6-A, representada el ciudadano N.S.Q., y la COOPERATIVA DON MONCHE 2004, R.L, Inscrita por ante el Registro Inmobiliario del Municipio G.d.H.d.E.T., en fecha 06 de Septiembre de 2004, bajo la matricula 04LRC-T-II N°. 15, folios 98 al 108, en la persona de su Presidente ciudadano D.A.R.P..

APODERADO DE LA PARTE CODEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL “PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN C.A (PROMANCO C.A) H.A.J.M., M.C.S.Y., J.J.F.M., MARÍA CRISELY MONCADA CORDERO Y TIBAYDE J.S.D.R., venezolanos, mayores de edad, identificados con la cédulas Nos. V-3.074.753, 9.247.175, 13.350.454, 17.107.835 y 10.147.138, respectivamente e inscritos en el inpreabogado bajo el Nos. 3.639, 38.708, 83.046, 122.776 y 38.667 en su orden.

DOMICILIO PROCESAL: Carrera 23 N° 10-168, Edificio Marisol, Planta Baja oficina A-1 Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Tachira.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE LABORAL.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha 05 de Noviembre de 2007, por la ciudadana F.D.L.G., actuando en nombre y representación del ciudadano J.R.P.D., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.

En fecha 08 de Noviembre de 2007, el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada Sociedad Mercantil “PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN C.A (PROMANCO C.A), quien en fecha 29 de Enero de 2008, hace un llamado de terceros, solicitando la notificación de la empresa COOPERATIVA DON MONCHE 2004, R.L, en la persona de su Presidente D.A.R.P., la cual fue admitida por el mencionado Juzgado en fecha 29 de Febrero de 2008, ordenando la notificación de la mencionada Cooperativa, para la celebración de la audiencia preliminar, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la empresa COOPERATIVA DON MONCHE 2004, R.L, ni por si ni por medio de apoderado judicial motivo por el cual se declaro la presunción de admisión de hechos, por lo que respecta a dicha codemandada, continuándose la celebración de la Audiencia Preliminar con la comparecencia de la empresa “PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN C.A (PROMANCO C.A) finalizando la misma el día 18 de Diciembre de 2008, ordenándose la remisión del expediente al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose el día 14 de Enero de 2009 a este Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral Pública y Contradictoria, para el control de la prueba promovida por la parte, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alega el actor en su libelo de demanda lo siguiente:

• Que comenzó a trabajar para la Sociedad Mercantil “PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN C.A (PROMANCO C.A), el día 20 de Enero de 2005, de manera subordinada e ininterrumpida.

• Que se desempeñó como obrero en la obra Construcción de Galpones para el funcionamiento de las Cooperativas de la misión Vuelvan Caras en la Zona Industrial de la Fría, Municipio G.d.H.d.E.T., cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 meridiano y de 1:00 pm a 5:00 pm en una jornada diaria de 09 horas y 45 horas semanales.

• Que el demandante en el cumplimiento de sus obligaciones, el día 13 de Abril de 2005, le ocurrió un accidente de trabajo, cuando se descargaba la góndola de tubos de hierro de 250 kilogramos los trasladaban con 16 trabadores más, en el momento de trasladar uno de los tubos, de manera inesperada y ante la ausencia de sistema de seguridad el demandante resbalo y el tubo le cayo golpeando el pie derecho, el cual le ocasionó traumatismo severo claudicación intermitente y marcha asistida por muleta, lesión que lo incapacitó para trabajar en un cien por ciento (100%).

• Que el día 14 de Abril de 2005, se suspendió la relación de trabajo a causa del infortunio de trabajo ocurrido y que percibió su salario hasta el día 20 de Julio de 2005, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Por las razones antes expuestas se vio en la necesidad de demandar a la Sociedad Mercantil “PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN C.A (PROMANCO C.A), representada por el ciudadano N.S.Q., para que convenga en pagarle la cantidad total de Bsf. 222.011,01 por los conceptos de Prestaciones Sociales e indemnizaciones derivadas del accidente de Trabajo

Adicionalmente a la declaratoria de presunción de admisión de hechos establecida por la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución por lo que respecta a la COOPERATIVA DON MONCHE 2004, R.L tercero en la presente causa, como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la Prolongación de la Audiencia Preliminar, la parte demandada no dio contestación a la demanda interpuesta en su contra.

Al momento de contestar la demandada la apoderada de la parte codemandada Sociedad Mercantil “PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN C.A (PROMANCO C.A), señaló lo siguiente:

• Opuso como defensa de fondo la falta de cualidad o interés del actor para intentar y sostener el juicio.

• Negó, rechazo y contradijo que el demandante haya prestado sus servicios para la codemandada de manera subordinada e interrumpida.

• Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los señalamientos que componen el escrito de la demanda.

• Alegaron no ser procedentes las indemnizaciones demandadas por el actor ya que el demandante no es trabajador de la codemandada y que mal puede tener derecho a dichos conceptos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1) Documentales:

1.1 Acta levantada por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo en la Fría, de fecha 29 de Septiembre de 2005, marcada con la letra “A” corre inserta a los folios (128). Por tratarse de un documento administrativo suscrito en presencia de la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio, sin embargo, considera este Juzgador poco contribuye a la resolución de la presente causa.

1.2 Informe Médico Terapéutico Ocupacional expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 25 de Agosto de 2005, marcado con la letra “B” y corre inserto al folio (129). El presente Informe médico, fue tachada durante la celebración de la Audiencia de juicio oral y pública por los apoderados judiciales de la empresa PROMANCO; sobre dicha tacha se aperturó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para permitir a la parte tachante de la misma promover y evacuar las pruebas referidas a dicha tacha, sobre el resultado de la tacha formulada por la codemandada se pronunciará este Juzgador como punto previo antes de las consideraciones para decidir el presente fallo.

1.3 Solicitud de interconsulta Médica, con sello húmedo del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Hospital Central de San Cristóbal, Servicio Ortopedia y Traumatología consulta externa de fecha 21 de Septiembre de 2005, marcada con la letra “C” la cual corre inserta al folio (130). Por tratarse de un documento administrativo suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio, particularmente en cuanto a que la lesión sufrida por el actor no tuvo antecedentes de fractura a nivel de miembro afectado.

1.4 Certificación N° 089/05 de Discapacidad Total y Permanente, de fecha 24 de Noviembre de 2005, a nombre del ciudadano J.R.P.D., por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, marcada con la letra “D” y corre inserta al folio (131). La presente certificación médica, fue tachada durante la celebración de la Audiencia de juicio oral y pública por los apoderados judiciales de la empresa PROMANCO; sobre dicha tacha se aperturó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para permitir a la parte tachante de la misma promover y evacuar las pruebas referidas a dicha tacha, sobre el resultado de la tacha formulada por la codemandada se pronunciará este Juzgador como punto previo antes de las consideraciones para decidir el presente fallo.

1.5 Informe de investigación de Accidente de Trabajo de fecha 22 de Noviembre de 2005, expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, marcada con la letra “E” y corre inserto a los folios (132) al (140) ambos folios inclusive. El presente Informe, fue tachado por los apoderados judiciales de la empresa PROMANCO durante la celebración de la Audiencia de juicio oral y pública; sobre dicha tacha se aperturó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para permitir a la parte tachante promover y evacuar las pruebas referidas a dicha tacha, sobre el resultado de la tacha formulada por la codemandada se pronunciará este Juzgador como punto previo antes de las consideraciones para decidir el presente fallo.

1.6 Informe Médico, expedido por el Hospital Central con sello húmedo del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Hospital Central de San Cristóbal, Servicio Ortopedia y Traumatología de fecha 23 de Junio de 2006, a nombre del ciudadano J.R.P.D., corre inserto al folio (141). Por tratarse de un documento administrativo suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio y de su contenido se observa que el demandante fue ingresado al Hospital Central de San Cristóbal el 13/05/2005 y fue dado de alta el día 31/05/2005 por presentar mejoría clínica, destacándose que el tratamiento dado en dicho centro asistencial consistió en Antibiocoterapia y cura local.

1.7 Informe Médico a nombre del ciudadano J.R.P.D., de fecha 21 de Junio de 2006, con sello húmedo del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Hospital Central de San Cristóbal, Ambulatorio La Fría, marcado con la letra “G” y corre inserto al folio (142). Por tratarse de un documento administrativo suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio y de su contenido se observa que el demandante fue ingresado al Hospital Central de San Cristóbal el día 13/05/2005 referido del Ambulatorio F.R.L. del IVSS por presentar Celulitis Absecesada en pie derecho.

1.8 Poder Apud Acta y Contrato de Servicios y Honorarios Profesionales, los cuales no fueron promovidos, pero si consignados al expediente y corren a los folios (143) al (146) ambos folios inclusive. Por tratarse de un documento que lleva sello y firma de la secretaria de la Unidad de Recepción y Distribución de documento del Circuito Judicial del Táchira, se le reconoce valor probatorio, sin embargo, poco aporta a la resolución de la presente controversia.

1.9 Demanda presentada ante el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Estado Táchira, la cual no fue promovida pero si consignada al expediente y que corre a los folios (147) al (157) ambos folios inclusive. Por tratarse de documentos privados que emanan de la propia parte que los promueve no se le reconoce valor probatorio alguno.

2) Testimoniales: De los ciudadanos D.C.C., R.U.G.B., G.R. ALBERNIA, ENGELLBERTH CHIVHILLA DELGADO Y P.E.G.S., identificados con la cédula de identidad Nos. 2.682.697, 5.730.128, 8.104.724, 18.613.594 y 5.730.489, en su orden.

Para la fecha y hora de celebración de la Audiencia de juicio oral y pública compareció por ante este Tribunal únicamente el ciudadano ENGELLBERTH CHIVHILLA DELGADO, quien entre otros particulares manifestó: a) que él conoce al demandante en razón del trabajo que desempeñó en la misma obra para la cual laboraba el demandante ubicada en la Zona Industrial de la Fría; b) que la empresa para la cual laboraba en dicha obra se denomina PROMANCO; c) que él estaba presente el día en que al demandante le ocurrió el accidente; d) que ese día eran 4 trabajadores los que bajaban la tubería en un riel y que de ahí lo agarraban 12 personas a la altura del pecho aproximadamente; e) que ese día el piso estaba resbaloso y que al demandante le cayó en el pie la tubería; f) que a los trabajadores les pagaba el Arq. Libanosky que era el representante de la empresa PROMANCO; g) que el Arq. Libanosky mandaba en dicha empresa, que les pagaba con cheques y a veces en efectivo; h) que actualmente es socio de la Cooperativa Don Monche 2004 R.L; i) que la Cooperativa actualmente se va a disolver, pues queda pendiente cancelar un crédito que les dio el banco y listo; j) que él nunca estuvo en la directiva de dicha Cooperativa; k) que el Gobierno nunca les dio contratos de obra; l) que esa cooperativa se formó porque ellos estaban haciendo un curso de electricidad y el instructor quería que formaran una Cooperativa; m) que la empresa PROMANCO estuvo de acuerdo en que en lugar de tener sindicatos tuvieran una cooperativa; n) que él trabajó 4 meses y medio en Promanco desde Diciembre de 2004 aproximadamente hasta el año 2005. La presente testimonial se valora conforme a las reglas de la sana crítica.

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN C.A (PROMANCO C.A)

1) Documentales:

• Copia Simple del Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública, de fecha 17 de Marzo de 2005, Contrato No.2005-03-E-01, Cod. Unidad 980.002, celebrado entre Instituto Nacional de Cooperativa (Ince) y la Sociedad Mercantil “PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN C.A (PROMANCO C.A) para la construcción de la obra “Campo Industrial La Fría, Misión Vuelvan Caras” marcada con la letra “A” y corre inserta a los folios a los folios (164) al (167) ambos folios inclusive. Por tratarse de un documento suscrito por la autoridad competente para ello se le reconoce valor probatorio y de su contenido se evidencia que en fecha 17 de Marzo de 2005, el INCE suscribió con la empresa Profesionales de Mantenimiento y Construcción C.A., un contrato de obra cuyo objeto era la construcción de la obra campo industrial La Fría – Misión Vuelvan Caras, incluye cuatro (4) galpones T4, un comedor industrial y culminación de urbanismo campo industrial La Fría.

• Original del Acta de Inicio de fecha 25 de marzo de 2005, de la construcción de la obra Campo Industrial La Fría, Misión Vuelvan Caras”, que incluye 4 galpones T4, un comedor industrial y culminación de urbanismo Campo Industrial La Fría, marcada con la letra “B” y corre al inserta al folio (168). Por tratarse de un documento administrativo suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio y de su contenido se observa que la obra a la que se hizo referencia anteriormente se inició el 25 de Marzo de 2005.

• Informe del Campo Industrial la Fría, del Municipio G.d.H.d.E.T., de fecha mayo de 2005, emanado del Ministerio para la Economía Popular de la República Bolivariana de Venezuela, con logotipo de la Misión Vuelvan Caras, en el cual se indica dentro de las cooperativas conformadas, la cooperativa Don Monche 2004, R.L, marcada con la letra “C” corre inserto a los folios (170) al (220) ambos folios inclusive. Si bien es cierto, en el presente documental se observan logo de la Misión Vuelvan Caras y del Ministerio para la Economía Popular, considera este Juzgador que dichas documentales constituyen documentos apócrifos que no puede ser valorados por este Juzgador, pues pueden emanar de la propia parte que los promueve por tal motivo no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Original de la Comunicación enviada por la Cooperativa Don Monche 2004, R.L, a la Sociedad Mercantil “PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN C.A (PROMANCO C.A) de fecha 02 de febrero de 2005, y recibida en fecha 04 de marzo de 2005, en la que le informan el personal que forma parte de la mencionada cooperativa, marcada con la letra “D” y corre a los folios (222) al (224) ambos folios inclusive y Copia Simple de la Comunicación enviada por la Cooperativa Don Monche 2004, R.L, y otras cooperativas, al Ministro para la Economía Popular, de fecha 01 de agosto de 2005, marcada con la letra “E” y corre inserta al folio (225). Dichas documentales emanan de la co demandada Cooperativa Don Monche 2004 R.L. y las mismas no fueron desconocidas durante la celebración de la Audiencia de Juicio ni por dicha empresa ni por el demandante, por tal razón se le reconoce valor probatorio en cuanto a los trabajadores que laboraban en la misma y el ofrecimiento hecho a la empresa de mano de obra el 02 de Febrero de 2005.

• Copia Simple del Acta Constitutiva y Estatutos de la Asociación Cooperativa Don Monche 2004, R.L, marcada con la letra “F” corren a los folios (226) al (233) ambos inclusive. Por tratarse de un documento público otorgado por ante la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio como tal.

• Copia Simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios de la Asociación Cooperativa Don Monche 2004, R.L, celebrada el 22 de septiembre de 2005, debidamente inscrita por ante el Registro Inmobiliario del Municipio G.d.H.d.E.T., en fecha 12 de enero de 2006, inscrita bajo la matricula 06LRC Tomo I No.07, Folios 47 al 57, marcadas con la letra “G” y corren inserta a los folios (234) al (244) ambos folios inclusive. Por tratarse de un documento público otorgado por ante la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio como tal.

• Once (11) Facturas con membrete por la Cooperativa Don Monche 2004, R.L, identificada con No de Rif. J-31232311-6 y Nit No.0369515918, de fechas 01, 08,15,20 y 29 de Abril de 2005; 06, 11, 13 y 20 de Mayo de 2005 y 03 de Junio de 2005, a nombre de Promanco C.A. por concepto de trabajos realizados a esa empresa, marcado con la letra “H” y corre inserto a los folios (245). Dichas documentales emanan de la co demandada Cooperativa Don Monche 2004 R.L. y las mismas no fueron desconocidas durante la celebración de la Audiencia de Juicio por dicha empresa, por tal razón se le reconoce valor probatorio en cuanto a los trabajadores que laboraban en la misma y el ofrecimiento hecho a la empresa de mano de obra el 02 de Febrero de 2005.

• Impreso del Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación 2001-2007 (PDESN), del Ministerio para la Economía Popular MINEP. Misión Vuelvan Caras, marcado con la letra “I” y corre inserto a los folios (246) al (249) ambos folios inclusive. Por tratarse la presente documental, de la impresión de un documento electrónico que requiere del auxilio de otras pruebas que determine la generación del soporte documental no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Copia Simple de Informe Médico Terapéutico Ocupacional de fecha 25 de Agosto de 2005, No. IMTO 068/05, expedido por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores, Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas, marcada con la letra “J” y corre al folio (250). El presente Informe, fue tachado por los apoderados judiciales de la empresa PROMANCO durante la celebración de la Audiencia de juicio oral y pública; sobre dicha tacha se aperturó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para permitir a la parte tachante promover y evacuar las pruebas referidas a dicha tacha, sobre el resultado de la tacha formulada por la codemandada se pronunciará este Juzgador como punto previo antes de las consideraciones para decidir el presente fallo.

• Copia Simple del Informe de Investigación de Accidente de Trabajo de fecha 28 de noviembre de 2005, del expediente No.TMTB/IA/0461/2005, expedido por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales. Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores, Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas, marcado con la letra “K” corre inserto a los folios (251) al (258) ambos folios inclusive. El presente Informe, fue tachado por los apoderados judiciales de la empresa PROMANCO durante la celebración de la Audiencia de juicio oral y pública; sobre dicha tacha se aperturó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para permitir a la parte tachante promover y evacuar las pruebas referidas a dicha tacha, sobre el resultado de la tacha formulada por la codemandada se pronunciará este Juzgador como punto previo antes de las consideraciones para decidir el presente fallo.

• Copia Simple de la Certificación de fecha 24 de Noviembre de 2005, No.089/05, expedido por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales. Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores, Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas, marcada con la letra “L” la cual corre inserta al folio (259). La presente certificación médica, fue tachada por los apoderados judiciales de la empresa PROMANCO durante la celebración de la Audiencia de juicio oral y pública; sobre dicha tacha se aperturó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para permitir a la parte tachante promover y evacuar las pruebas referidas a dicha tacha, sobre el resultado de la tacha formulada por la codemandada se pronunciará este Juzgador como punto previo antes de las consideraciones para decidir el presente fallo.

• Original del Informe Médico emanado del Servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital Central de San Cristóbal, en fecha 25 de Noviembre de 2005, suscrito por el Especialista del Servicio Dr. L.A., marcado con la letra “M” y corre inserto al folio (260). Por tratarse de un documento administrativo suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a que el trabajador sufrió una lesión con un objeto contuso (piedra) que fue dado de alta el 31/05/2005 y que en la radiografía RX no se observa ninguna alteración osea.

• Reproducción Impresa tomada de la Página web http://www.saludhoy.com/htm/terc/articulo/claudic1.html, marcada con la letra “N” y corren insertas a los folios (261) al (263) ambos folios inclusive; Reproducción Impresa tomada de la página web http://www.entornomedico.org/salud/saludyenfermedades/alfa-omega/claudicacionint.html, marcada con la letra “O” y corren inserta a los folios (264) y (265); Reproducción Impresa tomada de la página web http://www.cirugiacardiovascular.com.ve.org/eapo.htm., marcada con la letra “P” y corren inserta a los folios (266) al (272) ambos folios inclusive. Por tratarse la presente documental, de la impresión de un documento electrónico que requiere del auxilio de otras pruebas que determine la generación del soporte documental no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Original del Informe Médico emanado del Servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital Central de San Cristóbal, en fecha 07 de Julio de 2006, suscrito por el Especialista del Servicio Dr. T.Q., en el cual consta que el ciudadano J.R.P.D., fue hospitalizado en ese centro asistencial en fecha 13 de mayo de 2005, con diagnostico “Celulitis post-traumática en pie derecho” marcado con la letra “Q” y corre inserto al folio (273). Por tratarse de un documento administrativo suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a que el trabajador sufrió una lesión, que fue hospitalizado en dicho centro asistencial el día 13/05/2005 y que fue dado de alta el 31/05/2005 en vista de presentar mejoría clínica.

• Copia Simple de las referencias médicas expedidas por el Inpsasel en fecha 31 de agosto de 2005, para traumatología y cirugía cardiovascular, marcada con la letra “R” y corre al folios (274) y (275). Por tratarse de un documento administrativo suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio como tal.

2) Experticia: solicitaron que se practique Experticia Médica en la persona del ciudadano J.R.P.D., por parte de Médicos Especialistas en Cirugía Cardiovascular, Traumatología y en Medicina Interna, que determine entre otros particulares que el mencionado ciudadano sufre de “Claudicación Intermitente”, tiempo de evolución en el ciudadano de la enfermedad, y si existe alguna relación entre dicho estado patológico y el infortunio sufrido el 13 de abril de 2005 consistente en traumatismo severo “Fractura de primera falange dedo pequeño pie derecho”.

La presente prueba, fue admitida por este Tribunal en fecha 10 de Marzo de 2009, sin embargo, la práctica de la misma debe estar condicionada al consentimiento expresado por el trabajador durante la audiencia de juicio, pues conforme al numeral 3ero del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley”; en tal sentido, durante la celebración de la Audiencia de Juicio oral y pública se le interrogó al demandante sobre la posibilidad de autorizar la práctica de la experticia promovida por la demandada negándose el demandante expresamente a la realización de cualquier valoración médica, motivo por el cual este Juzgador debe desechar dicha prueba del presente proceso.

3) Inspección Judicial: en la sede del Hospital Central de San Cristóbal, ubicado en la Avenida L.O. de esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, concretamente en el Servicio de Ortopedia y traumatología. La misma fue practicada por este Juzgador el día 03 de Abril de 2009 y sobre el contenido del acta de inspección hará referencia este Juzgador en las consideraciones para decidir el presente fallo.

4) Testimoniales: De los ciudadanos H.R., P.M., RAITZA USECHE. Para la fecha hora de celebración de la Audiencia de juicio oral y pública no comparecieron ninguno de los testigos promovidos por la parte demandada.

5) Pruebas correspondientes al procedimiento de tacha contra documentos públicos administrativos promovidos por la parte demandante:

Los apoderados judiciales de la empresa Profesionales de Mantenimiento y Construcción (Promanco), promovieron durante la celebración de la Audiencia de Juicio oral y pública, las testimoniales de dos (2) expertos, para sustentar básicamente desde el punto de vista médico científico la certificación médica ocupacional emitida por el INPSASEL en fecha 24 de Noviembre de 2009 y suscrita por la ciudadana M.A.D.d.V. en su condición de Médico especialista en s.o. adscrita a dicho Instituto.

Dichos expertos fueron los ciudadanos RAITZA USECHE y G.M., quienes manifestaron entre otros particulares los siguientes:

Por lo que respecta a la ciudadana RAITZA USECHE (médico Epidemiólogo y Especialista en S.O. manifestó: a) que la Claudicación Intermitente tiene origen en problemas de tipo vascular y que para determinar su existencia es necesario solicitar algunos exámenes paraclínicos que corroboren lo que indican los exámenes físicos; b) que la causa más común de la Claudicación Intermitente son los procesos musculares por AT1 o por AT osteoreosis; c) que es posible que haya otras causas que provoquen la Claudicación Intermitente y que pueden ser de origen unigénico, de origen óseo, hay otro tipo de enfermedades que pudieran dar esa patología; d) que para determinar el origen de la claudicación intermitente es necesario la realización de exámenes paraclínicos tales como una tomografía, rayos X, es decir, no es posible determinarlo con un sólo examen clínico; e) que basándose en el informe médico que corre inserto al folio 260 del presente expediente, se puede constatar que la lesión que sufrió el demandante en el presente proceso ciudadano J.R.P.D., no tiene nada que ver con la claudicación intermitente, es decir, no hubo ningún tipo de lesión, que le hiciera pensar que esa ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬claudicación era consecuencia de dicho traumatismo, puesto que se puede observar de dicho informe que no hubo ninguna fractura; f) que la claudicación Intermitente es una enfermedad de carácter degenerativo y la gran mayoría de las veces de origen vascular; g) que debe diferenciarse la impotencia funcional de la claudicación intermitente, pues la impotencia funcional es una dificultad para movilización del miembro mientras que la claudicación intermitente es consecuencia de la ausencia de flujo de sangre hacia la parte afectada, lo que genera dolor; h) que si la causa de la claudicación ha sido un traumatismo que ha generado lesión ósea, luego de sanado el hueso se acaba la claudicación; i) que una persona que tenga Claudicación Intermitente es propensa a desarrollar úlceras o cualquier otro tipo de lesiones en la piel, pues la falta de irrigación en el tejido comienza a sufrir y se puede llegar hasta una micosis; j) que una enfermedad vascular periférica constituye un factor de riesgo que favorece el desarrollo de una celulitis y que esa celulitis puede producir dolores musculares y en consecuencia una impotencia funcional; k) que el cuadro clínico de una celulitis se caracteriza por rubor, es decir, piel caliente, tensa y roja y no necesariamente tiene que existir dolor, quizá solo dolor localizado en un momento dado si esta muy avanzada la celulitis, pero no mialgia, que son dolores musculares; l) que en el momento que cada uno de nosotros los médicos reciben su consulta o la emergencia en cualquier centro asistencial a un paciente, se le pregunta que es lo que tiene, una vez que informa todo lo que siente se trascribe en la historia exactamente lo que el paciente señaló; m) que de acuerdo con el informe del hospital central que corre inserto al folio 260 del presente expediente, la causa del traumatismo sufrido por el demandante fue un golpe con un objeto contuso; m) que con la lesión reflejada en dicho informe en 85 días esa herida tenia que haber cicatrizado pues en el mismo informe dice que esta en proceso de cicatrización; n) que con esos informes que corren insertos al expediente, la médico del INPSASEL que certificó el origen de la enfermedad no pudo determinar la existencia ni el origen de una Claudicación Intermitente, pues es necesaria la realización de exámenes complementarios y la realización de un buen examen físico al paciente; o) que la radiografía del Hospital Central señala que no hubo lesión ósea, es decir, que no hubo ninguna lesión de fractura; p) que del informe médico del hospital Central y al leer el informe del INPSASEL médico ocupacional, se dio cuenta que la lesión que el paciente tuvo fue un traumatismo y que cicatrizó aparentemente y existe una contradicción de lo que esta diciendo un informe y lo que esta diciendo el otro, entonces basándose en la parte epidemiológica, busca antecedentes y encuentra que es un señor de cierta edad de la vida, que probablemente trabajó durante mucho tiempo en sedestación prolongada, que quizá era diabético y que tiene una condición propia per se, mala alimentación, variación de peso y demás que pueden hacer pensar que tiene ese tipo de lesiones, considera que debió haberse hecho un examen físico completo, haberse solicitado un examen rudimentario; q) que para determinar las causas de la claudicación intermitente tiene que necesariamente solicitarse al paciente exámenes paraclínicos entre otros, un dultran que es un examen de ultrasonido que va a darnos la información de como está el calibre del vaso, de como esta el flujo sanguíneo en los vasos, si hay una aliteración o si hay algún estrechamiento de la arteria o de la vena; r) que las causas más comunes de la claudicación intermitente son procesos normalmente arteroescleróticos, ateromas en las placas de los vasos, en la parte íntima de los mismos, se forman depósitos de grasas que oliteracieran las venas o los vasos y no permiten el adecuado flujo sanguíneo; s) que la claudicación intermitentes es una enfermedad de origen degenerativo y en la mayoría de los casos vascular; t) que para determinar la causa de una claudicación intermitente, necesariamente hay que solicitar exámenes paraclínicos, tales como tomografía, rayos x, u) que la causa más común de la claudiación interminetente son procesos arteroescleróticos (obliteración de la vena o el vaso y no permiten el flujo sanguíneo); v) que cuando la causa de la claudicación intermitente es de origen traumático (óseo) la misma no se puede determinar únicamente con exámenes clínicos pues se requiere exámenes paraclínicos tales como duplex y ultrasonido que van a determinar el flujo sanguíneo de los vasos; w) que de una revisión del folio 260 del presente expediente se puede constar que la lesión que sufrió el demandante no le generó fractura ósea, por lo tanto la claudicación no es consecuencia de ello; x) que puede pensarse que el informe médico suscrito por la Médico especialista del Inpsasel no tomó en consideración la evaluación del Hospital Central; y) que no es posible que luego de 85 días la herida sufrida por el acto no hubiere cicatrizado; z) que para que dicha lesión no hubiera cicatrizado debe existir una situación per se en el paciente que no fue el traumatismo; que de haber sido la médico tratante hubiere solicitado exámenes complementarios para determinar la causa de la enfermedad y que en el Informe del Hospital Central se señala que no hubo lesión ósea.

Por lo que respecta al ciudadano G.M. (Médico angiólogo, tratante clínicamente patología vasculares y Doctorado en Enfermedades periféricas) manifestó: a) que prácticamente el 30% de sus pacientes tienen claudicación, que mas que todo maneja la parte del pie diabético que es una patología muy frecuente en pacientes que tienen diabetes y por ende llegan con alta estadía de claudicación, que en Venezuela es difícil el manejo de dichos pacientes por la falta de educación que tiene la misma población y el mismo personal médico sobre las patología populares como tal; b) que la claudicación intermitente es, si vamos al concepto netamente dicho es el dolor, un dolor intenso que se produce ya bien sea en los músculos de la pierna o del muslo de la pantorrilla, como consecuencia de la incapacidad de suministrar un adecuado corte sanguíneo a esos músculos durante el ejercicio, por lo que el paciente siente un fuerte dolor, que le obliga a cesar su actividad y esperar que pase dicho dolor; c) que ese dolor se produce porque las arterias forman una placa arteromatosa, que obstruye el normal flujo de sangre a través del vaso arterial, lo que le ocasiona que cuando al paciente se dispone a caminar o hacer alguna actividad física, le exige el aporte de oxigeno requerido y este no es capaz de suministrarse, entonces se pasa a la etapa anaeróbica, haciendo que se produzca gran cantidad de ácido láctico, lo cual genera dolor, d) que para poder hablar de claudicación tenemos que hablar de la placa artero matosa, que es una enfermedad crónica degenerativa de las personas que hace que se adhiera a la pared grasa y después se tapiza con plaqueta y esta a su vez forma una especie de capa de calcio protectora y eso se hace reincidioso va creciendo poco a poco, se cree que esas placas artero matosa van creciendo a razón de 0.5 mm por año, y por eso se ve en pacientes que están entre la quinta y sexta década de la vida; e) que la claudicación es una patología bastante complicada, y por lo general no es una patología aguda por lo general es una patología crónica; f) que el origen de dicha enfermedad es vascular en un 95%; g) que no se puede determinar la existencia de una claudicación intermitente con un solo examen clínico físico; que eso es imposible, si un experto por lo general uno tiene que utilizar algún tipo de aparato que lo pueda ayudar, ya sea el aparato del dopler ciego, es un aparato que se puede cargar en la mano, es de bolsillo prácticamente y tiene un principio muy simple, son ondas sonoras que trasmite, las cuales chocan contra las estructuras y después llega a un traductor que lo puede bien sea a.c.u.i.o. bien sea como sonido, se hace una prueba muy simple que se llama índice tobillo brazo, en el cual se toma la presión en milímetros de mercurio del brazo y en la pantorrilla en la pierna, y se divide el resultado que haya obtenido en el tobillo entre el resultado que haya obtenido en el brazo, si ese es igual a 1 el paciente esta en buenas condiciones, y si está por debajo de 1, se considera que hay una insuficiencia arterial o una obstrucción arterial periférica; h) Que deben realizarse otros exámenes para determinar la causa de la claudicación intermitente, se puede hacer una arteriografía, ahora hay muy buenas opciones, con la angeoresonancia o la angeotomografíia; i) que de una revisión del Informe del Hospital Central que corre inserto al folio 260 del presente expediente, se puede observar en primer lugar que tenemos un traumatismo contuso con una piedra a nivel del pie derecho; j) que el pie es una estructura que no acepta términos medios, ya que como el pie es una circulación terminal, no existe términos medios, primero para la irrigación del pie es necesario para que se forme el plexo medio, se requieren tres arterias, la tibial anterior, la tibial posterior y la peronea, si hay una lesión en el pie, se le puede obstruir hasta dos arterias, puede obstruirse la tibial posterior y la tibial anterior o la tibia y todavía el pie es viable y el paciente no tiene claudicación; k) que la claudicación es un término que se utiliza para una enfermedad arterial obliterante periférica crónica como lo dicen teóricamente los libros, entonces para poder dañar esas estructuras vasculares, tenía que haber una contusión tan fuerte que primero destruyera o lesionara las estructuras óseas, por que el flexo esta protegido por las estructuras óseas, entonces para poder llegar a al flexo arterial, tiene que primero romper los músculos, tendones, después viene la estructura ósea y muy abajo tenemos al flexo arterial, entonces es muy difícil de que se sufra una traumatismo y solamente se dañen las estructuras vasculares sin afectar la estructura osea; l) que si se tiene un traumatismo en la región del pie porque aquí si se superficializa la tibial anterior, o tiene una lesión en la tibial anterior, ella se puede ocluir, pero todavía tiene una peronea y una tibial posterior, para poder llegar a tener un traumatismo tan intenso que le lesionara los tres vasos tiene que haber prácticamente una amputación del miembro o por lo menos una desinserción, que generara un engordamiento tal que los vasos se colapsaran, y ahí no hay término medio, por que si se tiene ese tipo de lesión como es circulación terminal inmediatamente se va a necrosar, considera que el termino de claudicación intermitente no esta bien encajado en esta patología, claudicación intermitente esta relacionado con patologías crónicas no con patologías o cuadros agudos, una claudicación intermitente puede llevar en un momento dado a una patología aguda, por que es necesario un flujo laminar, para que nuestra sangre no se coagule dentro del vaso, si nosotros tenemos algo que lo obstruye inmediatamente va generar una turbulencia, y esa turbulencias pueden llevar a la formación de un coagulo y en ese caso si produciría una claudicación intermitente que es una patología crónica a una patología aguda, por una obstrucción total del vaso, pero un traumatismo por una piedra considero que no, imposible que pueda generar una claudicación intermitente, y mas tan distal, si fuera un traumatismo mas proximal realmente pues ni siquiera lo podría encajar, por que para que haya un traumatismo tan intenso que fuera a lesionar la estructuras vasculares, tendría primero que afectar los tejidos óseos que son mas rígidos; m) que en el Informe del Hospital Central no se observa fractura alguna sufrida por el demandante que lo que dice es que tiene una celulitis postraumática, si se tiene una lesión preexistente, si tu tienes un bajo aporte de oxigeno a los tejidos y por ende si tu tienes una obstrucción, pues lo mecanismos que se encargan de fornecer el aparato inmunológico o el sistema inmunológico por ende no va ser tan efectivo como si se tuviera una arteria completamente lisa o sin ningún tipo de obstrucción, entonces eso que predispone al paciente a que haga procesos infecciosos, así sean pequeños traumatismos, si un paciente con una obstrucción arterial se pincha así sea lo mas sencillo, o con algo tan simple como cortarse una uña y cortase un pedacito de tejido con eso tiene para que se pueda desarrollar una proceso infeccioso; n) una persona que está afectada por una enfermedad vascular es mas propensa a desarrollar cualquier tipo de úlceras; ñ) cuando un médico realiza un informe como el que corre inserto al folio 260 del presente expediente, tiene que hacerlo por que este es un documento médico legal y eso tiene uno que señalar de manera fiel y exacta lo señalado por el paciente, ya que a partir de este documento médico legal es que todo se va a dilucidar; o ) que por mas de que haya una pérdida de tejido muy grande, un periodo de cicatrizado en condiciones normales no debe pasar de 30 a 45 días, pero si hay otros factores en este caso, si hay un bajo aporte de oxigeno o si solamente el paciente pues no tiene unos hábitos de higiene adecuados, esa herida se sobre infecta y puede mantenerse en el tiempo, en ese caso como estamos hablando de que el paciente tiene una lesión vascular era lógico de un paciente que tiene bajo aporte de oxigeno un bajo aporte de nutrientes para esos tejidos, y un sistema inmunológico deficitario producto de esa misma lesión vascular lógico que iba a transcurrir tanto tiempo y mucho mas si no es tratado adecuadamente. p) que es lógico que el paciente tenga una marcha insistida con muletas o una limitación funcional por que tiene un proceso infeccioso que le esta generando edema, si se tiene un proceso edema, inmediatamente va a tratar de comportarse como una lesión ocupante de espacio, esta ocupando un espacio y por ende esta comprimiendo estructuras neurológicas y posiblemente también esta comprimiendo estructuras como tendones o músculos per se, si se tiene un proceso inflamatorio así no tenga ningún tipo de patología vascular, tiene que sentir dolor, eso ya deja de ser claudicación intermitente eso ya tiene otro nombre eso se llama limitación funcional como tal per se, y es por este proceso inflamatorio que se esta presentando un proceso infeccioso que se ha mantenido en el tiempo; q) no se puede atribuir la mala cicatrización exclusivamente a un traumatismo, lo que hizo fue una lesión o una solución de continuidad de la piel que es la primera barrera de defensa de nuestro organismo, si le quitan la piel inmediatamente ahí va ver colonización bacteriana y mas tratándose de una extremidad o un área tan distal como es el pie que esta expuesto a cualquier polvo, si no se trata adecuadamente pues se puede contaminar fácilmente, que maneja pacientes diabéticos que por su misma patología, tienden a ser lo que sufren de angeopatía diabética que son esas obstrucciones dístales, conocidas como úlceras, se les recomienda que se pongan una bolsita para bañase, por que cuando lo hacen las bacterias que tienen las axilas y las regiones genitales van a terminar en el pie, que tiene un paciente que llegó con una bacteria propia de las vías respiratorias, porque cuando se estaba haciendo la cura estornudó y se contaminó y mientra usted tenga una herida contaminada, nunca va a cicatrizar. Respecto a la Certificación Médico Ocupacional que riela al folio 259 y basado en los antecedentes que acaba de examinar no podría tratarse de una claudicación intermitente, considera que hay un error con respecto al término claudicación por que no encaja en la patología del paciente, de repente se hubiese puesto limitación funcional, que está mas adecuada una limitación funcional secundaria a un proceso infeccioso de tejidos blandos, una ulcera sobre infectada postraumática; en este caso esa limitación funcional esta generada por un proceso infeccioso, por que ese proceso infeccioso esta generando una cascada inflamatoria, está produciendo una inflamación y como le dije anteriormente esta generando una lesión ocupante de espacio, mientras persista ese proceso inflamatorio, ese proceso infeccioso, ese paciente va tener limitación funcional, y eso va a depender también de muchos factores, la higiene del paciente, si el paciente tiene realmente enfermedad vascular preexistente, tiene 61 años, justamente esta en el grupo que presenta esa patología, entonces no se puede decir un tiempo exacto, decirle mire doctor en tanto tiempo este paciente va mejorar, si uno pudiera controlar esos factores externos uno puede darle un tiempo determinado, tanto tiempo, si es una persona en condiciones normales, una persona joven que tiene unos hábitos de higiene adecuados un proceso inflamatorio un proceso infeccioso cuando mucho podría mejorar a los 10 días y si tiene una úlcera se le podría poner 15 o 20 días, y en ese momento en que sana la úlcera el paciente ya puede mejorar su funcionalismo como tal.

Por lo que respecta a la ciudadana M.A.D.D.V. (médico especialista en s.o. adscrita al INPSASEL) manifestó: a) que claudicación intermitente “es una persona que no camina con su patrón normal para deambular”; b) que las causas de una claudicación intermitente son traumatismos y cardiovasculares; c) que los médicos especialistas C.G. (traumatólogo) y el cirujano cardiovascular le indicaron al paciente realizarse un duplex, un eco duplex y una prueba de fisiatría pero que no se lo hizo porque no tuvo dinero, que no obstante ello, ella determinó que la claudicación era consecuencia de un traumatismo.

DECLARACION DE PARTE: Para la fecha y hora de celebración de la Audiencia de juicio oral y pública, compareció por ante este Tribunal el ciudadano J.R.P.D. a quien de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le procedió a tomar la declaración de parte y quien entre otros particulares manifestó lo siguiente: a) que comenzó a laborar en la empresa PROMANCO desde el 20/01/2005; b) que ellos estaban estudiando en una Universidad en la Zona Industrial de la Fría; c) que la “Universidad” a la que hace referencia consiste en unos señores que manda el Gobierno para enseñarles electricidad, construcción y albañilería; d) que el Sr. Ivanosky les manifestó que allí en la Fría iban a iniciar un trabajo en el que ellos laboraran; e) que el Sr. N.S. representante de la empresa PROMANCO, les manifestó que a la Cooperativa no le daban trabajo por cuanto ellos no tenían ni un martillo ni dinero para responder si le llegara pasar algo a algún trabajador; f) que en una oportunidad llegaron representantes de un sindicato a la obra y los representantes de la empresa le indicaron a los trabajadores que les manifestaran a los dirigentes sindicales que ellos tenían una Cooperativa; g) que al Sindicato de la Construcción percatarse que los trabajadores tenían una cooperativa, los dirigentes sindicales se echaron para atrás; h) que a los obreros en la obra nos los suspendía la Cooperativa sino los representantes de la empresa; i) que el día del accidente el Sr. Ivanosky lo llevó al ambulatorio de la Fría; j) que él antes del accidente no usaba bastón.

Punto previo de especial pronunciamiento (Tacha de documentos públicos y documentos públicos administrativos):

En el presente proceso, durante la celebración de la Audiencia de Juicio oral y pública, los apoderados judiciales de la empresa PROMANCO tacharon de falsedad las documentales insertas a los folios 250, 251 al 258 y 259 del presente expediente, contentivas de: a) copia Simple de Informe Médico Terapéutico Ocupacional de fecha 25 de Agosto de 2005, No. IMTO 068/05, expedido por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores, Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas; b) Copia Simple del Informe de Investigación de Accidente de Trabajo de fecha 28 de noviembre de 2005, del expediente No.TMTB/IA/0461/2005, expedido por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales. Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores, Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas y c) copia Simple de la Certificación Médica Ocupacional de fecha 24 de Noviembre de 2005, No.089/05, expedido por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales. Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores, Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas. Fundamentando dicha tacha entre otros particulares en lo siguientes hechos:

Por lo que respecta al informe médico y al Informe de Investigación del Accidente señalaron: a) que los funcionarios del INPSASEL que realizaron la investigación del accidente dejaron constancia del supuesto incumplimiento de normas que no habían entrado en vigencia para el momento de la ocurrencia del supuesto accidente de trabajo, es decir, que dichos funcionarios aplicaron de manera retroactiva dichas normas; b) que los funcionarios que suscribieron el Informe no pudieron constatar el supuesto incumplimiento de normas de prevención, por cuanto el Informe lo realizaron dos años posteriores a la ocurrencia del supuesto accidente, en la sede de la empresa en la ciudad de San Cristóbal y no en el lugar donde ocurrió el hecho que fue en la Zona Industrial de la Fría.

Por lo que respecta a la Certificación Médica Ocupacional emitida por el INPSASEL señalaron: a) que la funcionaria determinó que el demandante era trabajador de la empresa demandada sin que existieran pruebas de ello; b) que es científicamente imposible que la claudicación intermitente que padece el actor y que le ocasiona una discapacidad total y permanente, sea consecuencia del supuesto accidente de trabajo que sufrió laborando en la empresa, pues dicha sintomatología tiene como causa enfermedades de tipo vascular.

Para sustentar la tacha formulada, promovieron las testimoniales de dos expertos calificados en el área, los ciudadanos RAITZA USECHE Médica Epidemiológo especialista en S.O. y G.M.M. angiólogo, cirujano vascular periférico.

Antes de entrar a analizar la tacha formulada por la co-demandada en contra de dichas documentales, debe señalar este Juzgador que los documentos tachados en el presente proceso, constituyen documentos públicos administrativos emitidos por funcionarios competentes para ello, es decir, sobre la naturaleza jurídica de dichos documentos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, (caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B.), dejó sentado que los documentos públicos administrativos

…son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…

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(Omisis)

Las consideraciones expuestas permiten concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite.

Es evidente, pues, que la diferencia entre documento público y documento administrativo, no es absoluta, los cuales coinciden en que ambos gozan de autenticidad desde que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en la formación del acto, quien cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad.

Por tanto, la Sala considera que todo documento administrativo, por emanar de funcionario o empleado público facultado por ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario.”.(Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil).

Sin embargo, surge la duda en cuanto a cual debe ser el medio de impugnación que puede ejercer la parte contra quien se oponen dichos documentos administrativos; para algunos el medio idóneo que debe utilizar la parte que pretende desechar del proceso dichos documentos administrativos, debe ser el recurso de nulidad por ante la Jurisdicción contencioso administrativa, para otros la utilización de la tacha de instrumentos consagrada en los artículos 82 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en criterio de este Juzgador, dependiendo de cada caso en particular deberá utilizarse una u otra vía, no obstante, en el caso en estudio, sostener que el único medio de impugnación que tiene la parte demandada para atacar las Certificaciones Médicas y los Informes emitidos por el INPSASEL, es el recurso de nulidad ante los Tribunales con competencia en materia contencioso Administrativa, sería atribuir a dichos órganos jurisdiccionales, toda la responsabilidad en el análisis de los supuestos que sustenten dichos documentos y librar indebidamente a los Jueces del Trabajo del deber que tienen (para poder lograr decidir la controversia) de analizar los fundamentos de hecho alegados y demostrados por la parte demandada, para desvirtuar las afirmaciones realizadas por los funcionarios públicos en cada uno de dichos actos administrativos, es por ello, que en cumplimiento del deber de los Jueces Laborales como directores del proceso y como impulsores del proceso este Tribunal apertura el procedimiento de tacha contra las documentales impugnadas.

Para sustentar, dicha afirmación cabe traer a colación el contenido de la sentencia N° 1001 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de Junio de 2006 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso: J.A.R.H. contra M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C.A.) en la que se estableció lo siguiente:

La Sala considera que la situación es oportuna para esbozar algunas reflexiones en cuanto a la valoración de este tipo de pruebas, es decir, los informes emitidos por médicos legistas adscritos al Ministerio del Trabajo, que de acuerdo a lo anteriormente revelado, sin lugar a dudas no pueden tener el mismo trato que un documento privado, pero tal verdad procesal no puede debilitar la facultad que tienen los Jueces del Trabajo de participar de manera activa en el desempeño de sus funciones, y en virtud de ello, poder interrogar a los representantes de ese órgano de la Administración Pública, a los fines de mantener el control de la prueba y al mismo tiempo procurar obtener un criterio mucho más amplio cuando la situación así lo requiere, como lo sería en aquellos casos en los cuales el informe ofrecido por la parte sea insuficiente para formarse una convicción fehaciente.

A título de ejemplo, demandado el pago de unas indemnizaciones por enfermedad profesional, hernia discal, generarse el convencimiento irrebatible que la misma ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado, es una función que en la rutina del análisis probatorio no es fácilmente evidenciable, pues tal patología por máxima de experiencia no necesariamente se debe al ejercicio de actividades de estricta naturaleza laboral, y que incluso, cualquier ciudadano sea trabajador o no la puede desarrollar, de manera que lo correcto no es conformarse con la tarifa legal que tiene el informe promovido por las partes con ese fin probatorio, sino indagar mucho más allá, a través del conocimiento científico de los funcionarios que emiten los respectivos informes médicos en garantía de obtener la verdad material.

En tal sentido, orientados por el principio de la búsqueda de la verdad, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, exhorta a los jueces de instancia acudir a la generosidad que se haya incorporada en los artículos 5 y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, normas que les permiten inquirir la verdad por todos los medios posibles (dándole el impulso y dirección adecuados), y ordenar la evacuación de otros medios de prueba cuando así lo consideren conveniente, ya que en definitiva por Ley, tienen atribuido en su actividad jurisdiccional al momento de decidir, la regla que los lleva apreciar las pruebas según criterios de la sana crítica. Así se resuelve.

Por lo antes expuesto, este Juzgador aperturó el procedimiento de tacha consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de evacuar las pruebas promovidas por la parte demandada dirigidas a desvirtuar tantos los informes como la certificación emitida por el INPSASEL y luego de oídos los testigos calificados promovidos por la parte demandada y de haber llamado de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la funcionaria del INPSASEL que suscribió la certificación médica, se pudo constar lo siguiente:

1) Los funcionarios que suscribieron tanto el Informe médico como el Informe de Investigación del Accidente señalaron dejaron constancia del supuesto incumplimiento de normas que no habían entrado en vigencia para el momento de la ocurrencia del supuesto accidente de trabajo, es decir, que dichos funcionarios aplicaron de manera retroactiva dichas normas;

2) Los funcionarios que suscribieron el Informe de Investigación del accidente no pudieron constatar el supuesto incumplimiento de normas de prevención, por cuanto el Informe lo realizaron dos años posteriores a la ocurrencia del supuesto accidente y lo realizaron en la sede de la empresa ubicada en la ciudad de San Cristóbal y no en el lugar donde ocurrió el hecho que fue en la Zona Industrial de la Fría.

3) La profesional de la salud que suscribió la Certificación Médica Ocupacional emitida por el INPSASEL se extralimitó en sus funciones al determinar en dicha certificación que el demandante era trabajador de la empresa demandada sin que existieran pruebas de ello y sin que le este atribuido por ley realizar dicha afirmación;

4) La profesional de la salud que suscribió dicha certificación médica, incurrió en error y pudiera hacer incurrir en error a este Juzgador cuando afirma que la claudicación intermitente que padece el actor sea consecuencia del supuesto accidente de trabajo que sufrió laborando en la empresa, pues dicha sintomatología tiene como causa enfermedades de tipo vasculares y adicionalmente a ello, dicha profesional de la salud no realizó al demandante ningún examen médico para determinar el origen de dicha sintomatología, ya que dicha funcionaria manifestó ante este Tribunal que como el demandante no tenía dinero para hacerse los exámenes que ordenaron los especialistas en cirugía cardiovascular, ella había colocado como causa de la claudicación intermitente la lesión sufrida por el actor el 13/04/2005;

5) La lesión sufrida por el actor en fecha 13 de Abril de 2005, le pudo haber ocasionado una “limitación funcional” por un período que en ningún caso pudo haber superado los 35 o 50 días, sin que pueda atribuirse como causa de la claudicación intermitente una lesión traumática, cuando la causa de dicha sintomatología del paciente es netamente patologías de tipo vascular.

No obstante, luego de evacuadas las pruebas promovidas en relación a la tacha formulada por los apoderados judiciales de la co demandada Profesionales de Mantenimiento y Construcción C.A., no se encuadró dentro de ninguno de los supuestos consagrados en los seis numerales del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual no pudiera declararse con lugar la mencionada tacha, sin embargo, como ya se señaló con anterioridad, este Tribunal como director del proceso y en uso de las atribuciones conferidas en la Constitución y en la Ley, debe apartarse de los criterios sostenidos por dichos funcionarios en los documentos administrativos antes expresados.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En el presente proceso, antes de entrar a a.l.p.d. actor, es fundamental dilucidar los siguientes puntos en discusión:

1) La existencia o no de una relación de trabajo entre el demandante y la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO);

2) La solidaridad entre la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO) y la COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. con respecto al pago de las prestaciones sociales y de las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo reclamadas por el actor;

1) La existencia de una relación de trabajo entre el demandante y la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO);

Primeramente debe señalar este Juzgador, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 46 del 15/03/2000 Exp. 95-123 (Caso: F.D. contra Venezolana de Seguros) interpretando el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo estableció lo siguiente:

Cuando el patrono niega en forma pura y simple la relación laboral, si el trabajador demuestra que prestó servicios al empleador, ello conduciría al establecimiento de la relación de trabajo, con todas las consecuencias legales que implica

.

En el presente proceso, la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO); negó expresamente en su escrito de contestación de demanda, tanto la prestación de servicios como la existencia de una relación de trabajo entre el demandante y dicha empresa, correspondía entonces al demandante demostrar la prestación de servicios a dicha empresa a los efectos de determinar la existencia de una relación de trabajo.

En tal sentido, considera este Juzgador que en el caso que ocupa nuestra atención, el demandante no logró demostrar haber laborado directamente para la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO), pues la única prueba que existe en el expediente y que pudiera contribuir a ello, lo constituye la certificación médica ocupacional suscrita por la ciudadana M.A.D.V. en la que se indica que el ciudadano J.R.P.D. es trabajador de la empresa Promanco, sin embargo, durante la Audiencia de juicio oral y pública al preguntársele a la ciudadana antes mencionada, sobre que elementos probatorios había tomado ella en consideración para realizar tal afirmación, manifestó que el contenido del Informe suscrito por el funcionario del Inpsasel para ella era suficiente, sin embargo, al revisar este Juzgador el contenido de dicho informe, se puede observar que el funcionario del Inpsasel que lo suscribe es prudente en señalar “que el demandante manifestó ser trabajador de la Empresa Promanco”, es decir, sin extralimitarse en su competencia y lejos de realizar juicio de valor alguno al respecto, se limita a indicar la versión suministrada por el demandante, a diferencia de la profesional de la s.M.A.D.V. quien en la certificación que suscribe, extralimitándose en sus funciones, da como un hecho cierto la afirmación realizada por el actor referida a la existencia de una relación de trabajo entre el demandante y la empresa antes mencionada, abrogándose una especie de cualidad de Juez inquisidora en materia laboral, que sin audiencia de parte y sin permitir el derecho a la defensa a la demandada (consagrado como principio constitucional tanto en fase judicial como en fase administrativa) establece en la certificación que suscribe una especie de decisión en la que determina el carácter de trabajador de la empresa del demandante, sin ponderar ningún elemento probatorio para llegar a dicha conclusión.

Adicionalmente a lo antes expresado, es decir, a que el trabajador no logró demostrar haber laborado directamente para la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO); dicha empresa durante el debate probatorio, logró demostrar que para quien prestó servicios el demandante directamente fue para la COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L., tal como se evidencia en las documentales insertas a los folios 222 al 223 del presente expediente, por consiguiente, debe concluir este Juzgador que entre el ciudadano J.R.P. y la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO) no existió una relación de trabajo de manera directa.

2) La solidaridad entre la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO) y la COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. con respecto al pago de las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo reclamadas por el actor;

No obstante lo antes expresado, es decir, que se demostró que el demandante laboró para la Cooperativa Don Monche 2004 R.L. y no para la empresa PROMANCO, constituye un hecho no controvertido en el presente proceso, que entre la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO) y la COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. existió una relación de carácter civil o comercial, a través de la cual la Cooperativa Don Monche 2004 R.L. (sub- contratista) prestaba un servicio a la empresa Promanco en la construcción de los Galpones para la Misión Vuelvan Caras en la Zona Industrial de la Fría, como consecuencia de la exigencia realizada por el Ministerio del Poder Popular para la Economía Popular (ente público contratante de la obra) quien ordenó a la empresa Promanco, la subcontratación de determinadas cooperativas para la realización de las obras correspondientes a la construcción de dicha infraestructura.

Sin embargo, la demandada PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO) afirma que el demandante le prestó servicios a la COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. en condición de miembro asociado y no en condición de trabajador de la misma, no obstante, este Juzgador debe analizar si el demandante J.R.P.D. efectivamente era miembro asociado de dicha cooperativa o era trabajador de la misma, al respecto, se observa que a los folios 234 al 243 del presente expediente, corre inserto Acta de Asamblea Extraordinaria de socios de la Cooperativa Don Monche 2004 R.L., de fecha 22 de Diciembre de 2005 (registrada el día 12 de Enero de 2006), a través de la cual se admite como miembro asociado de dicha cooperativa, al ciudadano J.R.P.D. (demandante en el presente proceso), es decir, que el ciudadano J.R.P.D. pasó a formar parte como miembro asociado de la mencionada cooperativa en fecha 22 de Diciembre de 2005, con posterioridad a la fecha de ocurrencia del referido accidente (13 de Abril de 2005), lo que hace presumir a quien suscribe el presente fallo que antes del 22 de Diciembre de 2005 (fecha en que el ciudadano J.R.P.D. ingresó como miembro asociado a la cooperativa antes mencionada) era trabajador de la misma.

Prueba de lo antes expresado, lo constituye el hecho que no obstante, la empresa PROMANCO demostró que el contrato de obra entre dicha empresa y el INCE fue suscrito el 17/03/2005 y que la fecha de inicio de la obra fue el 25/03/2005, los representantes de la propia empresa PROMANCO promovieron dos documentales insertas a los folios 222 al 223 del presente expediente, en los que se evidencia que para el 02/02/2005 fecha en la cual la Cooperativa 2004 R.L. oferta sus servicios a la empresa Promanco, ya el demandante se encontraba laborando para dicha Cooperativa, por consiguiente, al haberse demostrado que el demandante para la fecha del accidente, era trabajador y no miembro asociado de la Cooperativa, debe analizar este Juzgador la responsabilidad de dicha COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. en el accidente y analizar igualmente la solidaridad entre la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO) y la Cooperativa Don Monche 2004 R.L. en el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo reclamadas por el actor.

Al respecto, como se señaló anteriormente, constituye un hecho no controvertido en el presente proceso que la COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. es una empresa contratista de la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO) y constituye un hecho demostrado en el proceso que el demandante fue trabajador de la Cooperativa Don Monche 2004 R.L., en tal sentido, el artículo 55 Ley Orgánica del Trabajo, consagra que el dueño o beneficiario de la obra es solidariamente responsable con la contratista que ejecute obras o servicios en su beneficio siempre y cuando la obra o servicio sea inherente o conexa con las actividades que realiza habitualmente, es decir, en principio, el beneficiario de la obra que ejecuta el contratista no es responsable solidariamente con éste de las obligaciones para con sus trabajadores, sin embargo, dicho principio admite determinadas excepciones, que están previstas expresamente en la norma bajo estudio y es en aquellos casos en los cuales la actividad que ejecuta la contratista sea inherente o conexa con la actividad del beneficiario de la obra o servicio.

Sobre el particular el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que

a los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por sub contratista, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio

Por su parte, el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Al respecto, al tratarse la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO) de una Sociedad Mercantil dedicada a la construcción pudiera dar un indicio de inherencia con respecto al objeto de la COOPERATIVA DON MONCHE 2004, pues de una lectura del Acta constitutiva de dicha asociación civil que corre inserta en copia simple a los folios 226 al 233 del presente expediente, se puede constatar que el objeto de la misma es la “instalación y mantenimiento de sistemas eléctricos públicos y privados en todo tipo de construcción”.

Por otra parte, la norma antes mencionada, señala que se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante cuando: a) estuvieren íntimamente vinculados; b) su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y c) revistieren carácter permanente.

Aún cuando en el presente proceso, no fueron consignados por las partes los contratos de obras o de servicios suscritos entre PROMANCO y la COOPERATIVA DON MONCHE 2004, se evidencia que los servicios prestados por la DON MONCHE 2004 en favor de PROMANCO se encuentran íntimamente vinculados a la actividad realizada por PROMANCO, pues fue admitido por la empresa PROMANCO que dichos contratos escritos o verbales tenían por objeto la realización de labores dirigidas a la construcción de los Galpones para la Misión Vuelvan Caras en la Zona Industrial de la Fría, es decir, el servicio se producía como consecuencia de la actividad de aquella, lo que hace concluir a este Juzgador que PROMANCO es solidariamente responsable de las obligaciones contraídas por la contratista COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L.., y así se decide.

Una vez dilucidados los puntos antes mencionados, teniendo en cuenta que la pretensión del demandante se dirige tanto al cobro de las prestaciones sociales como al cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, debe entrar analizar este Juzgador la pretensión del actor de la siguiente manera:

1) Por lo que respecta a las prestaciones sociales a.l.p.e. los hechos y en el derecho de los conceptos reclamados, es decir, prestación por antigüedad, utilidades, preaviso y dotación de prendas.

2) Por lo que respecta a las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo debe analizarse lo siguiente:

2.1.) La existencia o no del accidente alegado por el actor

2.2. La naturaleza de dicho accidente, es decir, si el mismo se trató de un accidente de trabajo o no;

2.3. La procedencia o no de las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT para la discapacidad que padece el actor;

2.4. La procedencia o no de las indemnizaciones por lucro cesante reclamadas en el escrito de demanda;

2.5. La procedencia o no de la indemnización por daño moral y en caso de ser procedente, su estimación conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia;

2.6. Finalmente La procedencia de las indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo para la discapacidad que padece el actor.

1) Por lo que respecta a las prestaciones sociales como se señaló anteriormente, en el presente proceso, se demostró suficientemente que para quien laboró directamente el demandante fue para la COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. sólo que del monto que se pudiere condenar a dicha empresa, será solidariamente responsable la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A., por consiguiente, de los autos se evidencia que en fecha 06 de Agosto de 2008, la COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. no compareció por medio de apoderado judicial alguno a la celebración de la Audiencia Preliminar ante la Juez de Sustanciación de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en consecuencia, conforme al contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo admitió los hechos alegados por el demandante en su escrito de demanda, es decir, admitió: a) La fecha de ingreso y egreso alegadas por la demandante en el escrito de demanda; b) Los salarios devengados por el actor durante la relación de trabajo; c) el motivo de terminación de la relación de trabajo; d) su obligación de cumplir con la contratación colectiva que ampara a los trabajadores de la Industria de la Construcción.

En consecuencia, al no haber desvirtuado la demandada COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. durante el debate probatorio, la fecha de ingreso y egreso alegadas por el demandante, así como los salarios señalados en el escrito de demanda y el motivo de terminación de la relación de trabajo (pues si bien es cierto se demostró que el trabajador para el mes de Diciembre de 2005 pasó a ser miembro asociado de dicha cooperativa), fue en esa fecha en que dejó de ser trabajador de la misma, debe condenarse cada uno de los conceptos reclamados por concepto de prestaciones sociales en base a los salarios y a la información suministrada por el actor, en tal sentido:

1) Prestación por antigüedad: tomando como referencia el salario integral alegado por el trabajador en su escrito de demanda y teniendo en cuenta que no se realizó anticipo de prestación por antigüedad durante la relación de trabajo, le corresponde la cantidad de BsF. 1.729,07 más la cantidad de BsF. 10,68 por concepto de intereses sobre prestación por antigüedad calculados conforme a lo ordenado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que arroja un total de Bs. 1.729,07. Tal como se evidencia en el siguiente cuadro:

2) Utilidades fraccionadas: Conforme al contenido del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se reclama el mínimo de 15 días de utilidades, es decir, 6,83 días por la fracción de 6 meses lo que multiplicado por Bs. 24,55 arroja la cantidad de Bs. 167,68.

3) Indemnización por despido injustificado: aún cuando en el escrito de demanda se reclama erróneamente la indemnización consagrada en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal conforme al parágrafo primero del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe condenar dicho concepto conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en base a 30 días de salario x Bs. 31,44 (último salario diario integral) = Bs. 943,13.

4) Indemnización sustitutiva de preaviso: conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 30 días de salario x Bs. 31,44 = Bs. 736,50.

5) Dotación de Prendas consagrada en la cláusula 69 de la contratación colectiva de la industria de la construcción: 7 unidades por Bs. 30,00 cada uno = Bs. 210,00.

Para un total general por concepto de prestaciones sociales de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CERO CINCO CENTIMOS (BsF. 3.797,05).

2) Por lo que respecta a la segunda pretensión, dirigida al cobro de las Indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, debe señalarse lo siguiente:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuya jurisprudencia es vinculante, para todos los Tribunales del país, ha sostenido en distintas sentencias entre las que podemos destacar Sentencia Nº 116, fecha 17 de mayo de 2000, (caso Flexilón, Magistrado Ponente: Dr. O.M.D.) y Sentencia Nº 1227, fecha 30 de Septiembre de 2004, (caso Taller Los Pinos, Magistrado Ponente: Dr. O.M.D.), que las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, se encuentran contempladas en cuatro textos legislativos distintos, a saber: La Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil, indemnizaciones éstas que pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos, el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

En el caso en estudio, la pretensión de la demandante se circunscribe al cobro de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil Venezolano (Lucro cesante y Daño Moral), por lo que debe a.i. cada una de ellas, sin embargo, antes de entrar a.l.p.d. actor, es fundamental analizar los siguientes particulares:

2.1) La existencia o no del accidente alegado por el actor.

Verificada la existencia de una relación de trabajo entre el demandante y la Cooperativa Don Monche 2004 R.L. así como la solidaridad entre ésta última y la empresa PROMANCO C.A., debe entrar a a.e.J.l. existencia o no del accidente alegado por el actor en su escrito de demanda, al respecto debe señalarse que aún cuando a este Juzgador, le parezca inverosímil pues es verdaderamente difícil de creer que a una persona que le caiga un objeto de 250kgs (como lo señala el actor) o de 80 Kgs como lo señaló el representante de la empresa durante la realización del Informe del Accidente por los funcionarios del Inpsasel en el pie derecho, no se le llegue a fracturar un hueso, debe señalarse que como consecuencia de la incomparecencia de la COOPERATIVA Don Monche 2004 R.L., a la celebración de la Audiencia Preliminar y la no contestación de la demanda interpuesta en su contra, debe entenderse como admitido por dicha empresa, los hechos narrados por el actor en su escrito de demanda, uno de ellos la ocurrencia del accidente referido por el demandante ocurrido en fecha 13 de Abril de 2005, cuando se encontraba realizando labores de obrero en la construcción de los galpones para el funcionamiento de las Cooperativas de la misión Vuelvan Caracas en la Zona Industrial de la Fría.

Por consiguiente, debe entrar este Juzgador a analizar la naturaleza de dicho accidente para determinar, la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas por el actor:

2.2) La naturaleza de dicho accidente, es decir, si el mismo se trató de un accidente con ocasión del trabajo o no;

Conforme al contenido del artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)

.

En el presente caso, si bien es cierto, por la razones indicadas en el punto previo de especial pronunciamiento, las afirmaciones realizadas por la funcionaria M.A.D.A. en la Certificación Médica emitida por el INPSASEL y que corre inserta al folio 131 del presente expediente, fueron apartadas del proceso, no debe obviar este Juzgador, que la Cooperativa Don Monche 2004 R.L. admitió con su incomparecencia a la celebración de la Audiencia Preliminar, la ocurrencia del accidente mientras el trabajador se encontraba laborando al servicio de la misma y por tanto no puede obviar este Juzgador, que dicha lesión ocasionó al actor una discapacidad total y parcial de 48 días, comprendidos entre el día del accidente 13/04/2005 y el 31/05/2005 fecha en que fue dado de alta por los médicos del Hospital Central de la ciudad de San Cristóbal por tener mejoría en la zona lesionada.

Por lo antes expuesto para la determinación de las indemnizaciones reclamadas por el actor debe tomarse como parámetro de referencia la discapacidad total y temporal por un tiempo de 48 días sufrida por el actor, por consiguiente, luego de establecido el carácter de accidente de trabajo, debe pronunciarse este Juzgador sobre las indemnizaciones reclamadas por el actor de la siguiente manera:

1) Por lo que respecta a las Indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, reclama el actor la cantidad de BsF. 44.805,57 por concepto de Indemnización consagrada en el numeral 3ero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, calculados sobre la base de un salario integral de BsF. 24,55.

Sobre la carga de la prueba en materia de indemnizaciones derivada de accidente de trabajo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1616 de fecha 17 de Noviembre de 2005 (Exp. 05-221) caso: O.J.M. contra la sociedad Mercantil Evanses Caracas, ha señalado que cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, afirma un hecho negativo, la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aún cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales) y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante.

En el presente proceso, si bien es cierto, en el Informe de Investigación del Accidente suscrito por los funcionarios del Inspasel, realizado en las instalaciones de la empresa Promanco se observaron una serie de imprecisiones tales como la realización de dicho Informe en la sede de la empresa ubicado en la ciudad de San Cristóbal y no en el lugar donde ocurrieron los hechos en la Zona Industrial de la Fría, así mismo, el señalamiento de incumplimiento de normas de prevención en materia de seguridad y salud laboral que no se encontraban vigentes para la fecha del accidente, como se señaló anteriormente en el presente proceso, se demostró suficientemente que para quien laboró directamente el demandante fue para la Cooperativa Don Monche 2004 R.L., por consiguiente, al no haber comparecido dicha empresa a la celebración de la Audiencia Preliminar, debe entenderse como admitido los hechos alegados por el actor en su escrito de demanda, referidos al incumplimiento de las normas prevención, salud y seguridad laboral, aunado a ello, dicha Cooperativa no aportó al presente proceso ningún elemento probatorio que permita demostrar el cumplimiento de las normas de prevención consagradas en la LOPCYMAT (derogada) por consiguiente, conforme al contenido del numeral 2do del parágrafo segundo del articulo 33 de dicha norma, se condena a la empresa Cooperativa Don Monche 2004 R.L., a pagar al demandante la cantidad de 48 días x 3 = 144 días x Bs. 24,55 = Bs. 3.525,20.

2) Lucro Cesante. Reclama el actor la cantidad de Bs…. por concepto de lucro cesante, sin embargo, en criterio de este Juzgador dicha indemnización no debe superar el tiempo en que el trabajador se mantuvo hospitalizado luego de la lesión, es decir, el equivalente a los 48 días (tiempo durante el cual se mantuvo imposibilitado de laborar como consecuencia del accidente) pues adicionalmente al incumplimiento de las normas de prevención, la empresa omitió inscribir al demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que le hubiera permitido disfrutar de la pensión por incapacidad durante dicho período, por consiguiente, se condena a la Cooperativa Don Monche 2004 R.L., a pagar al actor 48 días x B. 24,55 = Bs. 1.178,40.

3) Por lo que respecta al Daño Moral reclamado, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 480 de fecha 17 de Julio de 2003 lo siguiente:

En el presente caso, observa la Sala que el Juez de Alzada incurrió en infracción del artículo 1193 del Código Civil, por falta de aplicación al considerar que para que proceda el pago de indemnización por daño material y moral es necesario probar la culpa, negligencia, imprudencia o impericia por parte del patrono, por cuanto para la decisión del presente caso ha debido tomar en consideración lo que al respecto ha señalado este Alto Tribunal con relación a la responsabilidad objetiva del patrono, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, según la cual, independientemente de que haya habido o no culpa del mismo lo hace responder indemnizando al trabajador. Así pues, la recurrida ha debido aplicar el contenido del artículo 1193 del Código Civil, a los efectos de declarar la procedencia del concepto reclamado por daño moral y material, conforme a la correcta interpretación de la teoría de la responsabilidad objetiva que esta Sala de Casación Social ha desarrollado

.

En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar por daño moral con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2000, el Juez debe tomar en cuenta los siguientes elementos:

3.1) La importancia del daño: Para determinar la importancia del daño, ha dicho la Sala el Juez debe ponderar entre otras circunstancias, las siguientes:

1. La edad del trabajador; en el presente caso, el trabajador para el momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, tenía 61 años de edad;

2. El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello; como se señaló en las consideraciones para decidir el presente fallo, si bien es cierto, la certificación médica ocupacional del INPSASEL establece un grado de discapacidad total y permanente, luego de la evacuación de las pruebas correspondientes a la tacha formulada por la demandada pudo concluir quien suscribe el presente fallo, que si bien es cierto actualmente el demandante padece de una claudicación intermitente, dicha patología no se le puede atribuir al accidente de trabajo sufrido por el actor, pues dicha patología obedece a causas vasculares y no a traumatismo alguno, por consiguiente, debe concluirse que el traumatismo sufrido por el actor como consecuencia del accidente de trabajo, le generó al demandante una limitación funcional de 48 días.

3. El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. No existen evidencias de ello en el expediente.

3.2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: conforme se señaló anteriormente considera este Juzgador que la empresa Cooperativa Don Monche 2004 R.L. tuvo responsabilidad en la no prevención del accidente sufrido por el demandante;

3.3) La conducta de la víctima; Se observa que en el presente caso, la víctima no tuvo ningún grado de culpabilidad en la ocurrencia del accidente;

3.4) Grado de educación y cultura del reclamante; no existen evidencias de ello en el expediente, sin embargo se trata de un trabajador obrero cuyo grado de educación no debe superar la primaria.

3.5) Posición social y económica del reclamante, el trabajador devengaba para el momento del accidente un salario de BsF. 21,44, es decir, un poco superior al salario mínimo mensual vigente para entonces, lo que hace concluir que se trata de un trabajador de un nivel económico modesto.

3.6) Capacidad económica de la parte demandada; En el presente expediente se pudo constatar que la Cooperativa Don Monche 2004 R.L. tiene aportaciones de los asociados por un valor de Bs. 34.000,00 lo que hace suponer que se trata de una forma de organización empresarial de capacidad económica modesta.

3.7) Las posibles atenuantes a favor del responsable, no existen atenuantes en favor de la demandada, pues inclusive la empresa omitió inscribir en el IVSS.

Teniendo en cuenta cada uno de los parámetros antes enunciados se estima la Indemnización por daño moral en el caso en estudio en la cantidad de BsF. 10.000,00. Así se decide.

4) Finalmente, por lo que respecta a las Indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, debe señalarse que las indemnizaciones consagradas en esta norma, están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

Sin embargo, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley del Seguro Social, es decir, será aplicable siempre y cuando el trabajador demandante no se encontrare inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para la fecha de ocurrencia del accidente o para la fecha de constatación de la enfermedad, caso contrario su responsabilidad será subsidiaria de aquel.

No obstante, de los elementos probatorios cursantes en autos y de la propia declaración del trabajador rendida durante la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública la empresa COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. no logró demostrar que el trabajador demandante hubiese sido inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para la fecha de la ocurrencia del accidente, por consiguiente, aún cuando la presente indemnización no fue reclamada por el actor en su escrito de demanda, conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe condenarse a la empresa al pago de la indemnización consagrada en el artículo 572 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece “que en caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización igual al salario correspondiente a los días que hubiese durado la incapacidad”, es decir, 48 días x Bs. 24,55 c/u = Bs. 1.178,40

-IV-

PARTE DISPOSITIVA

Por la motivación antes expuesta este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano J.R.P.D. en contra de la COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. y solidariamente en contra de la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO) por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.

SEGUNDO

SE CONDENA a la COOPERATIVA DON MONCHE 2004 R.L. y solidariamente a la empresa PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION C.A. (PROMANCO) a pagar al demandante la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 15.382,00) por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Luis Francheschi,

1. Los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre la prestación por antigüedad serán calculados por un único experto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (27/07/2005) hasta la fecha de la materialización del presente fallo.

2. La indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados en el presente proceso, es decir, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 26 de Noviembre de 2007, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

3. Conforme al contenido de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 09 de Marzo de 2006 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: M.A.S.T. contra COMPAÑÍA VENEZOLANA DE CERÁMICA C.A.”) en concordancia con lo establecido por la misma Sala en Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Luis Francheschi la indexación o corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, se calculará desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución.

4. En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

EL JUEZ,

ABOG. J.L. CARMONA G.

LA SECRETARIA,

ABOG. L.V.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las once y diez de la mañana, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal. EXP. SP01-L-2007-0001004.