Decisión nº WP01-R-2013-000385 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 9 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 09 de julio de 2013

203º y 154º

Asunto Principal WP01-P-2013-001046

Recurso WP01-R-2013-000385

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación a la admisión o no del recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.J.M.P., en su carácter de Defensor Público Décimo Penal del imputado J.R.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-26.282.755, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de mayo de 2013, mediante la cual decreto en contra del mencionado imputado la Medida Preventiva Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido a los fines de decidir se OBSERVA:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público Décimo Penal Ordinario Fase de P.A.R.J.M.P., alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadano Magistrado de esta Corte de Apelaciones, la Jueza de la recurrida decreta una medida privativa de libertad en contra de mi representando, inobservando el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere la presencia de elementos de convicción, para estimar la autoría o participación de los imputados en el hecho ilícito. En el caso que nos ocupa, no existen contra mi defendido, suficientes elementos de convicción que conlleven a determinar que es autor o partícipe en el delito que le imputa la fiscalía, y mas cuando existen evidentes contradicciones entre el dicho de los funcionarios aprehensores y la declaración de los testigo: G.V., quien entre otras cosas manifestó; “…escondió el bolso donde yo guardo la ropa doblada, en eso mi hija salio asustada…”…Y el acta policial, ya que los funcionarios mencionan entre otras cosas;“…la femenina G.Y.V.M., V- 19.122.433, manifestando que el mismo sujeto había escondido entre la sabana que estaba sobre su cama, un bolsito negro…asimismo se trasladaron hasta el dormitorio con la finalidad de ubicar un bolso negro, y al levantar la sabana señalada por la testigo, lograron colectar UN BOLSO NEGRO…”…Ciudadanos Magistrados le solicitó al Ministerio Público que le tome acta de entrevista de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos: A.R., titular de la cédula de identidad N° V-14.767.735, R.M., titular de la cédula de identidad N° V-18.189.799, M.C., titular de la cédula de identidad N° V-14.767.157, M.F.P., titular de la cédula de identidad N° V-24.069.049. I.R., titular de la cédula de identidad N° V-06.253.744, GUSMARY HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.482.455, AIMARYS HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.523.801, YOBANDERLY GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-2.801.319, JOASE L.V., titular de la cédula de identidad N° V- 26.254.358. Toda dez (sic) que tienen conocimiento de suma importancia para la investigación del caso…Asi mismo solicitó que se sirva tomarles acta de entrevistas a los ciudadanos QUINTEROS RIOS JARRISON JOSE y G.Y.V.M., quienes son las personas que aparecen como testigos del procedimiento policial, por cuanto se me informó que tienen conocimiento de los hechos y que los funcionarios policiales realizaron un allanamiento sin la debida orden y que en el mismo no se incautó ninguna sustancia ilícita a mi asistido, es por este motivo, que se le solicitó al Ministerio Público la practica de dichas diligencias las cuales una vez evacuadas le serán remitidas a esta Corte de Apelaciones…Del análisis realizado a las actas que conformen el expediente, observa esta defensa que el procedimiento efectuado por los funcionarios adscrito a la División de Promoción de Estrategias Preventiva, de la policía del Estado Vargas, que dio origen a la detención del ciudadano: M.R.J.R., se inicio cuando ellos realizaban un recorrido por el conjunto residencial OP-27, de la Misión Vivienda ubicado en la entrada playa Los Cocos, y en plena vía pública lograron avistar a mi asistido quien emprendió la huida en veloz carrera hacia la parte interna del edificio, donde comenzó ascender por las escalera hacia la parte alta logrando darle alcance en el piso 10, donde según su dicho, el mismo se introdujo en le apartamento 10-03.(NO EXISTE EL TESTIMONIO DE ALGUNA PERSONA QUE AVELE ESTE DICHO POLICIAL), donde dicho funcionarios de conformidad con el artículo 196 numeral 2 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, se introdujeron en la vivienda al llegar al apartamento observaron que el ciudadano se precipito por la ventana del cubículo que funge como sala al vacío sujetándose con una sabana y se incorporo en el apartamento del piso 09 por la ventana seguidamente los funcionarios descendieron rápidamente por la escalera del piso 09, apartamento 9-03, y la puerta estaba cerrada, seguidamente comenzaron a solicitar que abrieran la puerta en ese momento sale de la puerta interna el hermano de mi representado ciudadano: Q.R.J.J., manifestándole que en el baño de la residencia se encontraba un ciudadano y autorizándole el ingreso a la vivienda, dicho este que el ciudadano M.R.J.R., manifestó en el Tribunal que fue detenido en su vivienda donde se encontraba su progenitora, es decir, que fue en su vivienda donde en principio fue aprehendido el ciudadano mencionado, sin que mediara orden de allanamiento emitida por un juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que el acta policial, se dejo constancia por las características de lo descrito que se trataba de una vivienda particular…En este mismo sentido, ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro M.T. que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas esta en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos : 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.-Cuando se trata del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de sus propietarios, no acarrea vicio de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el articulo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, sentencia 717 de cuyo contenido se constató que no se puede considerar como una vulneración del domicilio, cuando se trata de caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgo para la vida o seguridad de las personas, Fuerza (sic) mayor o estado de necesidad la entrada del recinto de que se trate, por parte de funcionario policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues e esta antes uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente…Sostiene la Sala que debe entenderse entonces de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuando se le debe dar supremacía a éste ente otros derechos fundamentales y viceversa, dada que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública…Ciudadanos Magistrado, los funcionarios policiales ingresaron en la vivienda de mi representado, ubicado en el conjunto residencial OP-27 de la Misión Vivienda, ubicada en la entrada playa Los Cocos, en el piso 10-03, donde ingresaron sin previa autorización de la dueña del inmueble o de la persona encargada de la misma, es decir, la progenitora de mi representado, que era la persona que se encontraba dentro de la vivienda junto con el imputado y corrobora lo que éste último manifestó en la audiencia de presentación ante el Juez de Control Circunscripcional, que se encontraba dentro de su vivienda antes de ingresar los funcionarios policiales…Así pues, la situación que dio origen al allanamiento, a la luz de las excepciones contenidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de esta defensa no encuadra en los supuestos que permitan su practicas sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, esto por que según lo establecido en la acta policial ya que no estaba tratando de evitar la inminente consumación de delito y mucho menos existió la autorización para el ingreso de la vivienda por parte de la propietaria o el responsable del inmueble…Ciudadanos Magistrado de esta Corte de Apelaciones, avalar el procedimiento practicado en las circunstancia anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, pues bastaría que en el acta policial dejaran plasmado como en el caso de autos, sin estar antes la comisión de un delito flagrante como tampoco la supuesta persecución del imputado requerido o en escape de un hecho flagrante. (ya que no existe testigo que corroboren el dicho policial), ni fue la de evitar la inminente consumación de delito y tampoco existió la autorización expresa y voluntaria en consentir la diligencia de investigación del allanamiento de morada como previamente se ha señalado, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiéndose en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio e inmediatamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas y Penales y Criminalísticas...De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico, sin orden judicial ni autorización previa de sus moradores, el ingreso al inmueble donde resulto detenido el ciudadano M.R.J.R., se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, y las pruebas obtenidas son ilícitas, por lo que no se le puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 181 del Texto Adjetivo Legal Penal…Por lo antes expuesto ciudadanos Magistrad0s (sic), muy respetuosamente solicito que sea AMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 20/05/2013, por el Tribual Primero de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y se DECLARE CON LUGAR, y REVOQUE LA DECISION DICTADA por el Juez a quo, por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en este caso es ANULAR el procedimiento policial efectuado, las pruebas que se derivaron con ocasión de éste, así como la detención del ciudadano M.R.J.R. y todas los actos subsiguientes, y se ORDENE la INMEDIATA L.S.R. del mencionado ciudadano, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 Y (sic) 176, del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar lleno los extremos legales previstos en el numeral 2 del artículo 236, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursantes a los folios 2 al 9 de la presente incidencia.

CONTESTACIÓN DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito de contestación, la Fiscal Provisorio Undécimo del Ministerio Público, Abogada L.A., alegó entre otras cosas que:

…Analizado como ha (sic) sido los argumentos explanados por la defensa; en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal (sic), así como, a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal, o de procedimiento viciado de nulidad. En este sentido, se observa que el ciudadano defensor refiere que el procedimiento policial donde resultara aprehendido su defendido no contó con orden judicial ni autorización previa de sus moradores, para el ingreso al inmueble donde resultó detenido su patrocinado, lo cual se traduce en inconstitucional la detención e ilícitas las pruebas detenidas con ocasión a la aprehensión, obviando que la actuación de los funcionarios policiales se encuentra enmarcada dentro de las excepciones previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual para este momento procesal afirman y corroboran los ciudadanos G.V. y Q.J., titulares de las cédulas de identidad Nro. V- 19.122433 y V-15.892.913, en su condición de testigos presenciales quienes se encontraban en el interior del inmueble y son precisamente las personas que señalan a la comisión policial que en efecto había ingresado el imputado, y llevaba en su posesión el bolso donde se localizó la sustancia ilícita y demás instrumentos propios para la comercialización y venta de la sustancia ilícita incautada a éste…Al respecto es menester destacar, que cualquier análisis o estudio sobre el testimonio del testigo corresponde a otra fase del proceso, que en nada tiene que ver con la fase de investigación, por lo que la Corte de Apelaciones que corresponde conocer del recurso de apelación interpuesto, debe únicamente ceñirse a analizar si en efecto el tribunal de control para el momento de imponer la medida de privación judicial de libertad lo hizo atendiendo a los extremos exigidos en la norma adjetiva penal que regula lo atinente a las medidas de coerción personal, y sin en efecto se encuentran satisfechos con los elementos que fueron traídos por el Ministerio Público a la audiencia de presentación…En tal sentido es importante señalar, de manera trascendental para el caso que nos ocupa, que no hay ningún tipo de violación que trasgreda (sic) en contenido del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y en consecuencia el principio de presunción de inocencia en virtud de que la aprehensión del ciudadano M.R.J.R., cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, pues luego de un análisis de todos los elementos de convicción llevados por la representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordó lo solicitado. Por otra parte, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si efectivamente intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…En efecto Honorables Magistrados, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de los delitos atribuidos, todo ello evidenciable con el: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 25-05-2013, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, donde constan las circunstancias de tiempo, modo y Jugar en que ocurrió la aprehensión del imputado de autos;…2.- ACTAS DE ENTREVISTAS de los testigos presénciales, ciudadanos G.V. y Q.J., titulares de las cédulas de identidad Nro. V-19.122.433 y V-15.892.913, De dichos testimonios se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, toda vez que presenció el momento en que el imputado ingresa al inmueble que funge como residencia de éstos, llevando consigo el bolso donde se localizó la sustancia ilícita y demás implementos propios para la venta y distribución de la sustancia ilicita incautada…3.- ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS Y REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 25 de Mayo de 2013. donde se deja constancia de lo siguiente: un bolso de regular tamaño de color negro, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de "Un envoltorio de regular tamaño, embalado con un material sintético de color azul, una segunda cubierta de material sintético de color negro, una tercera cubierta de papel, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada marihuana, así mismo tres envoltorio regulares, elaborado en metal, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada marihuana, de igual forma Cinco envoltorio similar a un pitillo, elaborado en papel, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco de presunta droga, denominada Critpi, localizando también un envoltorio pequeño, tipo dedil, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada Critpi, así mismo un recipiente elaborado en material sintético de color negro, el cual se presume es utilizado para pulverizar, restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco: SE DEJA CONSTANZCIA DE CARACTERÍSTICAS Y EL PESO DE LA SUSTANCIA INCAUTDA…Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendido en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad del imputado y la legalidad del procedimiento donde resultó aprehendido, lo cual se recoge en el artículo 196 de la ley adjetiva penal (sic)…Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos…En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la libertad sin restricciones del ciudadano M.R.J.R.…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano M.R.J.R., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236 en sus numerales 1º, 2° y 3° (sic) y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante a los folios 43 al 51 de la presente incidencia.

DE LA DECISION IMPUGNADA

A los folios 24 al 29 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 25 de mayo de 2013, así como a los folios 30 al 37 el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se Admite la solicitud de la Representante del Ministerio Público a la que no tuvo objeción la defensa en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica provisional dada por el Ministerio Publico, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.R.M.R., portador (sic) de la cédula de identidad Nº V- 26.282.755, plenamente identificado en las actas procesales, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2º (sic) y 3 y parágrafo primero del artículo 237 Eiusdem, es decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para considerar al imputado como responsable en el delito imputado por la representante fiscal y la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de las actas de investigación presentadas en este acto. Por lo que se, declara sin lugar la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, realizada por la Defensa del imputado de autos…

Cursante a los folios 24 al 29 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que la prueba de orientación practicada a la sustancia incautada, no demuestra la existencia de sustancia ilícita estupefaciente y en la existencia de evidentes contradicciones entre el dicho de los funcionarios aprehensores y la declaraciones de los testigo, así mismo que también fue aprehendido dentro de su vivienda principal, si que mediara una orden de allanamiento emitida por el Juez de Control, bien identificada con nombre, apellido y dirección, que el imputado manifestara en la Audiencia de presentación que fue aprehendido en su casa, por lo que solicitó se revocara la decisión pronunciada por el A quo, en razón de no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal vigente.

Por su parte, el Ministerio Público alegó que no se vulneraron derechos y garantías constitucionales y que los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto Adjetivo Penal se encontraban satisfechos con los elementos de convicción cursantes en las actas de la presente causa.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a lo ciudadano J.R.M.R., fuer precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 25/05/2013. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 25 de mayo de 2013, suscrito por los funcionarios adscritos Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

   "…En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherente a mi servicio encontrándome de civil, facultado por la superioridad, de recorrido por el sector del caribe, de la parroquia Caraballeda, al mando de un vehículo tipo machito adscrito a la Secretaria de Seguridad Ciudadana conducida por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-G71 YANEZ FÉLIX…Que siendo las 04:30 horas de la madrugada del día de hoy 25-05-13, en momentos que nos encontrábamos realizando un recorrido por el conjunto residencial OP-27 de la Misión Vivienda, ubicado en la avenida principal de la entrada de Los Cocos, del referido sector, logramos avistar a un sujeto con la siguiente característica: de tez morena, de contextura regular, de estatura mediana, que vestía para el momento, un suéter de color negro, un short playero de color verde, notando que el mismo al avistar llevaba terciado bolsito cruzado de color negro, el cual manipulaba sacando unos objetos pequeños los cuales al parecer a cierta distancia contaba, en tal sentido procedimos a abordar al mismo con las precauciones del caso descendiendo del vehículo dándole la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales, de inmediato el sujeto emprendió la huida en veloz carrera hacia la parte interna del edificio, comenzó a ascender por las escaleras hacia la parte alta, logrando darle alcance al mismo en el piso 10, observando que dicho sujeto se introduce en el apartamento 10-03r en ese momento procedimos mediante artículo 196 numerales 1° y 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a introducirnos dentro de la vivienda, al llegar a la puerta del apartamento logramos observar que el ciudadano se precipito por la ventana del cubículo que finge como sala, hacia el vacío sujetándose de una sábana introduciéndose en el apartamento, del piso 9, por la ventana que da con el cubículo que finge como sala, situación por La (sic) cual procedimos a descender rápidamente por las escalera al referido apartamento, 9-03, observando la puerta cerrada logrando escuchar en la parte interna del apartamento personas agitadas y nerviosa, en ese momento comencé a solicitar que nos abrieran la puerta, identificándonos como funcionario policial, en ese momento un ciudadano abre la puerta desde la parte interna, quien dijo ser y llamarse como; JARRISON QUINTERO, (demás datos a reserva del ministerio público (sic)), manifestando que en el baño de la residencia se encontraba un sujeto con las misma características suministradas anteriormente, autorizando el ingreso de la comisión a la vivienda, y amparándonos en el artículo 196 numerales 1° y 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en ese momento logro observar de igual forma una ciudadana quien dijo ser y llamarse como: VILORIA YUBIZAY, (demás datos a reserva del ministerio público (sic)), manifestando que el mismo sujeto había escondido entre la sabana que estaba sobre su cama, un bolsito de color negro, que contenía en su interior unos objeto, seguidamente procedimos a solicitar al sujeto que se encontraba refugiado en el cubículo que finge como baño, que prorrumpiera (sic) del mismo, accediendo el sujeto a la solicitud, dándole la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales, indicando el motivo de nuestra presencia en el lugar, practicándole la retención preventiva, según lo establecido en el Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente le solicite que nos exhibiera todo aquello objeto (sic) que pudiera tener oculto entre sus ropas y/o adheridos a su cuerpo, manifestando el ciudadano no poseer nada, inmediatamente les indique que según lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sería objeto de una inspección corporal, designando OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-071 YANEZ FÉLIX, para realizar la misma, indicando el mismo oficial no haber logrado incautado (sic) ningún objeto de interés criminalístico, logrando la retención preventiva del mismo, consecutivamente, me traslade con la ciudadana hasta su dormitorio con el fin de lograr localizar el bolso en cuestión, una vez en el lugar determinado procedí a levantar la sabana que señalaba la ciudadana, logrando incautar, "Un bolso de recular tamaño de color negro, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de "Un envoltorio de regular tamaño, embalado con un material sintético de color azul, una segunda cubierta de material sintético de color negro, una tercera cubierta de papel, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada marihuana", asimismo "Tres envoltorio regulares, elaborado en metal, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada marihuana”, de igual forma, "Cinco envoltorio similar a un pitillo, elaborado en papel, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco de presunta droga, denominada Critpi" localizando tamben, “Un envoltorio pequeño, tipo dedil, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga. denominada Critpi" asimismo, "un recipiente elaborado en material sintético de color negro, el cual se presume es utilizado para pulverizar, restos de se semillas y trozos vegetales de color verduzco"; quedando identificado el ciudadano según datos aportados por los mismo como: M.R.J.R.d. 25 años V-26.282.755, Seguidamente me comunique vía radiofónica con la central de operaciones de la policía del estado Vargas, indicándole de todo el procedimiento de igual manera, solicitando la colaboración, para que me sirviera de enlace con el funcionario operador del Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) para la verificación de los ciudadano aprehendido; comunicándome con el OFICIAL AGREGADO (PEV) RAVELO MARCO, de servicio en el lugar, quien minutos después que el referido ciudadano no posee registro policial que lo involucre en un hecho punible, En vista de la evidencia incautada, se hace presumir que el ciudadano aprehendido preventivamente, es autor o participe en la comisión de un hecho punible, por haber incautado cierta cantidad de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, por lo que siendo aproximadamente las 05:10 horas de la madrugada del día 25/05/2013, imponiéndolo de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 127 Del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945, Extraordinaria N° 6.078 de fecha 15/06/12. Posteriormente me comunique vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas, con los fines de notificar el procedimiento y trasladando todo hasta la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, Al llegar siendo las 05:50 hrs. de la madrugada el ciudadano detenido procede a firmar sus derechos antes impuesto, siendo recibido el procedimiento por la OFICIAL JEFE (PEV) R.H., Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas, una vez en este despacho procedí a realizar el pesaje de todas las sustancias incautadas: la primera sustancia incautada, de "Un bolso de recular tamaño de color negro, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de "Un envoltorio de regular tamaño, embalado con un material sintético de color azul, una segunda cubierta de material sintético de color negro, una tercera cubierta de papel, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada marihuana" arrojando un peso bruto de doscientos treinta y ocho, sesenta gramos (238,60 grs.}, mientras que la segunda sustancia incautada de " Tres envoltorio regulares, elaborado en metal, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada marihuana” La cual arrojando un peso bruto de veintisiete, cuarenta gramos (27,40 grs.), mientras que la tercera Cinco envoltorio similar a un pitillo, elaborado en papel, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco de presunta droga, denominada Critpi" La cual arrojando un peso bruto de uno, setenta gramos (1,70 grs). (sic) mientras que la cuarta, “Un envoltorio pequeño, tipo dedil, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada Critpi" La cual arrojando un peso bruto de siete, sesenta gramos (7,60 grs). Acto seguido procedí a efectuar una llamada telefónica a la Dra. L.A., Fiscal undécima del ministerio público del Estado Vargas, con el fin de notificar todo lo relacionado al procedimiento, logrando notificar dicho procedimiento, indicándole a su vez que dicha inspección se había llevado a cabo en presencia de un ciudadano testigo, respondiendo el jurisconsulto, que se le trasladara todo el procedimiento; 08:00 horas, del día lunes 27-05-13, al ciudadano aprehendido y las actuaciones policiales, y la entrevista formal de ambos ciudadanos testigos y la cadena de custodia de todo lo incautado, a la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas...” Cursante a los folios 13 y 14 de la presente incidencia.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de mayo de 2013, rendida por la ciudadana G.V., ante funcionarios adscritos Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso:

   …Hoy 25/05/13 cuando eran como las 04:30 de la mañana, se escuchaban unos gritos y una bulla, en las afueras del edificio por lo que mi esposo se levanto y fue a la sala; yo me quede en el cuarto acostada en eso sentí que alguien entro al apartamento donde vivo, por lo que me exalte y empecé a gritar me levante a ver qué era lo que estaba pasando rápidamente encendí la luz en eso vi que es un muchacho que vive en el mismo edificio, en la parte de arriba del piso mío a quien le dicen "CHEITO

   él es de estatura media, color de piel morena, estaba vestido en ese momento con un short de color verde, un suéter negro y tenia terciado como un bolsito tejido de color negro; se encontraba amarrado de una sabana presumo que se lanzo desde su apartamento del piso 10 al mío: yo le empecé a preguntar qué estaba pasando y él me dijo que apagara la luz y que lo querían matar y escondió el bolsito donde yo guardo la ropa doblada, en eso mi hija salio asustada diciéndome que estaban tocando la puerta por lo que mi esposo y yo salimos a ver quién era, en eso nos dijeron que era la policía, Cheito se puso nervioso empezó a correr de un lado a otro del apartamento; como no sabíamos que hacer le abrimos a los policías y ellos preguntaron por cheito (sic) y le dijimos que estaba en el baño, por lo que lo fueron a buscar, luego lo sentaron en la sala y yo le hice señas a uno de los policías para que me acompañara al cuarto y le dije que cheito (sic) había guardado algo donde estaba las sabanas, por los que fueron y revisaron y sacaron el bolsito de donde sacaron un paquete como una panela, los policías dijeron que eso era droga y salieron a la sala y empezaron hacer unas preguntas a cheito (sic); después de eso le dijeron que mi esposo y yo debíamos de acompañarlos hasta este despacho donde tomaron las presentes entrevista…” Cursantes al folio 17 de la presente incidencia.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de mayo de 2013, rendida por el ciudadano JARRINSON QUINTERO ante funcionarios adscritos Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso:

   "…Hoy 25/05/13 desde las 04-30 de la mañana, se empezó a escuchar un escándalo fuerte desde la parte de afuera del edificio, como no podía dormir salí a tomar agua, en eso escuche que mi esposa empezó a gritar y a pelear con alguien en el cuarto, por lo que fui a ver qué era lo que estaba pasando, en eso vi que era un joven quien vive en el edificio y es conocido como Cheito, le reclame que como entro a mi casa, mí esposa me dijo que fue por la ventana, luego Cheito empezó a gritar que lo querían matar y que no prendiéramos la luz, en eso escuche que tocaron la puerta, pregunte que quien era y me dijeron que era la policía, al Cheito escuchar eso se puso como loco empezó a caminar por todo el apartamento y se metió en el baño, por lo que le abrí a los policías preguntaron por Cheito y le dijimos que estaba en el baño, luego me revisaron yo le dije que yo era el dueño de la casa y que cheito (sic) se metió por la ventana, luego fueron y sacaron a Cheito del baño, mi esposa llamo a uno de los policías y le dijo que fueran a buscar algo que había dejado cheito (sic) en el cuarto, al poco tiempo salió el policía con un bolsito negro y media panela como de papelón que tenía como un color verde, uno de los policías dijo que era droga, por lo que nos dijeron que debíamos de acompañarlos hasta este despacho para ser entrevistados sobre lo ocurrido SEGUIDAMENTE__EL FUNCIONRIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERREGAR AL CIUDADANO DE LA SIGUIENTE MANERA; - PRIMERA PREGUNTA N° 01: -Diga usted,-¿Lugar, hora y fecha del hecho que acaba de narrar? -CONTESTO: —"Hoy Martes 25-05-13 cuando eran como las 04:30 de la mañana en el Edificio OPP 27, Caraballeda, Estado Vargas”- PREGUNTA N° 02: -Diga Usted, -¿Cuál es el hecho que usted denuncia? - CONTESTO – “Es sobre un joven quien entro en mi apartamento por la ventana del cuarto y después llegaron unos funcionarios, al parecer desde temprano lo estaba persiguiendo"— PREGUNTA N° 03: -Diga Usted, -¿Describa como es este joven? -CONTESTO —“ es de estatura media, color de piel morena, estaba vestido en ese momento con un short de color verde, un suéter negro"— PREGUNTA N° 04 -Diga Usted, -¿Puede indicar que actividad se encontraba realizando su persona para el momento de los hechos que acaba de narrar? - CONTESTO: — "me había levantado a tomar agua, ya que con los escándalos no podía dormir, luego escuche un grito de mi esposa y vi que cheito (sic) estaba dentro del cuarto" — PREGUNTA N° 05—Diga Usted, -¿Desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO no; Es todo, se terminó…” Cursantes al folio 18 de la presente incidencia.

4. - ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 25 de mayo de 2013, suscrita por los funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

   …Dejando constancia de las siguientes particularidades: "Un bolso de regular tamaño de color negro, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de "Un envoltorio de regular tamaño, embalado con un material sintético de color azul, una segunda cubierta de material sintético de color negro, una tercera cubierta de papel, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada marihuana" arrojando un peso bruto de doscientos treinta y ocho, sesenta gramos (238,60 grs.}, mientras que la segunda sustancia incautada de " Tres envoltorio regulares, elaborado en metal, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada marihuana

   La cual arrojando un peso bruto de veintisiete, cuarenta gramos (27,40 grs.), mientras que la tercera Cinco envoltorio similar a un pitillo, elaborado en papel, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco de presunta droga, denominada Critpi" La cual arrojando un peso bruto de uno, setenta gramos (1,70 grs). (sic) mientras que la cuarta, “Un envoltorio pequeño, tipo dedil, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada Critpi" La cual arrojando un peso bruto de siete, sesenta gramos (7,60 grs) En (sic) este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remetida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará a la orden de la Fiscalía undécima (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas…”Cursante al folio 19 de la presente incidencia.

5. - ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 25 de mayo de 2013, levantada por los funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

   …Un bolso de regular tamaño de color negro, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de Un (sic) envoltorio de regular tamaño, embalado con un material sintético de color azul, una segunda cubierta de material sintético de color negro una tercera cubierta de palpe, contentivo en su interior de resto de semillas y trozos vegetales, de color verduzco de presunta droga denominada marihuana…Tres envoltorio regulares, elaborados en metal, contentivo en su interior de resto de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga denominada marihuana…Cinco envoltorio similar a un pitillo, elaborado en papel contentivo en su interior de resto y semillas y trozo vegetales de color verduzco de presunta droga, denominada Crítpi…Un envoltorio pequeño, tipo dedil, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de resto de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga, denominada Crítpi…un recipiente elaborado en material sintético de color negro, el cual se presume es utilizado para pulverizar resto de semillas y trozos vegetales de color verduzco…

   Cursante al folio 20 de la presente incidencia.

   Asimismo, en el acta de presentación del imputado levantada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de mayo de 2013, se evidencia que el ciudadano J.R.M.R., manifestó lo siguiente:

   …Yo estaba en la torre del (sic) al lado que había una fiesta y había un chamo fastidioso le pegaron y lo bajaron a planta luego me fui a mi casa con una chama como a las dos y medias y luego empezaron a tocar la puerta unos tipos que no sabia quien era y en eso empiezo a llamar para que alguien subiera y me asomo a la ventana y veo a mi hermano y le paso el teléfono luego los policías entran y me bajan a la casa de mi hermano en eso meten a una chama al cuarto y no se que hablaban luego salen y es que empiezan a revisar, no dejaron pasar a mi mama ni a nadie luego ponen a la espesa de mi hermano a revisar con ellos y es cuando ella consigue un bolso, a mi me agarraron en mi casa en el apartamento de arriba. Es Todo.

   Seguidamente la Juez le pregunta a las partes si formularían pregunta manifestando la fiscal que si, motivo por el cual se le cede la palabra a los fines que realice sus preguntas, en este estado el imputado a preguntas formuladas respondió: Harrinson es mi Hermano y Glenda es la mujer; no a mi me agarran en mi casa y luego me llevan a la casa de mi hermano en el piso 9; los funcionarios me bajan al piso 9 a la casa de mi hermano por el teléfono que yo le había lanzado antes; ese bolso lo consiguieron en el cuarto de mi hermano y lo consiguió la esposa de él; no se de quien es el bolso eso apareció allí; no consumo droga; si he estado detenido por riña; allí habían varios testigos como mi mamá Aimary quien es la chama que estaba conmigo en el apartamento, Marisela, Renzo mi hermano; la fiesta era en la torre de al lado es decir en el edificio de al lado como a 10 o 5 metros; mi casa esta en el piso 10 apartamento 3; a mi me aprehenden en mi casa en el cuarto de mi mamá; a la fiesta llegue a las 12 y me regrese a las 3, tengo testigo que fui el único que me vine de la fiesta a esa hora; no se porque esas personas dicen eso yo no uso bolso; es todo. Acto seguido la defensa pública realiza sus preguntas y el imputado a preguntas formuladas respondió: El lesionado de la fiesta nadie lo conoce primera vez que lo vemos; los que pueden dar fe que yo estaba en la fiesta es Aimary, África y otras personas; la distancia que hay del apartamento 10 al 9 de dos a tres metros; no yo no ingrese al apartamento 9 por la ventana ingrese cuando los policías me bajaron; a las 04:00 ya me encontraba en mi casa y fue cuando tocan la puerta; cuando tocaron a la puerta no se quien era ya que estaba de civil mi mamá preguntaba quien era y ellos no decían nada; de la madrugada no, es todo. Acto seguido la Juez realiza sus preguntas y el imputado a preguntas formuladas respondió: Tengo cuatro meses viviendo allí; si se han hecho varias fiesta (sic) pero se pide permiso a la junta de condominio; no ha (sic) salón de fiesta se hacen las fiesta en los apartamentos…” Cursante a los folios 24 al 29 de la presente incidencia.

   Del análisis efectuado a las actas que integran la presente incidencia, se puede apreciar que el imputado J.R.M.R., fue detenido en fecha 25 de mayo de 2013, en horas de la madrugada en el apartamento Nº 9-03 del conjunto residencial OP-27, ubicado en la avenida principal de la entrada de Los Cocos, sector Caribe, parroquia Caraballeda, ya que los funcionarios policiales cuando realizaban un recorrido por la zona avistaron al imputado, el cual cargaba un bolso color negro y al notar la presencia policial se tornó nervioso emprendiendo la huida hacia la parte interna de la referida residencia, subiendo hasta el piso 10, introduciéndose en el apartamento 10-3, para posteriormente ingresar por una de las ventanas al apartamento 9-3, inmueble al cual ingresaron los funcionarios previa autorización de los moradores del mismo, indicándoles éstos que el sujeto se encontraba en el baño, por lo que los funcionarios le solicitaron que saliera del mismo y posteriormente lo aprehendieron practicándole la inspección corporal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico, pero la ciudadana G.V. les informó a los funcionarios que el referido imputado había dejado escondido un bolso en unas sábanas, por lo que éstos ingresaron al cuarto y localizaron el referido bolso, siendo el mismo que le habían visto al imputado cuando éste salió huyendo, encontrando dentro del mismo las sustancias ilícitas estupefacientes reflejadas en el acta de aseguramiento e identificación de sustancia, arrojando un peso bruto total de 261 gramos de la droga denominada Marihuana y 9,30 gramos de la presunta droga denominada Critpi, hechos estos que se encuentran demostrados a través del acta policial, las declaraciones de los testigos G.V. y Jarrinson Quintero y, que conforme al criterio de esta Alzada deben calificarse provisionalmente en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que se cumple así con los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, desechándose en consecuencia los alegatos de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción en contra de su patrocinado.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado J.R.M.R., pero por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

   Por otra parte, la defensa alega en su escrito recursivo que los funcionarios policiales detuvieron a su defendido dentro de un inmueble sin estar amparados en ninguna de las excepciones contempladas en el artículo 190 del texto adjetivo penal y que tampoco contaban con la autorización de los moradores de la vivienda. En relación a este alegato, advierte esta Alzada de la declaración de los ciudadanos Gelda Viloria y Jarrison Quintero, que los funcionarios policiales tocaron la puerta de su vivienda buscando al ciudadano mencionado como Cheito, quien resultó ser el imputado de autos, que ellos dejaron que los funcionarios ingresaran a su inmueble y les señalaron que el referido ciudadano se había escondido en el baño y había dejado debajo de unas sabanas un bolso que éste portaba al momento de ingresar a la vivienda por una de las ventanas; en consecuencia de lo expuestos por los referidos ciudadanos, se puede advertir que los funcionarios ingresaron al inmueble donde fue detenido el hoy imputado con autorización de sus moradores, por lo cual se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa. Y así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.R.M.R., titular de la cédula de identidad número V- V-26.282.755, pero por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

2. - Declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa del imputado de autos, en virtud que no existen ninguna de los vicios que haga procedente tal declaratoria de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   EL JUEZ, LA JUEZ,

   ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   RMG/arzt.-