Decisión nº WP01-R-2014-000254 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 17 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de junio de 2014

203º y 154º

Asunto Principal WP01-P-2014-002777

Recurso WP01-R-2014-000254

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.P.D., en su carácter de Defensor Público Quinto Penal en Fase de Proceso del ciudadano J.R.L., titular de la cédula de identidad N° V-21.293.395, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de abril de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 DE LA Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del n.A.J.L.E. tal sentido a los fines de decidir, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensor Público Quinto Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas Abogado E.P.D. alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

...es el caso ciudadanos Magistrados que una vez realizado el Reconocimiento Medico Legal al niño…el medico Forense no observo desfloración alguna, sino dos laceraciones en la región anal. Ahora bien ciudadanos Magistrados soslaya el hecho cierto de que el deponente es un niño que aun no debe tener discernimiento y que además su dicho no se corresponde con el resultado del examen médico ya que no presentó desfloración alguna igualmente es de observar que del examen físico realizado al niño no se evidencio ningún traumatismo en su humanidad y siendo que de haber sido sometido por su padrastro: ciudadano J.R.L., como lo depuso ante el órgano policial, pues debió haber tenido algún tipo de equimosis o contusiones en sus brazos, piernas o tronco, además indicó que le quito la ropa y ésta tampoco presentó signos de violencia; así las cosas ciudadanos magistrados para este momento para este momento procesal no se encuentra acreditado la comisión de delito alguno, por lo que debemos concluir que no se encuentran satisfechos los extremos legales contenidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para sustentar la medida privativa de libertad impuesta por el juzgado de control... es además preciso señalar que si bien se trata de un delito grave, no deben tomarse decisiones a la ligera por la magnitud del mismo, pues estamos enfrentándonos a una privativa de libertad que fue decretada con un único elemento tal como es el dicho del niño, pues los exámenes forenses no arrojaron desfloración alguna en el ano del niño, sino un traumatismo que pudo tener varias causas, incluso pudo haber sido ocasionada por el propio niño al rascarse, lo que obliga a concluir que no existe (sic) hasta este momento procesal fundados elementos de convicción para acreditar la comisión del delito imputado, y sin embargo es sometido a una medida restrictiva de libertad y ordenado su encarcelamiento sin nisiquiera (sic) estar acreditada la comisión del delito, exponiendo al ciudadano J.R.L. a que le quiten la vida en un centro penitenciario... Por los motivos antes expuestos solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones se sirva en primer lugar admitir el presente recurso de apelación y declararlo con lugar ACORDANDO LA L.S.R. del ciudadano J.R.L.L., por cuanto no se satisface el extremo legal contenido en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...

Cursante a los folios 20 al 23 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Los representantes del Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto, entre otras cosas manifestaron:

...Esta Representación Fiscal, una vez analizados como han sido los argumentos presentados por la respetada defensa en su escrito considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido y en cuanto a la precalificación jurídica del delito dada por el Ministerio Público a los hechos como ABUSO SEXUAL A NIÑO, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación de su patrocinado en la comisión del hecho punible. Ahora bien, en el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que no se encuentra prescrito, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti" Existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio de del niño A.J.L, de 07 años de edad, que fuera precalificado en su oportunidad como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho; de acuerdo a los hechos manifestados por la victima, quien manifestó "Yo estaba en mi cuarto con mi hermana y el novio de mi mamá RENE me quitó la ropa, y me tapo la boca y me daba con su pipi por el popis (sic) y me picaba, yo le di una patada y me agarro me tiró en la cama y se me' montó encima, después cuando yo iba subiendo la escaleras de la casa el pompis me picaba y yo me rasque " hechos estos se subsumen dentro del referido artículo, siendo este un acto de significación sexual que se ejecuta en el contacto corporal con la victima, qué afecta sus genitales (sic) (ano). Razón por la Cual el Órgano Receptor de la denuncia ordena RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, en fecha 18-04-2014, y practicado por el Dr. R.G., al Niño A.L, que arrojo como resultado" LA SERA CIONES LINEALES DE 1 CM DE LONGITUD QUE VA DESDE EL BORDE EXTERNO DEL ESFINTER ANAL HASTA LA MUCOSA RECTAL NO PERMEABLE EN HORA 12 SEGÚN LAS ESFERAS DEL RELOJ Y DE IGUAL CARACTERISTICA EN HORA 6 SEGÚN LAS AGUJAS DEL RELOJ. CONCLUSION TRAUMATISMO ANAL RECIENTE NO MAYOR A 24 HORAS. En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado el autor responsables (sic) del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control Audiencias y Medidas (sic) y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia de Violencia de Contra Mujer En Funciones de Control, Audiencias y Medidas (sic) que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento se siga conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánico Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (sic), en relación con el parágrafo único del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (sic), por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos cometidos por el imputado. En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrase llenos los supuestos tácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Y PIDO QUE ASI SE DECIDA... En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, y Fiscales Auxiliares respectivamente, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano J.R.L.L., titular de la cédula de identidad N° 21.293.395, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 19 de Abril de 2014, desestimando esa Alzada la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad...

Cursante a los folios 28 al 38 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 19 de abril de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se legitima la aprehensión del imputado J.R.L.L., titular de la Cédula de Identidad N° V- 21.293.395, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y conforme a la Sentencia Nº 526 del 09-04-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales no se transfiere a los organismos judiciales, ello en razón de que la aprehensión del ciudadano imputado no se hizo en flagrancia. SEGUNDO: Se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo (sic) 262 y 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal Octava del Ministerio Público Circunscripcional y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.R.L.L., titular de la Cédula de Identidad N° V- 21.293.395, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic), 237, numerales 2º y 3º (sic) y parágrafo primero y 238, numeral 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal, esto es, la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, la existencia de plurales y concordantes indicios de culpabilidad en contra del imputado como son la denuncia de la ciudadana KEINA YBARRA, la declaración del niño víctima y el reconocimiento médico legal practicado al niño (identidad omitida) y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse. En virtud que el ciudadano imputado abusó sexualmente del niño cuya identidad se omite de acuerdo al examen médico legal cursante en autos donde se concluye “…Traumatismo anal reciente no mayor de 24 horas”. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Publica (sic) de que fuera decretado a su defendido la l.s.r.. QUINTO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial de Tocoron, estado Aragua…” Cursante los folios 12 al 17 de la presente incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el único elemento que riela en actas es el dicho del niño, visto que los exámenes no arrojaron desfloración alguna en el ano del niño, no siendo ello suficiente para demostrar la participación o autoría de su defendido en los hechos atribuidos por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo, solicitando en consecuencia la L.s.R. del ciudadano J.R.L..

Por su parte el Ministerio Público, alegó en su escrito de contestación que la medida de privación de libertad impuesta al encausado de autos se encuentra ajustada a derecho, ya que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238, todos del Texto Adjetivo Penal, solicitando en consecuencia se mantenga la referida medida cautelar.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar medidas de coerción personal al imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano J.R.L. fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, ilícito éste que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 17/04/2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - DENUNCIA COMUN de fecha 18 de abril de 2014, rendida por la ciudadana KEINA YBARRA, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación La Guaira, donde deja constancia de lo siguiente:

   Resulta Ser que el día de hoy en horas de la madrugada mi hijo A J. L. Y., de 07 años de edad, me dice que le duele el culito y que mi pareja RENE le había metido el dedo y su pájaro, que por eso le dolía el culito, yo le reviso el ano y veo que tiene como rasguños alrededor, le pregunte al niño que la había pasado y me dijo que RENE lo había tocado, lo puso en la cama y se le monto encima desnudo, yo espere hasta la mañana de hoy para llevarlo al hospitalito de C.l.M.. cuando el médico lo vio, me dice que lo trajera al CICPC (sic), para que lo viera un médico forense... PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde ocurrió el hecho que narra? CONTESTO: "El niño me dijo que eso fue en mi casa, ubicada en Playa Grande, Urbanización B.d.P.G., Torre 06, Piso 05, apartamento 501, Parroquia Urimare, Estado Vargas, cuando yo bajé con su papá para ayudarlo a bajar las escaleras, aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde aproximadamente de ayer 17-08-14" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona se percató de los hechos que hoy denuncia? CONTESTO: "No yo dejé a mi hijo A. y a su hermanita M. de 04 años con RENE mientras acompañaba al papá de los niños a bajar, ya que esta recién operado" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos filiatorios completos del ciudadano de nombre R.C.: “El se llama J.R.L.L., de 30 años de edad, nacido el 04-09-83, cédula de identidad número V-21.293.395. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado dicho ciudadano en estos momentos? CONTESTO: “En mi apartamento, ya que vive conmigo” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, a que se dedica dicho ciudadano? CONTESTO: “Él trabaja como vigilante en el restaurante el caney del chivo (sic) ubicado en la avenida la marina, cerca del circuito militar de mamo (sic) parroquia C.l.M. Estado Vargas” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características físicas del ciudadano J.R.L.L.? CONTESTO: “Él es de tez moreno contextura gruesa, de 1,65 metros de estatura aproximadamente de 30 años de edad, cabello crespo de color negro. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano en mención se encontraba bajo los efectos del alcohol al momento de suscitarse el hecho que denuncia? CONTESTO: “El ayer no estaba tomando y hasta donde se no consume nada” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta del precitado ciudadano? CONTESTO: “El es una persona tranquila”... DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, acostumbra a dejar a sus primogénitos en ciudadano con dicho ciudadano? CONTESTO: “Son pocas las veces que lo he dejado con él, pero él lo ha sacado de paseo” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente denuncia? CONTETSO: “Si, me gustaría que un medico forense también viera a mi hija M. Y. L. Y., de 04 años de edad, ya que RENE también pudo abusar de ella...” Cursante al folio 3 del expediente original.

2. - EXPERTICIA MEDICO-LEGAL de fecha 18 de abril de 2014, suscrita por el Dr. R.G., adscrito al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalísticas y practicado al n.A.J.L.Y., de 07 años de edad, en la que se lee:

   ...Médico legal: desde el punto de vista medico legal no se observan lesiones externas. Ano rectal: Esfínter tónico pliegues anales, en sentido se evidencia (sic) laceraciones lineales de 1cm de longitud que van desde el borde externo del esfínter anal hasta la mucosa rectal no fiables en hora 12 según las esferas del reloj y de igual características en hora 6 según las agujas del reloj, estado general bueno, conclusión: traumatismo anal reciente no mayor de 24 horas...

   Cursante al folio 6 del expediente original.

3. - EXPERTICIA MEDICO-LEGAL de fecha 18 de abril de 2014, suscrita por el Dr. J.H., adscrito al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalísticas y practicado a la niña Y. L. Y., de 04 años de edad, en la que se lee:

   ...Vagina: de aspecto y configuración normal para su edad. Himen: Semilunar de bordes largos intacto. Sin lesiones que describir. Anal: sin lesiones que describir. Extra y paragenital: Sin lesiones que describir. Conclusiones: Desfloración Negativa...

   Cursante al folio 08 del expediente original.

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de abril de 2014, rendida por el n.A.J.L.Y., de 07 años de edad, ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística del Estado Vargas, en la que expuso:

   ...Yo estaba en mi cuarto con mi hermanan (sic) y el novio de mi mamá RENE, RENE me quito la ropa y me tapo la boca y me daba con su pipi por el pompis y me picaba, yo le di una patada y el me agarro y me tiro a la cama y se me monto encima, después cuando yo estaba subiendo las escaleras de la casa el pompis me picaba y yo me rasque...

   Cursante al folio 9 del expediente original.

5. - ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 18 de abril de 2014, rendida por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso:

   ...Encontrándome en la sede de este despacho, luego de recibir denuncia interpuesta por la ciudadana KEINA IBARRA y entrevista por el n.Á.L., quienes fungen como denunciante y victima respectivamente en las actas procesales signadas con el numero K-14-0138-00955, instruidos por ante este despacho por la "presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, me traslade... en compañía de los funcionarios INSPECTOR: JEFE A.G., INSPECTOR H.G., DETECTIVE A.F. y la ciudadana arriba mencionada como denunciante en la presente averiguación penal, hacia la siguiente dirección: SECTOR Playa Grande, Urbanización B.d.P.G., Torre 06, Piso 05, apartamento 501, Parroquia Urimare, Estado Vargas, una vez en el lugar, estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de investigaciones, la ciudadana nos permitió el libre acceso a su lugar de residencia, donde posteriormente nos señaló a la persona quien presuntamente funge como investigado en las referidas actas procesales identificado como J.R.L.L., a quien se le solicitó algún documento que nos permitiera su identificación, haciéndonos entrega de una cédula de identidad laminada, quedando identificado como J.R.L.L., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, estado Zulia, de 30 años de edad, fecha de nacimiento: 04-09-83, estado civil: soltero, profesión u oficio: Vigilante, residenciado en la dirección arriba mencionada, titular de la cédula de identidad V-21.293.395, a quien en vista de lo manifestado por la ciudadana KEINA IBARRA, se le notificó que sería retenido y trasladado a la sede de este despacho por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la ley supra mencionada, por lo que él funcionario INSPECTOR H.G., amparado en el artículo 205° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, le solicitó que exhibiera las pertenencias que pudieran tener en el interior de sus bolsillos, al percatarnos que no poseía ningún elemento de interés criminalístico, siendo las 01:45 horas de la tarde, se le impuso de sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente nos manifestó no tener inconveniente alguno en acompañarnos; posteriormente se le manifestó a la ciudadana denunciante que nos indicara el lugar exacto dónde ocurrieron los hechos narrados por su persona y nos hiciera entrega de la vestimenta que poseía el infante al momento de ocurrir el hecho que denuncia, haciendo entrega de una prenda íntima de uso masculino, tipo bóxer, color verde, marca Leopoldo, sin talla visible, donde posteriormente el funcionario DETECTIVE AGREGADO A.F. procedió a realizar la respectiva inspección técnica y fijación fotográfica de la vestimenta que poseía el antes mencionado infante por lo que una vez realizadas las diligencias relacionadas al caso, procedimos a trasladarnos a la sede de este despacho en compañía del ciudadano detenido; donde una vez en el mismo se le notificó a los jefes naturales de esta oficina quienes se dieron por notificados...

   Cursante a los folios 11 y 12 del expediente original.

6. - INSPECCIÓN TÉCNICA N° 0690 de fecha 18 de abril de 2014 en la siguiente dirección: SECTOR PLAYA GRANDE, RESIDENCIAS BRISAS DEL (sic) PLAYA GRANDE, TORRE 6, PISO 5, APARTAMENTO 501, PARROQUIA C.L.M., ESTADO VARGAS, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas, donde se dejó constancia de la siguiente:

   ...El lugar a inspeccionar se trata de un sitio de suceso cerrado, correspondiente al interior de la residencia ubicada en la dirección arriba mencionada, la cual presenta su fachada y entrada principal orientada en sentido norte, protegida por una puerta elaborada en metal, revestida con pintura de color blanco, presentando un sistema de seguridad a base de cerradura y llave en regular estado de uso y conservación, al trasponer dicho umbral se constata lo siguiente, piso elaborado en cemento rustico, paredes frisadas pintadas de color blanco, luz natural de regular intensidad y temperatura ambiental calurosa, todos estos aspectos presentes al momento de practicar la respectiva inspección técnica de ley, observando un espacio que funge como sala-comedor donde se observa un juego de muebles, una repisa, una mesa elaborada en madera con sus respectivas sillas y muebles acordes al lugar en regular estado de uso y conservación, seguidamente observamos un sistema de escaleras el cual abordamos en forma ascendente, hasta llegar al primer piso, donde se encuentra el área de la habitación con su entrada ubicada en sentido norte, protegida por una puerta elaborada en madera observando en su interior una cama tipo litera un escaparate y accesorios acordes al lugar en reglar estado de uso conservación, seguidamente se procede a realizar un minucioso rastreo en el lugar, con la finalidad de ubicar y colectar evidencias de interés criminalística, siendo infructuoso el mismo...

   Cursante al folio 13 del expediente original.

7. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 18 de abril de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de los siguientes elementos colectados:

   ...01.- Una (01) prenda intima de vestir de uso masculino, del tipo boxer, color verde, marca Leopoldo, sin talla visible...

   Cursante al folio 15 del expediente original.

8. - EXPERTICIA MEDICO-LEGAL de fecha 18 de abril de 2014, suscrita por el Dr. J.H., adscrito al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalísticas y practicado al ciudadano J.R.L.L., en la que se lee:

   ...No se evidenciaron lesiones externas que calificar para el examen físico medico legal...

   Cursante al folio 18 del expediente original.

   Seguidamente, en fecha 19 de abril de 2014, se le cede la palabra al imputado J.R.L.L., al celebrarse la audiencia para oír al imputado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, quien impuesto del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expuso:

   ...Yo tengo tres (3) años viviendo con ella y sus hijos y nunca he tenido ningún tipo de problemas, soy incapaz de hacer un acto como ese, según el niño dijo ayer que él había dicho eso porque él quería que su mama y su papa volvieran a estar juntos, el niño tiene problemas, la mamá lo ha llevado al médico porque él se viste de mujer, yo solo lo he reprendido, pero jamás he abusado de él, soy un hombre trabajador, y el día en que el niño dice que yo le hice eso, es mentira que yo haya estado solo con ellos, porque allí estaba mi tía política Jazmin y estaba la hermanita de él y los sobrinitos, y eso lo sabe la mamá, es todo...

   De lo anteriormente trascrito, se puede apreciar que se encuentra demostrado que el día 17 de abril de 2014, siendo aproximadamente la 03:00 horas de la tarde, en la vivienda ubicada en el sector Playa Grande, residencias Brisas del (sic) Playa Grande, torre 6, piso 5, apartamento 501, parroquia C.l.M., estado Vargas, donde reside la víctima A. J. L. Y., éste fue objeto de un acto sexual violento, el cual según su dicho fue cometido por el imputado J.R.L.L., quien es su padrastro, el cual igualmente reside en dicha vivienda, siendo que el mismo la tapo la boca y le quito la ropa mientras le daba con su miembro por el pompis, posteriormente este le manifiesta a su madre la ciudadana KEINA YABARRA “que le duele el culito y que mi pareja RENE le había metido el dedo y su pájaro, que por eso le dolía el culito, yo le reviso el ano y veo que tiene como rasguños alrededor, le pregunte al niño que la había pasado y me dijo que RENE lo había tocado, lo puso en la cama y se le monto encima desnudo”, circunstancias estas que se encuentran corroboradas con el examen médico que riela al folio 06 del expediente original, donde consta que la víctima presenta traumatismo anal reciente de menos de 24 horas, todo lo cual hace concluir que se encuentran satisfechos en este momento procesal los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en lo que respecta al delito de VIOLENCIA SEXUAL, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción en contra del imputado de autos.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado J.R.L., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, , previsto y sancionado en el articulo 259 DE LA Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del n.A.J.L. Y así se decide.

   Ahora en cuanto a los motivos expuestos por la defensa, en cuanto a que el examen médico forense no arrojo desfloración alguna en el ano del niño victima en el presente caso, sino un traumatismo que pudo ser causado por otros motivos, observa esta Alzada que al mencionar laceraciones en las horas 6 y 12 según las agujas del reloj en el examen médico forense, estas son signos propios de un abuso sexual, no necesariamente en el diagnostico del médico forense debe hablarse de un desgarre anal para considerar que hubo el abuso al niño, por lo cual traemos a colación lo expresado por los autores Dr. A. G.C., Dr. E. G.I. y Dra. A. De Dominicis M. en el cuaderno 7 de Medicina Legal, de las Sociedad Venezolana de Medicina Forense, en las pg. 35:

   ...A. Coito anal reciente o atentado agudo: Para referirnos a este tipo de penetración anal, seguiremos los criterios de los profesores Gisbert Calabuig (2004) y Vargas Alvarado (2005). El paso del pene en erección a través del ano significa un traumatismo capaz de dejar lesiones, sin embargo, en la mayor parte de los casos están ausentes, porque la introducción del pene no es brusca, sino que va precedida de tentativas lentas que dilatan gradualmente el orificio anal. Quiere decir esto, que la producción de estas lesiones locales depende de dos factores: Violencia con que se ejecutó el acto sexual. Desproporción de volúmenes entre las partes anatómicas involucradas. 1. Lesiones anorrectales locales: En los casos en que la introducción del pene en el orificio anal, haya sido brusca y acompañada de violencia, se producirán lesiones resultantes de la forzada distensión del ano, tales como: Desgarro triangular a la hora seis: signo de W.J. (Lacassagne, 1912, p 581); Excoriaciones, laceraciones de la mucosa y de los pliegues radiados de la piel; Tumefacción y hemorragia de las lesiones; Reacciones inflamatorias en días sucesivos, que varían desde la rubicundez a la supuración; Se presentan aveces (sic) trastornos funcionales como parálisis del esfínter anal con dilatación de este orificio y una disposición en embudo del ano, resultado de la contractura refleja del músculo elevador, con punto de partida en las lesiones anales, que hunde y deprime los tejidos que rodean este orificio. Otros trastornos menos fieles, por su carácter subjetivo, son el escozor, dolor o malestar que notan las víctimas al andar y, sobre todo, durante la defecación...

   (Negrillas de esta Corte).

   Por lo que el diagnostico tiene pocas posibilidades reales de objetivación en cuanto al abuso del menor.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de abril de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado J.R.L., titular de la cédula de identidad N° V-21.293.395, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 DE LA Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del n.A.J.L., ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   M.G.P.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   M.G.P.

   WP01-P-2014-000254

   RMG/cc.-