Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 4 de Noviembre de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCION

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 02 de diciembre de 2005, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 25 de octubre de 2005, la abogada en ejercicio, L.J.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.832.765; e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 34.613, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en representación de la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCION, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 18 de febrero de 1997, bajo el número 24, Tomo 13-A; contra la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 20 de junio de 2007; en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, sigue el ciudadano J.C.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 4.742.518; contra la sociedad antes identificada KAICO CONSTRUCCION, C.A.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 11 de enero de 2006, tomándose en consideración que la sentencia apelada es definitiva.

Ahora bien, en lo que respecta a la sentencia definitiva, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 20 de junio de 2005; y objeto del presente recurso de apelación; ese Tribunal resolvió:

… II. Para decidir el Tribunal observa:

Antes de entrar a a.s.e.f.d. la controversia, se hace necesario dilucidar en primer lugar, como punto previo, la alegada falta de interés y el anuncio de tacha planteados por la parte demandada en su contestación.

1.- En relación a la alegada FALTA DE INTERÉS ACTUAL:

Alegó la demandada que, en la demanda se presentó un problema de falta de interés actual, conforme a artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, porque el momento de interposición de la demanda, no había vencido el plazo vencido si se había cumplido la condición pendiente, por lo cual, consideró que la Ley prohíbe la admisión a la demanda, pues el contrato objeto de esta controversia se encuentra bajo una condición que es la previa cancelación del precio de la vivienda opcionada para la posterior entrega, la cual conforme al término o plazo establecido en el documento privado de la prórroga por 120 días, vencía el día 07 de mayo de 2002, considerando en consecuencia la extemporaneidad de la acción por haberla interpuesto el día 08 de marzo de 2002, sin respetar el término existente.

(…)

Ahora bien, conforme a lo alegado por el actor en su libelo de demanda, el motivo que lo llevó a instaurar la presente causa de cumplimiento del contrato de opción de compra celebrado entre ambas partes, fue el retardo o demora en el cumplimiento de la demandada en su supuesta obligación de terminar o concluir la construcción del inmueble objeto del pre-contrato, a los fines de que le fuese tramitado y entregado el permiso de habitabilidad que le exigía la entidad bancaria, ante la cual estaba solicitando el crédito por la Ley de Política Habitacional para la cancelación del mismo, conforme a lo supuestamente estipulado en el referido contrato de opción de compra.

(…)

De tal manera que, estima esta Sentenciadora que la demandada circunscribe su defensa perentoria de falta de interés, al estar referida a la condición y plazo pendiente, resumidas en definitiva, en la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, planteadas dentro del contexto general de las obligaciones generales previstas para los contratos de venta, cual es, el pago y la entrega material de lo vendido; fuera del mérito del asunto planteado en la presente controversia, pues, lo que plantea el actor en su libelo de demanda es la exigencia del cumplimiento de las supuestas obligaciones del contrato de opción de compra incumplidas por la demandada, y no las del contrato de venta aún no materializado, mucho menos suscrito, por el supuesto incumplimiento de aquél, fundamentándose además, en el supuesto de hecho de las normas previstas en los artículos 1.160 y 1.167 del Código Civil, por lo que mal podría prosperar la alegada carencia de acción establecida para los casos en que existe la Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

(…)

En consecuencia, dado que conforme a lo antes expuesto, el actor ha planteado explícitamente, en su libelo de demanda, el motivo jurídico de su pretensión, cual es, la falta de cumplimiento del inmueble objeto de esta controversia, fundamentado en las normas de derecho invocadas; la alegada falta de interés en el acto debe ser declarada improcedente por no estar ajustada a derecho y así se decide.

2.- En relación al anuncio de TACHA DE INSTRUMENTO PÚBLICO.

Alegó la demandada en su escrito de contestación a la demanda que con relación a la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25 de marzo de 2002, la impugnaba mediante el procedimiento de tacha establecido en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en la causal sexta del artículo 1.380 del Código Civil Vigente, por considerar que la inspección se practicó en otro lugar y no en el inmueble objeto de esta controversia y solicita se abra el correspondiente procedimiento de tacha.

Ahora bien, el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, que regula la tacha de instrumento público, establece expresamente, en relación a la tacha incidental, que:

(…)

De tal manera que, al no constar en las actas procesales que la parte demandada, tachante del instrumento público a que se ha hecho referencia, haya formalizado la misma, con fundamento en la norma antes transcrita, estima este Órgano Jurisdiccional que, deber ser declarada improcedente la anunciada tacha y como consecuencia de ello, el documento en cuestión, surtirá los efectos que como documento público arroje luego de su análisis y valoración dentro del contexto general del resto de las pruebas y así se decide.

Analizadas y una vez resueltos los puntos previos planteados, pasa este Órgano Jurisdiccional a resolver sobre el FONDO DE LA CONTROVERSIA de la siguiente manera:

Trabada como quedó la litis, y fijados los límites de la controversia con la contestación de la demanda, el Tribunal previo el análisis de los hechos controvertidos jurídicamente relevantes, observa, por una parte, que la demandada en el acto de contestación de la demanda, admitió la relación contractual que los une, y contradijo los hecho que tienen que ver con el supuesto incumplimiento de sus obligaciones contractuales de las cuales le exige su cumplimiento, además de reconvenir a la actora por resolución del contrato en cuestión, por lo que, le corresponde la carga de la prueba de los hechos de su defensa y de su propia acción, lo cual podríamos resumir en la demostración del cumplimiento de sus obligaciones contractuales y las del incumplimiento de las obligaciones contractuales de su contraparte.

Por otra parte, el actor reconvenido se limitó a contradecir tanto los hechos como el derecho invocado por la demandada reconviniente, señalando básicamente los mismos hechos de su demanda, ejercitando la contradicción pura y simple de los hechos alegados en la reconvención, quedando, en consecuencia, en la demandada (sic) reconviniente la carga probatoria de demostrar los hechos negados por el actor reconvenido referidos a la reconvención, esto es, respecto de la acción de resolución del precontrato, la demandada reconviniente asumió íntegramente la carga probatoria de los hechos constitutivos de su acción.

Asimismo, respecto de la acción principal ejercida por la parte actora, conforme a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.354 del Código Civil, el actor asumió la carga de demostrar los hechos constitutivos de su acción de cumplimiento de contrato, esto es, la demostración del incumplimiento de la obligación contractual principal por parte de la demandada señalada como falta de culminación o terminación del inmueble objeto del contrato de opción de compra.

En este orden de ideas, consta en las actas procesales, que ambas partes promovieron pruebas, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional, pasa a analizar las mismas, atendiendo y resolviendo sobre la oposición a la admisión de algunas pruebas promovidas por el actor, formulada por la demandada, en los siguientes términos:

(…)

Tenemos pues, que del análisis en concreto e individualizado de todas y cada uno de la pruebas aportadas por las partes en la presente causa, podríamos resumir a continuación, según la carga de la prueba asumida por cada una de las partes que, el actor asumió la carga de demostrar el incumplimiento de la obligación principal de la demandada de construir el inmueble, objeto del precontrato, de acuerdo a lo previsto en la cláusula primera del referido contrato cuyo cumplimiento demandó, conforme a lo expuesto en la determinación de la carga probatoria asumida según el análisis de las cláusulas contractuales; cuya obligación debió realizar con suficiente antelación al vencimiento del lapso de la última prórroga del contrato, esto es, 07 de mayo de 2002, fecha ésta, en base a la cual la demandada opuso erradamente la excepción del término o plazo pendiente, al considerar que tenía hasta esa fecha para cumplir con su obligación.

Así las cosas, la demandada pretendió demostrar el cumplimiento de su obligación con la consignación de la constancia de condiciones habitables, de fecha 02 de mayo de 2002, no obstante la misma no solo fue refutada, sino dejada sin efecto, con la prueba de inspección judicial de fecha 10 de septiembre de 2002, al quedar demostrada con la misma, que fue revocada por el Órgano Administrativo correspondiente, por carecer de algunos acabados y de accesorios sanitarios. Prueba ésta además, congruente con las pruebas fotográficas e inspección judicial de fecha 25 de marzo de 2002, analizadas y valoradas en ese mismo sentido, al demostrar real y efectivamente el incumplimiento de la obligación principal por parte de la demandada, lo cual, a falta de prueba en contrario, hacen plena prueba de esta circunstancias y así se decide.

Asimismo, el cumplimiento de la obligación principal del actor, cual es, el pago de la inicial y de los adelantos, según lo estipulado en la Cláusula Quinta, quedó plenamente demostrado con los recibos de pagos emitidos por la demandada, dejándose constancia, en el último de ellos, que del precio total del inmueble, tan sólo queda a deber la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000). Quedando de esta manera, demostrado la consecución, en su totalidad, de la carga probatoria asumida y cumplida satisfactoriamente por la parte actora y así se decide.

Por otra parte, el incumplimiento de la obligación principal del actor, alegada por la demandada reconviniente en su contestación – reconvención, de cancelar el precio total del inmueble, también conocida como la condición que alegó en su defensa previa, no es más que la obligación principal del contrato de venta definitiva, aún no materializada, precisamente, por el incumplimiento alegado y demostrado de su obligación principal, conforme a lo antes expuesto, que no es más que la demostración de la alegada presunción de incumplimiento culposo invocada por la demandada, por no haber demostrado que el retardo en el cumplimiento de su obligación, proviene de una causa extraña no imputable, sino todo lo contrario, ha quedado plenamente demostrado, que no obstante, que el actor cumplió plenamente su obligación referida al precontrato, aquel incumplió su obligación principal, y en lo que se refiere a la obligación del pago total del inmueble por parte del actor, este debe ser concebido en función de la futura venta, condicionada al cumplimiento de la obligación principal de la demandada, constituyendo esta condición, en todo caso la causa extraña no imputable al actor que le exime de responsabilidad, establecida con la máxima de experiencia analizada y valorada en la presente causa y así se decide.

(…)

De allí pues, conforme a lo antes expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que, al haberse previsto y regulado el resarcimiento de los daños y perjuicios por medio de las arras, y ejercitado por el actor, la acción de cumplimiento del contrato, mal podría reclamar las arras conjuntamente con el cumplimiento, pues aquéllas se imputan al precio conforme a lo previsto en el precontrato, al no haberse estipulado éste resarcimiento por el simple retardo; pues el acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la penalidad establecida por el incumplimiento, no el resarcimiento por la vía ordinaria de demostración de los daños y perjuicios sufridos, por haber sido prevista contractualmente esta presunción legal de culpabilidad que le releva de la prueba, y que le sustrae del régimen ordinario de la responsabilidad civil extracontractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.276 del Código Civil.

Por consiguiente, dada la sustracción del régimen ordinario de la responsabilidad civil extracontractual, prevista y regulada en la mencionada cláusula sexta del precontrato, y, ante la falta de regulación expresa de la responsabilidad contractual por el simple retardo, la pretensión referida al resarcimiento de daños y perjuicios, por el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.263 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.258 y 1.259 ejusdem, debe ser declarada improcedente y así se decide.

En consecuencia, por cuanto con el análisis y valoración en conjunto de los medios probatorios traídos al proceso, según el principio de la unidad de la prueba, lo que ha quedado plenamente demostrado, con el carácter de plena prueba, fue el incumplimiento de la obligación principal de la parte demandada, en el sentido de terminar de construir, con los acabados finales y de pintura, el inmueble identificado en la cláusula primera del contrato cuyo cumplimiento y resolución se demandó, y, el cumplimiento de la obligación principal del actor de pagar la inicial estipulada y hacer los abonos correspondientes como obligación principal de esta parte en el referido contrato; resulta conforme a derecho, según lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, declarar la procedencia de la pretensión de cumplimiento de contrato de opción de compra-venta ejercida por el actor y correlativamente improcedente su pretensión referida al resarcimiento de los daños y perjuicios, y la de la parte demandada ejercida conjuntamente con la resolución del referido contrato y así se decide.

III. Por los fundamentos expuestos:

…, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO de Opción de Compra Venta,…, incoara el ciudadano J.C.S.M. contra la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA KAICO CONTRUCCIÓN.

(…)

SEGUNDO: SIN LUGAR la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios intentada conjuntamente con la de cumplimiento de contrato, por el actor contra la demandada, mencionados en el particular anterior.

TERCERO: SIN LUGAR la reconvención que por resolución de contrato y del convenio celebrado en fecha 20 de febrero del 2002, ejercido conjuntamente con la de resarcimiento de daños y perjuicios, incoara (sic) la demandada reconvincente KAICO CONSTRUCCIONES contra el actor reconvenido J.C.S.M..

CUARTO: No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por no haber vencimiento total de ninguna de las partes…

En fecha 18 de enero de 2006, compareció la abogada L.J.G., antes identificada, con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., y de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, promovió posiciones juradas, del ciudadano J.C.S., antes identificado, prueba esta que fue admitida por este Juzgado Superior en fecha 19 de enero de 2006, ordenándose la citación del aludido ciudadano, y se fijó el día de despacho siguiente a aquel que se llevara el acto, con el objeto de que la promovente absolviera las posiciones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 416 ejusdem.

En fecha 30 de enero de 2006, compareció la abogada N.C.U., inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 39.459, y manifestó su voluntad de absolver las posiciones juradas en nombre de su representado ciudadano J.C.S., alegando que su representado padece de una enfermedad denominada esquizofrenia; además argumentó la facultad que ella ostenta para absolver las posiciones juradas en nombre de su representado, todo de conformidad con el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil. Promovió además las posiciones juradas de las ciudadanas L.J. Y P.G.S., en su carácter de representantes de la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., solicitando la citación de las referidas ciudadanas, de conformidad con el artículo 404 ejusdem.

El día siguiente, esto es el 31 de enero de 2006, la abogada N.M.C.U., antes referida, consignó copia certificada de Contrato de Arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública de San F.d.E.Z., en fecha 08 de noviembre de 2005, anotado bajo el número 24, Tomo 102, de los libros respectivos; así como una comunicación suscrita por la Coordinadora de Catastro Municipal de la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., de fecha 06 de noviembre de 2005.

En la fecha anteriormente señalada, este Juzgado Superior proveyó de acuerdo a lo solicitado por la apoderada judicial de la parte actora, y reformó parcialmente el auto de fecha 19 de enero de 2006, ordenando que la abogada N.C.U., absolviera las posiciones juradas, y se fijó el día 06 de febrero de 2006, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30am), para celebrar el acto, y el día de despacho siguiente a la misma hora, para que la parte demandada absolviera las posiciones respectivas.

Posteriormente, el día 06 de febrero de 2006, se presentó la ciudadana L.J., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, y apeló del auto de fecha 31 de enero de 2006, alegando que la apoderada judicial del actor no puede absolver las posiciones juradas, fundamentándose en el artículo 407 de código adjetivo civil. Y como quiera que no existe evidencia del impulso de esta apelación, las posiciones juradas promovidas y no evacuadas, no formarán parte del análisis que ha de realizar esta Superioridad sobre los medios probatorios traídos al proceso.

Finalmente, y en tiempo hábil, la abogada L.J.G., con el carácter antes referido, consignó escrito de informes el día 14 de febrero de 2006, en el cual manifestó:

“INSTRUMENTOS PUBLICOS

Promuevo el mérito favorable que arrojan las actas procesales en el proceso específicamente y en v.d.P. de la comunidad de la Prueba, el INSTRUMENTO PUBLICO constituido por la declaración a través de un ESCRITO de fecha 30 DE ENERO DEL 2006, el cual cursa inserto en el expediente identificado con los FOLIOS 115 Y 116…

…La sentencia Apelada declara: 1) con lugar la demanda 2) sin lugar la pretensión de resarcimiento que de Daños y Perjuicios intentada conjuntamente con la de cumplimiento de contrato, por el actor en contra de la demanda 3) Sin Lugar la reconvesion (sic) que por resolución de contrato y del convenio celebrado en fecha 20 de Febrero del 2002, ante la Notaria (sic) Publica (sic) Tercera de Maracaibo, anotado bajo el número 20, tomo 24 4) No hay condenatoria a costa, por no haber vencimiento total de ninguna de las partes, conforme al Articulo 274 del Código de Procedimiento Civil. La sentencia emanada del Tribunal de la causa establece, todo basado en el supuesto incumplimiento por retardo de la empresa en la entrega del mencionado inmueble.

… Igualmente Invoco (sic) el mérito Favorable (sic) que arroja el Instrumento Publico (sic) el cual sentenciador (sic) viola su aplicación donde existía una condición de plazo establecido en un documento elaborado por parte de la abogado de la parte demandante…

Ahora bien, como se desprende del expediente debemos resaltar las fechas de los acontecimientos como prueba de lo afirmado por lo cual lo alego como hechos notorios: el Convenio fue firmado en fecha 20 de febrero del 2002 por ante la Notaria (sic) Publica (sic) Tercera de Maracaibo y la demanda fue interpuesta en fecha 8 de marzo del 2002 el convenio se encontraba vigente la empresa no podía haber incurrido en un incumplimiento por retardo como lo señala la sentencia con lugar ya que El (sic) demandado a tan solo 16 días de firmado el Contrato el cual se encontraba en vigencia y bajo una condición de entrega “10 diez días contados a partir de la protocolización de un documento de venta definitiva” la demanda es extemporánea, ( es contradictorio e ilógico que la demandante incurrió en incumplimiento por retardo)… Y es en base lo anteriormente (sic) expuesto es por lo que solicito a este Juzgado Superior la aplicación del Convenio firmado que es claro en sus cláusulas que en ningún momento ni es confuso ni tampoco ambiguo otorgado libremente firmado por las parte ante un funcionario Publico (sic) que da fe de lo declarado por las partes con la verdadera interpretación que no puede ser cambiada mediante supuestos del sentenciador…

En otro aspecto la sentencia resulta contradictoria al señalar como efectivamente es cierto que es el propio contrato de opción de compra es el que regula los daños y perjuicios Ciudadano Juez Superior, en fecha la Empresa KAICO Construcción, C.A firman un Contrato de Opción de Compra Documento Evacuado en original por ambas partes y que se encuentra incurso en el expediente de la causa, en dicho Contrato las partes establecen como Cláusula Penal que en caso de desistimiento de vender la Empresa debería devolver lo entregado por el Opcionante comprador, pues bien en este acto solicito en base a la apelación de la sentencia la aplicación de la cláusula sexta del Contrato de Opción de Compra me someto a la aplicación repito de la Cláusula penal del Contrato que señala la devolución del dinero entregado en opción es decir la cantidad de trece millones de Bolívares, como únicos daños y perjuicios indemnizatorios en caso de incumplimiento, pues bien la propia sentencia indica que Debe, señalarse finalmente, en relación al pretendido resarcimiento de daños y perjuicios que conforme a lo antes expuesto, estos fueron expresamente previstos y regulados atreves de las arras establecidas en la cláusula sexta, la cual establece:… Pues bien, el tribunal de la causa señala que la diligencia o autocitacion (sic) como lo señala la sentencia de primera instancia desestima la prueba por desaplicacion (sic) de la norma en concreto el articulo (sic) 416 del Código de Procedimiento Civil norma que se aplica cuando la demandada (sic) específicamente son personas Naturales norma que se contrapone al articulo (sic) 404 ejusdem que regula el caso cuando el absolvente es una persona Jurídica aspecto que el sentenciador no tomo (sic) en consideración como es el caso nuestro La sentencia deja viola (sic) la aplicación en este caso que pasa por alto el articulo (sic) 404 norma que desvirtúa el carácter personal de la citación, por lo cual la Prueba es perfectamente valida (sic) y no se encuentra viciada por lo cual solicito que la sentencia sea declarada nula pues la prueba debe ser valorada y aplicada con todo su valor probatorio y con sus efecto Legales como lo señala nuestra Doctrina no darle valor seria (sic) desechar tan importante prueba por lo cual en esta instancia solicito sea valorada ya que en ningún momento se encuentra viciada como lo señala la sentencia que hoy pido sea revisada solicitando la aplicación del articulo 404 del Código de procedimiento civil. Igualmente nuestro Codigo (sic) de Comercio ordena en su articulo (sic) 1115… Por ultimo (sic) Solicito al tribunal de esta instancia declare con lugar la apelación y en consecuencia declare Nula la Sentencia…

Asimismo la apoderada judicial de la parte actora, abogada N.M.C.U., antes identificada, e igualmente en tiempo hábil consignó escrito de informes, constante de ocho (08) folios útiles y sus anexos trece (13) folios útiles; en el cual expuso:

…, que mi mandante optó por celebrar CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA , con la subsodicha (sic) empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A ., el cual reza de. OPCIÓN A COMPRA. La cantidad de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,00) que forma parte del precio de venta del inmueble, quedando un saldo restante de VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 21.500.000.00) que el PROMITENTE COMPRADOR, se compromete a hacer en abonos parciales, que serán imputables al precio de venta del inmueble…hasta la total construcción del mismo

, esto lo establece la cláusula PRIMERA, de dicho contrato de Opción de Compra., es decir que el precio de la vivienda ofrecida es por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 28.500.000.oo), por un inmueble de construcción tipo casa, sobre una parcela de terreno que forma parte de una mayor extensión INDICA, que la parcela que esta empresa adquirió, en fecha 15 de mayo del dos mil uno (15-05-2001), propiedad del ciudadano R.R.A., por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F.d.E.Z., registrado bajo el No. 30, protocolo 1, tomo 8,, consta de una superficie aproximada de CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO METROS CON SESENTA Y CUATRO CENTÍMETROS (438.64 MTS2). – Linda: NORTE Calle 21., SUR. Con inmueble identificado con el No. 16-05., ESTE. Con inmueble identificado con el No. 16-20 y por el OESTE. Con avenida 16. EL CONTRATO DE OPCION DE COMPRA, que celebra mi mandante es de fecha seis de marzo del año dos mil uno (06-03-2001), el cual quedo autenticado por ante la Oficina de Notaría Pública Tercera de Maracaibo, anotado bajo el No 04, Tomo 38, de los libros respectivos. el (sic) cual se encuentra agregado al expediente en original. Este inmueble tenía una nomenclatura (16-06)…

Mi mandante cumple cabal y fielmente, con las cláusulas establecidas en el contrato que celebró , el cual para él, como toda una persona sería, responsable, y cumplidora de todos sus derechos y obligaciones, honesta, respeta dicho pacto y lo cumple, Primero entrega la OPCION A COMPRA, exigida por la empresa KAICO CONSTRUCCION, C.A., de una cantidad de bolívares de. SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000.oo), además hace abonos parciales, para que le sean imputables al precio de la compra de dicho inmueble, hasta llegar a la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.500.000.oo)., recibida de manos de su Presidente en efectivo, ciudadana L.J.G., en for- (sic) satisfactoria, es decir que a mi mandante, solo (sic) le restaba cancelar la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000.oo)., tal como se aprecia en los recibos de pagos que se encuentran agregado a las actas, en originales, y que dichos pagos fueron efectuados a dicha empresa, tal como lo certifican en fecha siete de enero del dos mil dos (07-01-2002)…

Mi mandante, urgido de la vivienda, y viendo que no le han imputado a la construcción de la vivienda su dinero entregado, ya que la vivienda seguía en las mismas condiciones desde la fecha que pactó, ni siquiera los servicios estaban instalados, que son prioritarios, ( aguas negras, aguas blancas, instalación eléctrica etc., ) empieza a preocuparse, y les dá pròrroga (sic) para que le culminen la vivienda, pero le incumplen, debido a esto, decide solicitarles EL PERMISO DE USO DE HABITABILIDAD, que le estaba requiriendo en la entidad Bancaria BANCO MERCANTIL… para otorgarle el crédito por ley de Política Habitacional, y la empresa, no le hace entrega del mismo, sigue y le dá otra prórroga, pero nada de cumplimiento, empiezan a darle plazos para esta entrega, (mañana, pasado, dentro de 15 días, así sucesivamente) hasta que mi mandante fué sorprendido por la Entidad Bancaria, quien le refiere que no ha podido ser beneficiario del crédito otorgado por esa Entidad, por falta del Permiso de uso de Habitabilidad que requiere esa vivienda, no pudiendo conseguir el cumplimiento de lo que pactó, decide demandar por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION A COMPRA, y no tuvo otra alternativa que mudarse ARRENDADO, con su hoy cónyuge cancelando un alto canon de arrendamiento, condominio, electricidad, cuotas especiales, etc., que no tenía que hacerlo, debido a que él había cumplido para optar a una vivienda para él y su cónyuge, CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, que se encuentra en actas…

Mi mandante, decide solicitar por ante el Juzgado de Municipio asignado por distribución, la Inspección del inmueble optado a dicha empresa, para dejar constar el estado en el que se encontraba dicho inmueble, y dicha inspección la realiza el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia…

Después de Inspeccionarse el inmueble, en el Transcurso del juicio, se presenta la empresa KAICO CONTRUCCIÒN, C.A., representada por su presidente, L.J.G., consigna un documento de PERMISO DE USO DE HABITABILIDAD, indicando que han cumplido con ese permiso, y así lo hace saber y pone en conocimiento al Tribunal de la causa, en lo que respecta a éste permiso, nos pareció extraño, ya que la casa estaba en las mismas condiciones y decidimos realizar otra inspección, y a realizar otra a la alcaldía del Municipio San Francisco para que esta informara sobre el otorgamiento de un PERMISO DE HABITABILIDAD, sin cumplir el inmueble con éste requisito, y el Tribunal se traslada … a las oficinas de la Alcaldía del Municipio San Francisco de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, PARA DEJAR CONSTANCIA DEL OTORGAMIENTO QUE HICIESE ESA ALCALDIA A LA EMPRESA KAICO CONTRUCCION, C.A., DEL PERMISO DE HABITABILIDAD, y de allí se pudo constatar que el permiso de uso de habitabilidad, era falso , conseguido, es decir, burlò al Tribunal, haciéndole ver algo que no era cierto, y del resultado de esta Falsedad fue, LA REVOCACION DE ESE USO DE HABITABILIDAD CHIMBO, Y UNA MULTA IMPUESTA A DICHA EMPRESA (KAICO CONTUCCION, C.A)… Ciudadano Juez no conforme con èsto (sic), en fecha once de junio del año dos mil dos, (11-06-2002), al colindante del inmueble optado por mi mandante J.C.S.M., ya identificado suficientemente en actas,… le perfeccionan el contrato de OPCION A COMPRA, que hiciese el ciudadano S.J.J., contrato celebrado con está empresa en fecha veintisiete de diciembre del año 2002, por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, por la otra parcela que abarca la superficie de DOSCIENTOS DIECINUEVE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y DOS CENTIMETROS (219.32 Mts2), ubicada la vivienda en la calle 21, No 16-06, entre ave. 16, Barrio Sierra Maestra, en Jurisdicción de la Parroquia F.O.d.M.S.F., que forma parte de una mayor extensión, cuyos linderos son. NORTE. Con calle 21, SUR. Con inmueble identificado 16-05, ESTE. Con inmueble identificado con el número 16-20 y OESTE. Con ave. 16. Inmueble CASA-QUINTA, distinguida con la parcela 16-06A, cuya área de construcción aproximada de CIENTO SIETE METROS CON SETENTA CENTIMETROS (107.70 Mts).

A este ciudadano S.J.J., le venden en (Bs. 24.000.000.oo con una opción de CIENTO VEINTE DIAS, y OPCIONANDO CON SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000.00)., ahora bien , CIUDADANO JUEZ, en fecha once de junio del año dos mil dos, la ciudadana P.G.S., venezolana, abogado, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.774.307, actuando en ese acto de PERFECCIONAR EL CONTRATO DE OPCIÒN DE COMPRA, a èste ciudadano S.J.J., con el carácter refiere de VICE PRESIDENTE DE LA EMPRESA KAICO CONTRUCCION, C.A., le registra por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San Francisco, del Estado Zulia, dicho perfeccionamiento, el cual quedo registrado bajo el No.38, Tomo 7, Protocolo 1., Segundo Trimestre , PERO RESULTA QUE AQUÍ NO HUBO TAL PERFECCIONAMIENTO, como podrá observar, CIUDADANO JUEZ, el ciudadano S.J.J., solo optó a la parcela 16-06-A, cuya área es de DOSCIENTOS DIECINUEVE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y DOS CENTIMETROS (219.32 Mts2), en fecha veintisiete de diciembre del dos mil, contrato de opción de compra que celebro (sic) con la empresa antes mencionada por ante la Notaría Tercera de Maracaibo, en documento autenticado anotado bajo el No. 52, tomo 204 de los libros de autenticaciones .-

Aquí pudo apreciarse en éste último documento mencionado que es el verdadero, el real, el que opcionó en todo su contenido el ciudadano S.J.J., que expresa SUPERFICIE APROXIMADA DE DOSCIENTOS DIECINUEVE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y DOS CENTIMETROS (219.32. Mts2) y no como lo establece en el documento de venta definitiva, de PERFECCIONAMIENTO DE ESTE DOCUMENTO MENCIONADO DE OPCION DE COMPRA, aquí se aprecia cuando le perfeccionan en el documento registrado bajo el No38, Tomo 7, Segundo Trimestre, ante el Registro Subalterno del Municipio San F.d.E.Z., donde la VICE PRESIDENTE de la empresa, expresa “AREA DE CONSTRUCCIÒN CIENTO OCHENTA Y OCHO METROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMETROS (189.59 Mts2) Y UNA SUPERFICIE DE TERRENO DE DOSCIENTOS VEINTICUATRO METROS CON OCHENTA Y UN CENTIMETROS (224.81. Mts2), una casa quinta, propiedad de mi representada, ubicada en el barrio Sierra Maestra, calle 21, con nomenclatura No. 16-06 (ver aquí le cambia la nomenclatura, de 16-06-A, cuando opcionó este ciudadano S.J.J., ahora con el tal perfeccionamiento le coloca toda el área de Terreno , cuando le signa la nomenclatura 16-06, ésta (sic) nomenclatura pertenece al área total, y no puede signársele a éste (sic) ciudadano, quien optó desde que celebro una parcela con el No. 16-06 A, con una superficie aproximada de (219.32, Mts2) y no como aparece en el documento antes mencionado superficie (224.81 Mts2), aquí no existe ningún perfeccionamiento... aquí (sic) existe una violación a una medida decretada por el ciudadano Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, MEDIDA DE PROHIBICIÒN DE ENAJENAR Y GRABAR (sic), sobre el inmueble que optó mi mandante…

Como puede apreciarse, el ciudadano S.J.J., acepto la venta, con conocimiento de que no era la superficie que él había optado, es decir, se le vendió CINCO METROS CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMETROS (5.49 Mts2), que se encontraban en prohibición asimismo, ésto (sic) no es nada, le vendieron verbalmente, cuatro metros más, para un área total de nueve métros (sic) cuadrados aproximadamente…

En fecha 9 de octubre del año dos mil uno, la empresa KAICO CONSTRUCCION, COMPAÑÍA ANONIMA…ratifican en el cargo a la ciudadana L.J.G., registran un documento donde expresan “Que mi representada otorga en el presente documento de Parcelamiento bajo los siguientes términos. El terreno pertenece a mi representada según documento protocolizado por ante la oficina subalterna del Registro del Municipio San F.d.E.Z. , bajo el No 30, tomo 8, protocolo 1, en fecha 15 de mayo del 2001., dicho terreno se encuentra ubicado en el barrio Sierra Maestra, calle 21, No.16-06, en Jurisdicción de la Parroquia F.O.d.M.S.F.d.E.Z., “EL CUAL CONSTA DE UNA SUPERFICIE APROXIMADADA DE CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y OCHO CENTIMETROS (445.78 Mts) y con los siguientes linderos. NORTE. Con calle 21, SUR. Con inmueble identificado con el No. 16-05., ESTE. Con inmueble identificado con el No. 16-20, OESTE. Con avenida 16. El terreno se parcela de la siguiente manera. EN DOS (02) PARCELAS IDENTIFICADAS DE LA SIGUIENTE MANERA. PARCELA 16-06A Y PARCELA 16-06B, y las cuales tendrán las siguientes medidas y lindero, según los planos de mensura registrados por ante la Alcaldía del Municipio San Francisco, en el mes de septiembre del 2001, quedando anotado bajo el No. PM01020004, PARCELA 16-06A MIDE CATORCE METROS CON OCHENTA CENTIMETROS (14.80 M2) DE LARGO POR QUINCE METROS CON DIECINUEVE CENTIMETROS (15.19 M2) DE ANCHO, LO CUAL DA UNA SUPERFICIE TOTAL DE DOSCIENTOS VEINTICUATRO METROS CON OCHENTA Y UN CENTIMETROS (224.81 M2) NORTE. Con calle 21. SUR. Parcela 16-06B, ESTE. Con el inmueble identificado con el No. 16-20. OESTE. Con Avenida 16.

Aquí puede observarse, que cambiaron la superficie, área adquirida por la Empresa, cuando le compró al ciudadano R.V., mencionan el documento, pero el área adquirida no es la mencionada. Esto lo hicieron con el fin de violar lo pactado con el ciudadano S.J.J., de venderle parte del área que opcionó mi mandante y que corresponde al inmueble objeto de este litigio Continúan en el documento y describen ahora el de mi mandante asì PARCELA 16-06B (que tiene la medida de prohibición de enajenar y grabar) mide quince métros (sic) con tres centímetros (15.03 M2) de largo por catorce métros (sic) con ochenta y un centímetros (14.81 M2) de ancho lo cual da una superficie total de DOSCIENTOS VEINTIDOS METROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMETROS ( 222.75 M2) linderos. NORTE. Parcela 16-06A., SUR. Inmueble identificado con el No. 16-05. ESTE. Inmueble identificado con el No. 16-20, OESTE. Avenida 16. cada una de ellas representa el cincuenta por ciento (50 %) del total del área de dicho terreno… Esto reza en este documento, después que celebraron contrato de opciòn a compra con mi mandante y el colindante S.J.J., quien ya tenia conocimiento de lo ocurrido por que mi mandante se reunió con él y se lo manifestó, contestando que si no le seguía el camino a la empresa podía perder todo el dinero, que el había hablado con la Presidente y ésta le había manifestado que costeara la construcción por que la empresa no tenia dinero, pero que se lo reconocerían …

…, en fecha 15 de febrero del año 2002, en oficio No. CC-0-2002-026; el Ing. R.M.G., le envía este oficio… al Registrador Subalterno de San Francisco haciéndole constar que el inmueble ubicado en el barrio Sierra Maestra, calle 21, No 16-16… propiedad de KAICO CONSTRUCCION, cuyo numero catastral provisional es 23-18-02 16-16- … Aquí se le cambia la nomenclatura y precisamente la empresa KAICO CONTRUCCION, C.A, se le asigna a la vivienda optada por mi mandante, ahora bien, CIUDADANO JUEZ, actualmente, han arrendado el inmueble, pero, lo han hecho con el número catastral 21-31, es decir, le cambiaron de nuevo la nomenclatura … aquí CIUDADANO JUEZ hay una calificación penal agrabada (sic), y tipificada en su articulo 464,465, ordinal 6to... del Código Penal Vigente…en el expediente reposa el Contrato de arrendamiento en copia certificada … certificación del Juzgado Segundo de los Municipios, Maracaibo, J.E.L. y San Francisco, que realizo inspección a la vivienda…

…, la obligación principal asumida por la VENDEDORA, está establecida en la cláusula Primera, donde se obliga a construir el inmueble especificado… y entregado absolutamente pintado y con sus acabados normales en toda casa…el plazo para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, establecido en la cláusula cuarta fué (sic) modificado con la última prórroga de fecha 07-01-2002, a ciento veinte (120) días a partir de esa fecha, ésto (sic) es 07-05-2002, según la cláusula séptima y novena, la transmisión de la propiedad del inmueble se verificara únicamente en el momento de la protocolización del documento y previo el pago de los montos estipulados en la forma convenida . Asimismo la empresa KAICO CONSTRUCCION C.A, se comprometió a realizar la venta definitiva de dicho inmueble, una vez cancelada la totalidad del precio de venta, tal como o establece la cláusula tercera, especificándose aún más, estas cláusulas séptima y novena, y lo previsto en la parte final de la cláusula quinta, referida a la posterior entrega del inmueble, en el convenio celebrado en fecha 20 de febrero del año 2002, en la cual se comprometió la empresa formalmente a cumplir con la entrega de dicho inmueble, en perfectas condiciones de habitabilidad, y en un lapso de diez (10) días contados a partir de la protocolización del documento de compra venta definitiva…

…, la obligación de mi mandante se condicionó con la aprobación del crédito, y que lo perdió por causas imputables a la empresa, por ante la Entidad Bancaria, mi mandante cumplió con lo establecido, en el contrato pactado con la empresa, canceló lo solicitado, y no recibió el cumplimiento recíproco de la empresa, pues pierde el crédito por que el inmueble no estaba construído (sic) y es un requisito exigido por la empresa ENTIDAD BANCARIA EL BANCO MERCANTIL, tal como se pacta en la cláusula quinta, la obligación de esperar la aprobación del crédito hipotecario, queda demostrado así el cumplimiento por parte de mi mandante J.C.S., cancelando la inicial establecida en el contrato de Opción a Compra y de los abonos parciales previstos en la Cláusula quinta, tal y como se aprecia en el último recibo de fecha 24 de noviembre del año 2001…

Asimismo, se encuentran agregadas al expediente fotografías del inmueble en construcción paralizado…

Las Inspecciones que se realizaron al inmueble, las fotografías el documento de parcelamiento de fecha 09 de octubre del 2001, ya antes mencionado y consignado en el expediente. Aquí queda demostrado CIUDADANO JUEZ, el incumplimiento de la parte demandada…

Los testigos presentados, que d.f. (sic) de este incumplimiento por parte de la empresa KAICO CONSTRUCCION C.A., ratifico (sic), en todo y cada uno de los contenidos en los documentos públicos y privados, así como las inspecciones judiciales, realizadas, la prueba de testigos, d.C.J., plena prueba del INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL DE LA EMPRESA KAICO CONTRUCCION, C.A. para mi mandante J.C.S. MONCALLO…

CIUDADANO JUEZ, por todo lo antes expuesto, y todas las pruebas consignadas desde su inicio en el expediente, son reales, verdaderas y merecen sean estimadas por usted, con todo su valor probatorio, y que la empresa KAICO CONSTRUCCION, C.A., sea condenada por este Tribunal digno por usted, para que resarza los daños tan graves e irreparables a mi mandante…

En razón de lo antes expuesto, solicito condene a la empresa KAICO CONSTRUCCION. C.A., a pagar lo establecido en la Ley por daños y perjuicios, así mismo, a cumplir con la obligación de terminar el inmueble en las condiciones en que se pacto. Es justicia que espero, asimismo se le dé en lo que respecta a dejar sin efecto el contrato de arrendamiento celebrado por esta empresa, a terceras personas, quienes hoy habitan el inmueble, a sabiendas que esta en litigio, y lo residen primero que mi mandante, quien debía ser el primero en habitarlo y en las condiciones que pagó se lo entregaren. veasé (sic) que la inspección y las condiciones que expresan los habitantes que está el inmueble…”

La abogada N.M.C.U., apoderada judicial de la parte actora, compareció ante este Despacho y consignó escrito de observaciones a los informes presentados por su parte contraria.

A solicitud de la apoderada judicial de la parte actora, bastante identificada, y en razón de haberse producido la falta absoluta del Dr. M.G.L., quien desempeñaba la labor de Juez Titular de este Tribunal Superior, fue designada Juez Provisoria la Dra. I.R.O.; se dictó resolución en fecha 17 de abril de 2007, mediante la cual la Juez Provisoria designada, se abocó al conocimiento de la causa, ordenándose las notificaciones de las partes, y cumplidas éstas comenzó a transcurrir el lapso correspondiente para dictar sentencia. Lapso este que fue diferido en fecha 17 de octubre de 2007, por un lapso de treinta (30) días, sin que se hubiese producido la sentencia, razón por la cual en el dispositivo de este fallo se ordenará la notificación de las partes en el presente juicio.

III

EXHORTACION

Ahora bien, una vez plasmados como fueron los fundamentos de la parte apelante, así como los fundamentos del a quo para proferir su fallo, este Órgano Superior como punto previo manifiesta su preocupación; independientemente de lo que ha de decidirse en el presente fallo, ante las graves deficiencias gramaticales; específicamente las de orden sintáctico y ortográfico, apreciables en cada uno de los escritos presentados por las apoderadas judiciales de las partes, ante este Juzgado Superior.

En efecto, de una simple revisión se evidencian errores elementales, tales como omisiones de acentos ortográficos y signos de puntuación, uso indebido de mayúsculas, acentos, comas; inobservancia de concordancias gramaticales; confusión de la preposición a con la conjugación del verbo haber (tercera persona, singular, presente, modo indicativo); errores gramaticales que, incluso, en ciertos casos, provocan la transmutación del término correspondiente; o errores de transcripción como por ejemplo “…Contrato de Poción…”; entre otros.

Esta situación obliga a la actual Sentenciadora, a realizar un esfuerzo innecesario, para dilucidar el espíritu y propósito de los escritos en cuestión, debido a que el texto de los escritos resulta inteligible, pues los insólitos e injustificables errores, distraen la atención del lector; y si bien es cierto que ello constituye una mera formalidad, no es menos cierto que de estas formalidades depende que los abogados ejerzan una digna representación y transmitan los hechos adecuadamente al Juzgador.

Esta preocupación, que ahora manifiesta esta Juzgadora, ya ha sido expresada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de enero de 2002, mediante sentencia, en la cual expresó:

No puede dejar de sorprender a esta Sala la forma como está escrita la solicitud de amparo constitucional interpuesta ante el a quo por parte de la abogada… actuando como apoderada judicial del accionante. Es realmente insólito que la profesional del derecho, tal como al menos así lo hace constar en dicho escrito, incurra en errores gramaticales graves y continuos… Ciertamente, es responsabilidad de los Colegios de Abogados y no de esta Sala, iniciar los procedimientos disciplinarios contra abogados que incurran en violaciones de la Ley de Abogados o del Código de Ética del Abogado, procedimientos que en general se relacionan con aspectos éticos. Sin embargo, no es ni siquiera responsabilidad del Colegio de Abogados, reparar la baja calificación profesional de los abogados, ya que definitivamente esa es una responsabilidad de las Universidades… En cualquier caso, el abogado es una figura esencial del Sistema de Justicia, ya que no sólo los abogados en ejercicio requieren de una calificación y posterior autorización para ejercer, sino que de la misma manera lo requieren los jueces, en virtud de que deben ser abogados, así como los fiscales del Ministerio Público o los defensores públicos. Es entonces la base fundamental de un Sistema de Justicia justo y eficiente que los abogados posean las calificaciones adecuadas para ejercer la profesión, y de esa forma servir como elementos básicos del Sistema de Justicia… Es de la Universidad, precisamente, donde nacen los abogados. Es de las Escuelas de Derecho de las Universidades donde se origina o desarrolla la calificación de un abogado. Son los profesores de derecho designados por esas Universidades los que hacen a los abogados. Es entonces una responsabilidad de las Universidades y de sus profesores, la existencia de un Sistema de Justicia conformado por profesionales de derecho con la calidad y la capacidad suficiente para analizar, expresar y decidir los términos de las leyes que soportan la justicia…

IV

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La abogada N.M.C.U., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.C.S.M., ambos ya identificados, presentó libelo de demanda; en el cual expuso los siguientes hechos:

• Que su mandante celebró contrato de OPCIÓN DE COMPRA-VENTA, de un inmueble tipo CASA-QUINTA, con la compañía anónima KAICO CONSTRUCCIÓN.

• Que dicho inmueble se encuentra identificado de la siguiente manera: TIPO: CASA-QUINTA, ubicada en la avenida 16, del Barrio Sierra Maestra número 16-06B, de jurisdicción de la Parroquia F.O., del Municipio San F.d.e.Z., alinderado así: Por el Norte: Con Parcela 16-06-A; Por el Sur: Con Inmueble identificado 16-05; Por el Este: Con el inmueble identificado con el número 16-20; y por el Oeste: Con la avenida 16.

• Que el contrato de opción de compra-venta, se efectuó en fecha seis (06) de marzo del año dos mil uno (2001), ante la Notaría Tercera de Maracaibo, anotado bajo el número 04, Tomo 38, de los libros de autenticaciones.

• Que su mandante entregó la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.7.000.000,00), con ocasión a la opción de compra venta realizada.

• Que su mandante adeuda la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.15.000.000,00); toda vez que el precio total del inmueble dado en opción es la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS MIL DE BOLÍVARES (Bs.28.500.000,00).

• Que su mandante ha cumplido fielmente con las obligaciones impuestas por la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN C.A., empero esa sociedad mercantil, no le ha cumplido lo que formalmente el compromiso asumido en fecha 24 de noviembre de 2001, mediante Carta Compromiso, firmada por la Presidenta de la compañía

• Que en fecha 21 de febrero de 2002, la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A, y su mandante firmaron un convenio de entrega del inmueble, ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, según documento autenticado anotado bajo el número 20, Tomo 24, de los libros respectivos.

• Que la entidad BANCO MERCANTIL, donde su mandante solicitó el crédito de Ley de Política Habitacional, le informó que en lo que respecta a la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A., necesita el permiso de Habitabilidad, y que si el inmueble no ha sido culminado, ellos no pueden otorgar a su mandante el crédito por Ley de Política Habitacional.

• Que lo anterior se evidencia de escrito enviado por la aludida entidad bancaria en fecha 18 de febrero de 2002.

• Que incumplimiento de la demandada le ha causado daños y perjuicios, por cuanto ha tenido que realizar una serie de gastos en documentos y honorarios profesionales, a los fines de obtener el cumplimiento del contrato celebrado.

• Que debido al incumplimiento por parte de la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A., se han celebrado prórrogas en fecha 13 de noviembre de 2001 y 07 de enero de 2002, la cual se vence el día 07 de mayo de 2002.

• Que su mandante ha entregado a la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A., la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.13.500.000,00), por concepto del contrato celebrado.

• Que debido a la demora y al retardo en la culminación del inmueble objeto del contrato celebrado, y a los daños y perjuicios que esto ha generado, es que viene a demandar a la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN C.A., para que convenga a pagar a su mandante la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,00), por cumplimiento de contrato con los consecuentes daños y perjuicios; de conformidad con el artículo 1.167, 1.130, 1.137, 1257 y siguientes del Código Civil; y que se aplique a dicha suma el ajuste monetario por inflación.

Una vez cumplida la formalidades relativas a la citación de la parte demandada; compareció la abogada L.J.G., actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN C.A.; ya identificados; y consignó escrito de contestación de la demanda y formuló reconvención en contra de la parte actora ciudadano J.C.S.M.; de la siguiente forma:

• Que opone como defensa de fondo de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de interés actual del demandante para intentar el juicio, porque al momento de interponer la demanda no había vencido el plazo, ni se había cumplido la condición pendiente por lo que la ley prohíbe la admisión de la demanda.

• Que lo anterior se evidencia del documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 20 de febrero de 2002, anotado bajo el número 20, Tomo 24; en el cual se convino que el inmueble se entregaría diez (10) días contados a partir de la protocolización del documento de compra-venta definitiva.

• Que niega, rachaza y contradice parcialmente lo alegado por la parte actora en su libelo de demanda.

• Que la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN C.A., celebró contrato de opción de compra-venta con el ciudadano J.C.S., sobre un inmueble tipo Casa-Quinta, ubicado en la avenida 16 del Barrio Sierra Maestra, parcela número 16-06B, con nomenclatura 16-16, en Jurisdicción de la Parroquia F.O., del Municipio San F.d.e.Z..

• Que niega rechaza y contradice, que ese inmueble fue comprado por el ciudadano actor.

• Que admite, acepta y afirma que en razón del contrato de opción de compra venta, el opcionante comprador entregó la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.7.000.000,00);

• Que el precio de la venta del inmueble es la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS MIL DE BOLÍVARES (Bs.28.500.000,00), y que es cierto que la parte actora le adeuda la suma de QUINCE MILONES DE BOLÍVARES (15.000.000,00).

• Que niega, rechaza y contradice que el actor ha sido fiel cumplidor de todas las obligaciones que fue impuesto por la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., en la opción de compra-venta.

• Que niega rechaza y contradice que, la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., haya incumplido lo que formalmente se prometió en fecha 24 de noviembre de 2001, en la Carta Compromiso firmada por su presidenta.

• Que es cierto que firmó un documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo en fecha 20 de febrero de 2002, el cual quedó anotado bajo el número 20, Tomo 24.

• Que niega, rechaza y contradice que, de ese documento se desprende el incumplimiento al contrato de opción de compra-venta, por parte de la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A.

• Que admite que se otorgó una prórroga de la opción de compra el día 13 de noviembre de 2001, y otra el día 07 de enero de 2002, que vencía el día 07 de mayo de 2002.

• Que niega, rechaza y contradice que, el inmueble ofrecido en venta al actor no cumple con los requisitos para el otorgamiento del permiso de habitabilidad.

• Que niega, rechaza y contradice que, la empresa haya incurrido en un incumplimiento de sus obligaciones; y que haya ocasionado un grave perjuicio patrimonial al demandante.

• Que niega, rechaza y contradice que, por culpa de la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., se hubiese paralizado el crédito al demandante por no haber terminado la casa.

• Que niega, rechaza y contradice que, la acción de ejecución y cumplimiento de contractual, y que la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., tenga culpa y que se haya demorado y retardado en la culminación del inmueble objeto del contrato.

• Que niega, rechaza y contradice que, la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., deba pagar la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,00), por ejecución y cumplimiento del contrato con los consecuentes daños y perjuicios.

• Que a tenor del artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 361 ejusdem, propone reconvención en nombre de su representada la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., contra la parte actora ciudadano J.C.S., por acción resolutoria, de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil.

• Que solicita la terminación del contrato de opción de compra otorgado en fecha 06 de marzo de 2001, ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo.

• Que solicita la resolución contractual del convenio otorgado en fecha 20 de febrero de 2002, ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo.

• Que pide que se libere a su representada de entregar el inmueble tipo Casa-Quinta, ubicado en la avenida 16 del Barrio Sierra Maestra, parcela número 16-06B, en Jurisdicción de la Parroquia F.O., del Municipio San F.d.e.Z..

• Que la parte actora ha incumplido de manera culposa su obligación principal que es la cancelación total del precio de la vivienda, correspondiente a la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.15.000.000,00), la cual venció el día 07 de mayo de 2002.

• Que la empresa nunca se negó a venderle y a cumplir con la entrega de todas y cada una de las documentaciones legales requeridas hasta para la tramitación de crédito bancario que el demandante se comprometió a obtener.

• Que la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., cumplió con la tramitación para obtención del permiso de habitabilidad de la vivienda, cuyo documento público obtuvo su representada para colaborar con el opcionante comprador, para que así pudiera obtener los recursos económicos, con fecha 02 de mayo de 2002.

• Que reconviene al ciudadano J.C.S., por los daños y perjuicios contemplados en el artículo 1.167 del Código Civil, y los estima en la suma de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.40.000.000,00).

A la reconvención formulada, la abogada N.M.C.U., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.C.S., contestó lo siguiente:

• Que rechaza contradice y niega, la reconvención planteada por la abogada L.J.G., por no ser ciertos los hechos narrados y el derecho invocado.

• Que entre el ciudadano J.C.S., y la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., se estableció una relación comercial basada en la confianza que su mandante depositó en la presidenta de la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., ciudadana L.J.G..

• Que su mandante hizo varios abonos al crédito que la empresa le exigía, para que culminara el inmueble.

• Que a la empresa se le concedieron varias prórrogas para culminar la obra y ésta nunca lo hizo.

• Que su mandante por la urgencia de obtener su vivienda realizó préstamos a largo plazo.

• Que lo alegado por la demandada es falso, quien no pudo llevar a efecto la entrega del inmueble por falta de permiso de uso de habitabilidad.

• Que ratifica la demanda intentada por su representado ciudadano J.C.S.M., en contra de la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., y pide que se condene a pagar la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,00) por concepto de daños y perjuicios, reintegro de las cantidades dadas en opción de compra, y abonos efectuados para la compra del inmueble, gastos efectuados en el trámite del juicio y demás desde que adquirió esta opción a compra.

• Que pague además los costos del proceso y los honorarios profesionales.

Trabada como quedó la litis, la parte actora, ciudadano J.C.S.M., representada por la abogada N.M.C.U., todos plenamente identificados, promovió los siguientes medios de pruebas:

1. El favor y el mérito favorable que arrojan las actas.

2. El beneficio de las normas legales contenidas en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el tema discutido.

3. Acta de Matrimonio celebrada entre su mandante y su cónyuge.

4. Copias fotostáticas de los préstamos realizados por su mandante, cancelación en abonos para que la obra terminara, trámites de documentación para la entidad bancaria, honorarios de abogados, contadores públicos, etc.

5. Copia fotostática del contrato de Opción de Compra-Venta, celebrado entre su mandante y la empresa demandada

6. Copia fotostática del contrato de Arrendamiento celebrado por su mandante.

7. Testimonial de los ciudadanos O.N., J.U.A., C.H., domiciliados en el Municipio San F.d.e.Z., titulares de las cédulas de identidad números 4.159.188, 7.711.099 y 9.392.398; respectivamente.

8. Posiciones Juradas para que sean absueltas por la ciudadana L.J.G., y manifestó la voluntad de su mandante de absolverlas recíprocamente.

9. Inspección Judicial efectuada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L., y solicitó al Tribunal a quo, se constituya en la dirección del inmueble a los fines de que verifique y ratifique lo expresado en la Inspección Judicial realizada por el Tribunal de Municipios.

10. Invocó la reciprocidad y la unidad procesal de las pruebas.

    Como quiera que la parte actora-reconvenida, no promovió específicamente los medios de pruebas acompañados al libelo de demanda, y los documentos públicos consignados en otras oportunidades procesales, empero éstos no fueron impugnados, tachados o desconocidos por la contraparte; además de haber sido valorados por la Sentenciadora de primera instancia; esos instrumentos producidos también serán considerados por esta Superioridad como medios de pruebas traídos al proceso; tal es el caso de:

11. Nueve (9) fotografías de un inmueble, que arguyó la actora reconvenida que se trataba del inmueble objeto del contrato.

12. Inspección judicial extra litem, por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 10 de septiembre de 2002; en la Oficina de la gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Alcaldía de San Francisco.

13. Inspección Judicial practicada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 10 de septiembre de 2002, sobre el inmueble ubicado en la Avenida 16-16 del Barrio Sierra Maestra, del Municipio San F.d.e.Z..

    En esta instancia superior, en el lapso procesal correspondiente de conformidad con el artículo 512 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora-reconvenida, promovió:

14. Copia certificada del Contrato de Arrendamiento que celebró la ciudadana L.J.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.832.765, con el ciudadano Y.A.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.833.299.

15. Comunicación emanada de la Alcaldía del Municipio San Francisco, Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano, Coordinación de Catastro, de fecha 06 de noviembre de 2005, identificada con la relación CC-O-2004-14, dirigida a la ciudadana M.U.D.S., a la cual le anexaron croquis de ubicación y fotografía de los inmuebles.

16. Inspección judicial realizada por el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en fecha 02 de febrero de 2006.

    Igualmente de actas se evidencia que, la abogada L.J.G., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente, sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A.; todos plenamente identificados, promovió los siguientes medios de pruebas:

1. El Mérito favorable que se desprende de las actas procesales, especialmente de los documentos públicos acompañados al escrito de oposición a la medida cautelar dictada.

2. Copia Certificada del documento convenio autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo en fecha 20 de febrero de 2002, anotado bajo el número 20, Tomo 24.

3. Documento de opción de compra autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo en fecha 06 de marzo de 2001, anotado bajo el número 4, Tomo 38.

4. Documento de prórroga suscrito en fecha 07 de enero de 2002.

5. C.d.c.d.h. número N-CPU-CH-2002-001, de fecha 02 de mayo de 2002, emitida por la Alcaldía del Municipio San Francisco, y otorgada a la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A.

6. El mérito favorable de la presunción iuris tantum del incumplimiento culposo de la parte actora de conformidad con el artículo 1.271 del Código Civil.

7. Documento de Venta definitivo, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de San Francisco, otorgado en fecha 11 de junio de 2002, bajo el número 38, Tomo 7.

   Finalmente, en lo que a promociones de pruebas se refiere, se evidencia de las actas, que la parte demandada-reconviniente, acompañó a su escrito de contestación de demanda, y escrito de formulación de la reconvención, dos (2) constancias de número cívico, otorgadas a la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN C.A.; por el Coordinador de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Francisco, en fecha 21 de noviembre de 2001, y su planilla de liquidación de pago correspondiente.

   Se evidencia de la revisión de las actas que, el thema decidendum de la actual controversia, versa sobre un contrato de opción de compra venta, el cual, fue celebrado por las partes debatientes en este juicio, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, el día 06 de marzo de 2001, bajo el número 04, Tomo 38; constituyendo este, el fundamento de debate para ambas parte; empero la actora demanda por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios; caso opuesto para la demandada, quien reconoce la existencia del contrato y manifiesta que de su parte no ha existido ningún incumplimiento, sino que por el contrario y debido al incumplimiento de la parte actora, demanda la resolución del contrato y los daños ocasionados por el incumplimiento culposo de la actora.

   El inmueble bastante aludido, y objeto del contrato de opción de compra-venta, recayó sobre una CASA-QUINTA, ubicada en la avenida 16, del Barrio Sierra Maestra número 16-06B, de jurisdicción de la Parroquia F.O., del Municipio San F.d.e.Z., que abarcaría una superficie aproximada de CIENTO SIETE METROS CON SETENTA CENTÍMETROS (107,70 Mts2) que forma parte de una mayor extensión de terreno; cuyos linderos son los siguientes NORTE: Con Parcela 16-06-A; SUR: Con Inmueble identificado 16-05; ESTE: Con el inmueble identificado con el número 16-20; y OESTE: Con la avenida 16.

   Ahora bien, la sentencia apelada, en parte de su motivación, señaló que después de realizado el análisis y valoración de los medios probatorios traídos al proceso, lo que quedó demostrado fue el incumplimiento de la obligación principal de la parte demandada, y el cumplimiento de la obligación principal del actor de pagar la inicial estipulada y hacer los abonos correspondientes como obligación principal de esta parte en el referido contrato; era procedente en derecho, según los dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, declarar la procedencia de la pretensión de cumplimiento de contrato de opción de compra-venta ejercida por el actor y correlativamente improcedente la pretensión referida al resarcimiento de los daños y perjuicios, y la resolución del referido contrato ejercida por la parte demandada ejercida.

   Delimitada como fue la presente controversia, pasa este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora-reconvenida, para lo cual en el próximo capítulo de este fallo, analizará los medios de pruebas promovidos, adminiculándolos con los hechos planteados, y fundamentándose en las normas del derecho positivo vigente a fin de resolver el conflicto formulado a través de este juicio.

   V

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   Para clarificar el inconveniente que se discute, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, se pasa al análisis de algunos artículos contenidos en el Código Civil Venezolano:

   Dispone el artículo 1.474 lo siguiente:

   …La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio…

   (Negrillas del Tribunal).

   Al respecto, el Dr R.G. B., en su obra CONTRATOS Y GARANTÍAS. Tercera Edición. Maracaibo 1993. Pág. 24, aclara lo siguiente:

   …Esta definición es errónea, a tal punto que parece imposible que el Legislador venezolano del 42, que hizo la reforma del Código con bastante acierto, pudiera haber cometido un error tan elemental…

   En realidad, la definición del Código no corresponde al contrato de compraventa, sino a la promesa de venta, porque cuando dice que el vendedor se obliga a transferir la propiedad de la cosa, lo que esta explicando en realidad es que, con posterioridad al acuerdo de las partes, comprador y vendedor, se va a verificar la transferencia de la propiedad, como si esta transferencia dependiera de hechos posteriores al acuerdo de las partes…

   . (Negrillas del Tribunal).

   De manera que, siendo que en este caso, operó una promesa futura de comprar y vender, el mismo encuadra perfectamente en el sentido real de esta norma, manifestado en el hecho de que la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A., antes identificada, prometió, una vez culminados los trabajos de construcción del inmueble, transmitir los derechos de propiedad a través de una venta futura, al ciudadano J.C.S., igualmente identificado, y ésta a su vez se comprometió a adquirirlo en propiedad, pagando un precio por ello.

   Asimismo, el Artículo 1.159 ejusdem, establece:

   …Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley

   . (Negrillas del Tribunal).

   Respecto a este artículo, E.M.L. y E.P.S., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES, Tomo III, Caracas, 2004, Pág. 810, explica:

   “La primera frase de esta disposición legal consagra el principio denominado por la doctrina “el contrato - ley”, según el cual el contrato es de obligatorio cumplimiento, so pena de incurrir en la responsabilidad civil o en otros efectos del incumplimiento: cumplimiento forzoso, en especie o por equivalente, daños y perjuicios, ausencia de responsabilidad cuando el incumplimiento en los contratos bilaterales.

   Las partes están obligadas a cumplir el contrato de la misma manera que están obligadas a cumplir la ley…. Nace así el principio de la autonomía de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria del contrato, que se complementa con el principio rector en materia del cumplimiento de las obligaciones según el cual “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas” (Art. 1.264CC). En definitiva, lo que crean las partes en v.d.p. de la autonomía de la voluntad es de obligatorio cumplimiento y deben cumplirse de la misma manera que las leyes…”. (El subrayado es del Tribunal).

   De lo anterior se desprende que, cuando existe un contrato en la relación de debate que sostengan las partes, las disposiciones que hayan sido establecidas por ellas mismas en el contrato, deben ser cumplidas en la manera como hayan sido acordadas; pero además, este principio, no sólo es para las partes, sino que también, precisa al Órgano Jurisdiccional al momento de intervenir en la decisión del litigio, limitándolo al momento de interpretar el contrato, ya que éste deberá hacerlo, de acuerdo a lo que hayan expresado los contratantes, tomando en cuenta la voluntad que hubiesen tenido al celebrarlo.

   Continuando, con la relación de disposiciones del Código Civil Venezolano pertinentes al caso, corresponde ahora citar el contenido del artículo 1.167 ejusdem, del cual se lee:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

   . (Negrillas del Tribunal).

   El planteamiento de este artículo, no es más que la posibilidad que tienen las partes, de elegir cuál acción ejercer, ya sea la acción resolutoria o la de cumplimiento, pudiendo reclamar también, la indemnización de daños y perjuicios, si hubiere lugar a ello, en cualquiera de las dos vías procesales que decida; a menos que hayan convenido en el contrato, una indemnización especial.

   Así también, en consideración a lo planteado en este litigio, cabe mencionar la norma legal contenida en el artículo 1.264 del Código Civil, la cual contiene el siguiente precepto:

   …La obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención…

   Ahora, en lo que respecta al incumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes, establece el artículo 1.271 del Código Civil lo siguiente:

   …El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe…

   (Negrilla del Tribunal)

   En las obligaciones contractuales, el incumplimiento culposo es presumido, de acuerdo a lo previsto en la norma sustantiva antes transcrita, pero específicamente para los casos en los cuales el deudor no ha cumplido con su obligación contractual; es decir, que el legislador civil presume además que, el incumplimiento es culposo, que la causa de éste es imputable al deudor; por lo que necesariamente es el deudor a quien le corresponde desvirtuar tal presunción, por ser ésta de carácter Juris Tantum; y para ello es necesario que demuestre que su incumplimiento se debió a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, culpa del acreedor, entre otras).

   En definitiva, esta doble presunción que opera contra el deudor, se relaciona con la carga de la prueba que contempla el artículo 1.354 del Código Civil, el cual reza:

   Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

   . (Negrilla del Tribunal)

   Bajo esta perspectiva, al acreedor contractual le basta con demostrar la existencia de la obligación a cargo del deudor, empero en el caso del deudor, si pretende que a pesar de su incumplimiento, ha sido liberado de su obligación, tendrá entonces que demostrar el hecho que ha producido la extinción de la obligación, que en concordancia con el artículo 1.271 ejusdem, significa que tendrá que probar que la inejecución o incumplimiento se debió a una causa extraña no imputable.

   Ahora este Superior Jerárquico pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de verificar cuales de los hechos fundamentos de su pretensión fueron demostrados; o cuales de aquellas lograron desvirtuar lo alegado por su respectiva contraparte; para lo cual se dan por reproducidos los medios de pruebas especificados en el tercer capítulo de este fallo, aun cuando se detallarán cada uno de ellos en el análisis próximo, todo a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

   La parte actora-reconvenida, en su primera promoción, invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales, al respecto considera esta Juzgadora que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba invocado en la parte final del escrito de promoción.

   En la segunda promoción, la apoderada judicial de la parte actora-reconvenida invocó el beneficio las normas contenidas en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el tema discutido, y además citó las aludidas normas; aun cuando esto no constituye un medio de prueba en sí; al respecto este Órgano Jurisdiccional hace de su conocimiento que ante todos y cada uno de los conflictos planteados por los justiciables, todo Juez o Jueza de la República Bolivariana de Venezuela, está en el deber de hacer uso del principio “IURA NOVIT CURIA”.

   Dicho principio está sustentado en lo establecido por el artículo 12 de nuestro Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ordinal 5° ejusdem, que a la letra establecen:

   Artículo 12.-Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

   En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

   (…)

   Artículo 243.- Toda sentencia debe contener…

   5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

   Así mismo nuestro Tribunal Supremo de Justicia mediante Jurisprudencia vinculante de fecha 03 de octubre de 2002, emanada por la Sala Constitucional, conceptualizó y caracterizó el Principio IURA NOVIT CURIA.

   …del principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal), el cual, encontrándose vinculado con el también brocardo latino Da mihi factum, dabo tibi jus (Dame el hecho y te daré el Derecho), se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, E.J.V.J. . Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366)

   De acuerdo con el principio iura novit curia se sigue:

   • 1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.

   • 2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.

   • 3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil . México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510)

   De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; A.V., Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181).

   En atención a los criterios doctrinales y jurisprudenciales transcritos que señalan que, el Juez tiene el deber de circunscribirse a lo debatido entre las partes, decidiendo sólo sobre lo alegado y probado, para luego, con base en la máxima iura novit curia, verificar si los alegatos hechos en el juicio, coinciden o no con los supuestos de hecho a que se refiere la norma los cuales sustentan la voluntad de ley calificando el derecho, lo que puede presentar en forma distinta a como ella fue presentada por las partes, cambiando la calificación que las partes hayan dado, o haciendo apreciaciones o argumentos legales, que son producto del análisis por él realizado al problema en estudio; entonces la promoción segunda de la parte actora-reconvenida resulta impertinente, toda vez que esta Sentenciadora considerará las normas legales que estime conducentes para resolver este conflicto.

   De la tercera promoción, relativa al acta de matrimonio, aparentemente celebrado entre el ciudadano J.C.S.M. y su cónyuge; después de una revisión exhaustiva de las actas procesales se puede afirmar que la aludida acta de matrimonio no corre inserta en las actas, razón por la cual esta no forma parte del material probatorio traído a las actas procesales, y no merece valoración alguna por parte de este Órgano Superior.

   Promovió igualmente la parte actora-reconvenida, copia de los recibos de pago, que acompañó junto al libelo de la demanda, los cuales por no haber sido impugnados por la parte contraria, gozan de pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1363 y 1.364 del Código Civil; ahora bien, esta valoración debe concatenarse con la admisión del hecho realizado por la parte demandada-reconviniente en su escrito de contestación, relacionada a que efectivamente el ciudadano J.C.S.M., hasta la fecha ha cancelado la suma de TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.13.500.000,00); hecho este no controvertido en el proceso.

   Empero en lo que respecta a los recibos suscrito por el ciudadano J.C.S.M., mediante los cuales manifiesta que ha recibido de la empresa EHCOPECK, S.A., las sumas de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.500.000,00) y UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,00) respectivamente; y sobre las cuales arguye la apoderada judicial de la parte actora-reconvenida, que se asumieron como préstamos para cancelar las sumas exigidas por la parte demandada-reconviniente; este hecho no quedó demostrados con estos recibos toda vez que tan solo constituyen la prueba del hecho que su suscriptor sí los recibió, pero nada demuestran en lo que respecta a que fin se destinaron esas cantidades.

   La copia del control de recepción de solicitudes, emitido por el Banco mercantil, tal como lo expuso el Juzgado a quo, constituye un documento emanado de un tercero ajeno al proceso; razón por la cual, para hacerlo valer en el presente juicio, debió haber sido ratificado por la prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia el instrumento no tiene valor probatorio alguno que merezca ser analizado por este Tribunal.

   La parte actora-reconvenida, igualmente promovió el contrato de opción de compra venta, celebrado por las partes en fecha seis de marzo de 2001, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, y el cual quedó anotado bajo el número 04, en el Tomo 38 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; circunstancia esta que fue admitida por la parte demandada, razón por la cual ello no resulta un hecho controvertido en el proceso; sin embargo este instrumento goza de pleno valor probatorio de conformidad con los artículos con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1363 y 1.364 del Código Civil; se evidencia las obligaciones principales asumidas por las partes en el presente proceso.

   Ahora bien, tal como lo expuso la Sentenciadora a quo resulta necesario adminicular este instrumentos con los contratos privados celebrados por las partes con posterioridad, y tendientes a modificar de mutuo acuerdo algunas de las cláusulas del contrato principal, contratos estos que no fueron promovidos por la parte actora-reconviniente, pero que si fueron promovidos por la parte demandada-reconvenida; por consiguiente y de acuerdo al principio de comunidad de la prueba serán valorados más adelante, de manera conjunta.

   Promueve la apoderada judicial de la parte actora-reconvenida, copia fotostática de un contrato de arrendamiento, aparentemente celebrado por el ciudadano J.C.S.M.; sin embargo observa esta Sentenciadora Superior que en actas no corre inserto ningún contrato de arrendamiento suscrito por el ciudadano actor-reconvenido, en todo caso sólo se evidencia de las actas procesales copia simple de un contrato de arrendamiento suscrito por las ciudadanas N.D.C. y M.D.C.U. DE SANDREA; venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 2.872.757, y 8.500.271; quienes en todo caso son terceras ajenas al proceso, razón por la cual, para hacer valer el aludido, debió haber sido ratificado por la prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia el aludido contrato no tiene valor probatorio alguno que merezca ser analizado por este Tribunal.

   De la testimonial de los ciudadanos O.N., J.U.A. y C.H., arriba identificados; se observa que únicamente fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos J.U.A. y C.H.; e igualmente de los folios doscientos cincuenta y dos (252) al folio doscientos cincuenta y nueve (259), ambos inclusive, se evidencia que la valoración hecha por la Sentenciadora a quo, estuvo ajustada a derecho, toda vez que la ciudadana C.H., resultó ser una testigo referencial, y el ciudadano pariente pro afinidad en segundo grado; razón por la cual los testigos evacuados, tampoco en esta instancia superior, merecen ser apreciados, y deben ser desechadas sus declaraciones sin otorgarle ningún valor probatorio; todo de conformidad con los artículos 480 y 508 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 37 y 40 del Código Civil.

   Las posiciones juradas no fueron evacuadas en la presente causa, por lo que, lógicamente, no formarán parte del análisis que ha de hacer de este Órgano Jurisdiccional. Finalmente promovió la inspección judicial efectuada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual se constituyó, en fecha 25 de marzo de 2002, sobre un inmueble ubicado en la calle 21, número 16-06, en la avenida 16 del Barrio Sierra Maestra, en Jurisdicción de la Parroquia Ochoa del Municipio San F.d.e.Z.; y al respecto la pomovente solicitó que se dejara de los siguientes particulares:

   1. Si el techo del mencionado inmueble se encuentra totalmente impermeabilizado; y terminada su platabanda;

   2. Si los cuartos se encuentran totalmente culminados con sus pisos y sus baños con sus piezas sanitarias, así como también con las cerámicas colocadas, y sus respectivos closets, y sus paredes con sus cerámicas;

   3. La cocina con sus cerámicas colocadas entre mueble de arriba y de abajo, el lavadero, porche techado con tejas criollas;

   4. Las puertas si están en madera entamboradas con sus cerraduras, las paredes en bloques de arcillas totalmente frisadas interior y exteriormente en fachada principal con los apliques en piedra coralina;

   5. Las ventanas de aluminio, igualmente, pintada, el garaje totalmente terminado, la cerca terminada, los escombros recogidos, la pared divisoria de la parte oeste totalmente terminada, las instalaciones eléctricas todas instaladas, el alumbrado público terminado en lo que respecta a su colocación, la red de cloacas ya colocadas para su servicio de habitabilidad, la conexión de tuberías de aguas blancas de igual manera instaladas, es decir, dejar constancia en el estado en que se encuentra el inmueble objeto de OPCIÓN A COMPRA VENTA, que realizó mi mandante con la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A.

   El inmueble sobre el cual se constituyó el Tribunal de Municipio, es el mismo inmueble objeto del contrato de opción de compra-venta, tal como se verifica de la descripción realizada en ese contrato; ésta inspección fue tachada por la parte demandada-reconviniente, empero en virtud de no haber ratificado la tacha formulada de conformidad con el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, esta prueba adquirió el valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.430 del Código Civil; quedando demostrado el hecho que para el día 25 de marzo de 2002, el inmueble sobre el cual se practicó la inspección y que resultó ser el mismo objeto del contrato celebrado por las partes, no estaba terminado, ni en condiciones de habitabilidad; según las fotografías anexas y los hechos sobre los cuales dejó constancia el Tribunal de Municipio:

   1. Que el techo del inmueble antes referido, presentó humedad y rastros de goteras.

   2. Que los cuartos no están terminados, presentan pisos rústicos, no están pintados y los baños no tienen cerámica, ni piezas sanitarias, asimismo que los closets no están terminados.

   3. Que la cocina no tiene cerámica colocada en su parte inferior o superior de las paredes, e igualmente carece de muebles de cocina y de lavadero. Con respecto al porche no está techado con tejas de ningún tipo.

   4. Que tiene colocadas las puertas y está frisado, pero no tiene los detalles en piedra coralina.

   5. Que las ventanas de aluminio no tienen vidrios y no están pintadas, el garaje no está listo, la cerca no está terminada, los escombros no están recogidos, la pared divisoria de la parte oeste del inmueble identificado anteriormente no está hecha, no hay electricidad, ni existe instalación alguna no existe alumbrado público. Con respecto a la red de cloacas, la misma se encuentra instalada, las tuberías de aguas blancas no están listas, e igualmente el Tribunal pudo observar que por el frente del inmueble ya referido, el friso de la platabanda se está cayendo, y que el mismo no está pintado, pero sí está frisado.

   De los medios de pruebas producidos junto al libelo de la demanda, esto es de las fotografías del inmueble, que bien como lo dijo la Sentenciadora a quo, constituye un medio a través del cual se pretende brindar al Juez o Jueza la representación permanente de los hechos, tiene pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber sido impugnado este medio, o desconocido el hecho de que estas fotografías son del inmueble objeto del contrato, con ellas queda demostradas las condiciones en que éste se encuentra.

   Las inspecciones practicadas por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 10 de septiembre de 2002, en la Oficina de la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Alcaldía de San Francisco, y sobre el inmueble ubicado en la Avenida 16-16 del Barrio Sierra Maestra, del Municipio San F.d.e.Z.; las cuales fueron practicadas extra litem; y por no haber sido tachada por la contraparte, gozan de pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.430 del Código Civil.

   De la primera inspección mencionada, mediante la cual el Juzgado de Municipio antes referido se constituyó en la Oficina de Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Alcaldía de San Francisco, solicitó la promovente, abogada N.M.C., que se dejara constancia de lo siguiente:

   1. De la existencia del expediente que reposa ante la oficina de Ingeniería Municipal, y solicitar la entrega de copia certificada del expediente para ser agregado a las actas.

   2. De las inspecciones realizadas por el Ingeniero de nombre Alexander, para corroborar la inspección realizada por la funcionaría que otorgó las Condiciones de Habitabilidad, al inmueble objeto de litigio.

   3. De cualquier otro hecho o circunstancia que pudiese ocurrir al momento de practicar la solicitud.

   Constituido el Tribunal en la oficina referida de la Alcaldía de San Francisco, Procedió a dejar constancia de los hechos planteados por la hoy parte actora-reconvenida en su solicitud, de la siguiente manera:

   1. Que el notificado presentó una carpeta color marrón, tipo oficio que su portada se lee, entre otros, “EXPEDIENTE, MOTIVO: CONSTANCIA DE HABITABILIDAD, EMPRESA SOLICITANTE: KAICO CONSTRUCCIONES, C.A., REPRESENTANTE LEGAL: L.J.G., FECHA: 08-02-2002.

   2. Se hizo entrega de copias simples del expediente de la Inspección realizada en el inmueble ubicado en el Barrio Sierra Maestra, avenida 16, con calle 21, número 16-16, realizado por la funcionaria Z.d.F., de fecha 22 de febrero de 2002; Condiciones de Habitabilidad N-CPU-CH-2002-001, de fecha 02 de mayo de 2002; de la Resolución número GIDU-R-001, de fecha 03 de septiembre de 2002; Recibo de Pago de fecha 06 de septiembre de 2002, y fotografías del inmueble ubicado en el Barrio Sierra maestra, avenida 16 con calle 21, número 16-16

   De estos hechos, resulta relevante la revocatoria de la c.d.C.d.H. número CPU-CH-2002-001, expedida por esa gerencia en fecha 02 de mayo de 2002; pues esta constancia fue promovida como medio de prueba por la parte demandada, y la parte actora-reconvenida ha venido denunciando este hecho como el causante del incumplimiento de la obligación principal asumida por la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIONES C.A., en el contrato que ahora se reclama el cumplimiento, y su resolución por la contraria; en definitiva este medio de prueba resulta suficiente para demostrar el aludido hecho y así se aprecia por esta Sentenciadora Superior.

   De la inspección realizada al inmueble, descrito por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, como un inmueble constituido por una casa ubicada en la Avenida 16-16, del Barrio Sierra Maestra del Municipio San F.d.e.Z., en fecha 10 de septiembre de 2002; prueba esta que fue desechada por el Juzgado a quo, por contravenir lo dispuesto en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, resulta necesario para esta Sentenciadora Superior, ratificar los argumentos esgrimidos por la Juzgadora de instancia inferior; y en consecuencia se desecha la prueba por inconducente.

   De las pruebas promovidas en esta instancia superior, en primer lugar, la copia certificada del contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos L.J.G., e Y.A.S.M., se observa que éste es un documento autenticado, tiene pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil; empero no aporta la certeza o el indicio de alguno de los hechos discutidos en este proceso; los cuales quedaron limitados una vez que tuvo lugar la contestación de la demanda y la contestación a la reconvención.

   Ahora con la comunicación de la Alcaldía del Municipio San F.d.e.Z., que de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, y el artículo 1.357 del Código de Procedimiento Civil; tiene pleno valor probatorio; tampoco se observa que se esclarezca alguna situación o hecho manifestado por alguna de las partes; además de observarse del contenido de ésta que, la misma se originó a raíz de una solicitud hecha por la ciudadana M.U.D.S., quien resultó ser un tercero ajeno al proceso; en consecuencia se desechan esos medios de pruebas por inconducentes.

   Y finalmente la inspección judicial practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en fecha 02 de febrero de 2006, el cual se constituyó en un inmueble ubicado en la intersección de la avenida 16 con calle 21 del Barrio Sierra Maestra, identificado con la nomenclatura 21-31; ahora bien como quiera que la parte actora-reconvenida ha tratado de demostrar el hecho que, al inmueble objeto del contrato le fue asignada otra nomenclatura; hecho este que a los efectos de la demanda por cumplimiento de contrato y/o la de resolución de contrato, además de la acción por daños y perjuicios intentadas por ambas partes, no resulta relevante; pues en todo caso esto debe ser considerado por ellas al momento de otorgar el documento definitivo del mismo.

   Valorados como han sido los medios de pruebas, promovidos por la parte actora-reconvenida, puede esta Juzgadora Superior concluir que, estos medios de pruebas, además de favorecer al promovente a fin de demostrar el hecho fundamental de su pretensión, esto es, que la contraparte no cumplió su obligación principal asumida en el contrato de opción de compra venta, según la cual debía culminar los trabajos de construcción del inmueble objeto del aludido contrato, a fin de proceder a celebrar el documento de venta definitiva; este Juzgado considera que estas pruebas fueron suficientes, para crear certeza jurídica suficiente para declarar con lugar la demanda de cumplimiento de contrato, intentada por la parte actora.

   En consecuencia, la parte actora, conformada por el ciudadano J.C.S.M., y reconvenida en la presente causa, tal como lo expuso el Juzgado de instancia inferior, promovió los medios de pruebas suficientes para demostrar el incumplimiento del contrato de opción de compra venta celebrada con la parte demandada; en base a lo cual, a través de este juicio, se pretende su cumplimiento; razón por la que la demanda por cumplimiento de contrato debe ser declarada con lugar; por consiguiente debe declararse sin lugar la apelación ejercida por la abogada L.J.G., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente; y ratificar en este sentido la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de Junio de 2005. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora, en lo que respecta a la acción de daños y perjuicio formulada por la parte actora-reconvenida, en razón del incumplimiento alegado que recayó sobre la conducta de la sociedad mercantil KAICO CONTRUCCIONES C.A.; deben considerarse los siguientes aspectos, como el contenido del artículo 1.263 del Código Civil, que establece:

   …A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención.

   Si la parte que no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado…

   Por otro lado, el artículo 1.276 contempla:

   …Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.

   Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras. (Negrillas y Subrayado del Tribunal)

   Además de las consideraciones legales, señaladas y destacadas por esta Superioridad, el autor J.M.O., en su obra DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO (2006, p.582), sobre este particular de las arras, señala:

   …Definidas así las arras, corresponden a las que han sido llamadas arras penales. En efecto, esta especie de arras agrega a la originaria función típica de las llamadas “arras confirmatoria, que es la de servir de señal de haber concluido el contrato,…, como función accesoria, la de servir de forma de regulación convencional de la responsabilidad civil, al igual que lo hace la cláusula penal. De allí que sea aplicable la previsión del párrafo final del artículo 1276…

   …Al reclamarse la ejecución de arras, se entiende que se renuncia al contrato que ellas garantizan y no podrá pedir más nada como compensación de los daños y perjuicios, según lo que dispone el último párrafo del artículo 1276 C.C…

   En definitiva, una vez que el ciudadano J.C.S.M., instauró la demanda por cumplimiento de contrato, no podía ésta, solicitar una suma indemnizatoria por daños y perjuicios, toda vez que no renunció al contrato, sino que por el contrario exigió su cumplimiento y/o ejecución; siendo contradictorio y excluyente el ejercicio de su acción con la de daños y perjuicios, en razón de la cláusula sexta del contrato de opción de compra celebrado en fecha seis de marzo de 2001, ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, anotado bajo el número 04, Tomo 38; en consecuencia no procede la solicitud de pago de daños y perjuicios formulada en el libelo de la demanda; y se ratifica la sentencia de primera instancia en este sentido. ASÍ SE DECIDE

   Sin embargo, siendo que la parte demandada-reconviniente, formuló la acción resolutoria, considerándose ésta como una medio de terminación de los contratos bilaterales, motivada por el incumplimiento culposo de una de las partes; resulta pertinente para este Órgano Vertical, traer a colación los requisitos de procedencia de esta acción:

   1. Es necesario que se trate de un contrato bilateral.

   2. El actor debe proceder de buena fe.

   3. Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por la parte demandada.

   4. Es necesario que el juez decrete la resolución.

   5. No es subsidiaria.

   En lo que respecta al primer requisito, la bilateralidad de los contratos implica que debe existir reciprocidad en las obligaciones asumidas en el contrato; esto es que ambas parte tengan el deber de cumplir con la entrega de una cosa o la realización de una conducta, para el caso de las obligaciones de dar y hacer; o de no realizar una determinada conducta para el caso de las obligaciones de no hacer.

   Ahora, en lo que respecta al proceder de buena fe por parte del acreedor; este requisito implica que el sujeto activo en el procedimiento debe haber cumplido u ofrecido el cumplimiento de su propia obligación; y al respecto los autores E.M.L. Y E.P.S. en su obra de CURSO DE OBLIGACIONES,, (2004, Tomo II, p.989), plasman el siguiente criterio:

   …El actor no tiene que probar que ha cumplido con sus obligaciones, ni que ha iniciado un procedimiento de oferta real de pago de su obligación; ya que en tales circunstancia no son hechos constitutivos de la acción. Es más bien un hecho impeditivo.

   Si el actor no ha cumplido con sus obligaciones, puede el demandado oponer la excepción de incumplimiento…

   El actor no puede prevalerse de su propio incumplimiento para exigir la resolución del contrato; ello resulta contrario a la buena fe que debe privar en el cumplimiento de los contratos. Inclusive el demandado podrá reconvenir al actor por resolución o cumplimiento del contrato, cuando el actor haya a su vez incumplido la ejecución de sus obligaciones…

   . (Negrillas del Tribunal)

   El tercero de los requisitos, además de exigir un incumplimiento por parte del sujeto pasivo de la acción, es decir del demandado, que para el caso en concreto es del actor-reconvenido, éste debe ser culposo; lo que implica que no se ejecute el acto, la actividad o conducta a la que se había obligado, pero esta falta debe ser voluntaria, que no la haya motivado una causa extraña no imputable; y que además su incumplimiento culposo recaiga sobre la obligación principal que asumió en el contrato; y en este mismo sentido los autores antes mencionados en la misma obra de CURSO DE OBLIGACIONES (2004, Tomo II, p.988), plasman el siguiente criterio:

   …En cuanto al incumplimiento, para determinar la aptitud del mismo para provocar la resolución, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que si la obligación que se incumple es la principal, o sea, es de las obligaciones capaces de determinar el consentimiento de la parte en la celebración del contrato, entonces el incumplimiento total dará lugar a la resolución.

   Si se trata de incumplimiento de obligaciones accesorias no determinantes del consentimiento de la otra parte, no procederá la resolución del contrato, sino la acción por cumplimiento, con los daños y perjuicios correspondientes…

   (Negrillas del Tribunal).

   El cuarto de los requisitos, se desprende de la norma rectora contenida en el artículo 1.167 del texto adjetivo civil, que dice “…la otra puede a su elección reclamar judicialmente…”; esto es que el Juez civil competente debe determinar si hubo o no un incumplimiento culposo; y a través de una sentencia constitutiva declarar la resolución, o desechar la pretensión inicial si no se llenan los extremos de Ley.

   La subsidiaridad alude al hecho de que, la parte solicitante de la acción por resolución no puede bajo ninguna circunstancia, exigir al mismo tiempo la acción por cumplimiento, pues una no es subsidiaria de la otra; lo que en todo caso, según la norma in comento, puede acumularse a cualquiera de las dos acciones es la exigencia del pago de los daños y perjuicios a que hubiere lugar; siendo que la norma a letra dice: “…la ejecución del contrato o la resolución del mismo…” esta vocal “o” contenida en la oración es una conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos acciones; por lo que sin lugar a dudas no puede haber subsidiaridad entre una acción y otra.

   Ahora, en atención a los criterios doctrinales antes expuesto pasa este Juzgado Superior a analizar los medios de pruebas promovidos y evacuados por la parte demandada-reconviniente, a los fines de desvirtuar lo hechos alegados por parte actora-reconvenida, y probar los hechos fundantes de su pretensión promovió; corroborando la presencia de los requisitos antes desarrollados.

   En lo que respecta al mérito favorable que se desprende de las actas procesales, tal como se expuso en lo relativo a la primera promoción de la parte actora-reconvenida, en todo caso el Juez está obligado a aplicar el principio de comunidad de la prueba, y no a considerar esto como una promoción, pues esta invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba.

   Los instrumentos producidos por la parte demandada-reconvenida; enumerados por esta Sentenciadora Superior, en el cuarto capítulo de este fallo, con los números 2, 3 y 4, constituidos por documento convenio, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 20 de febrero de 2002, anotado bajo el número 20, Tomo 24; contrato de opción de compra venta autenticado ante la misma Notaría antes mencionada, en fecha 06 de marzo de 2001, anotado bajo el número 4, Tomo 38; y documento de prórroga suscrito en fecha 07 de enero de 2002; se tienen como instrumentos fidedignos de lo en ellos plasmado, reconocidos por ambas partes en el presente juicio, puesto que ellos no fueron tachados de falso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se les otorga pleno valor probatorio de acuerdos a los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código sustantivo.

   Ahora bien de esos contratos, resulta oportuno resaltar las obligaciones que cada una de las partes asumieron, puesto que las acciones principalmente ejercidas en este juicio, consisten en el cumplimiento del contrato, reclamado por el ciudadano J.C.S.M.; o según el planteamiento de la demandada-reconviniente en la resolución; en base a ellos se permite este Órgano Superior citar:

1. Del contrato de opción de compra venta de fecha 06 de marzo de 2001:

   …PRIMERA: LA EMPRESA esta construyendo en la actualidad una casa,…será entregada absolutamente pintada y con acabados normales en toda la casa, garaje con capacidad para dos vehículos…CUARTO: El plazo de esta opción es de NOVENTA (90) DÍAS contados a partir de la firma del presente documento,…QUINTA: El precio de esta Opción de Compra es por la cantidad SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.7.000.000,oo) que forman parte del precio de venta del inmueble descrito en la Cláusula anterior, quedando un saldo restante de VEINTIÚN MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.21.500.000,oo). Igualmente EL PROMITENTE COMPRADOR se compromete a hacer abonos parciales que será imputables al precio de venta del Inmueble descrito en la cláusula Primera hasta la total construcción del mismo, EL PROMITENTE COMPRADOR se compromete cancelar el saldo restante una vez aprobado el crédito solicitado ante la entidad Bancaria respectiva para luego proceder a la posterior entrega del Inmueble. SEXTA: EL PROMITENTE COMPRADOR conviene que si al vencimiento del plazo establecido éste desistiera en compra del inmueble antes descrito dará derecho a LA EMPRESA a dar por resulto el siguiente contrato y en consecuencia a retener el CINCUENTA POR CIENTO (50%),…que comprende la cantidad entregada en arras más los daños y perjuicios ocasionados…y si LA EMPRESA desistiera de la venta por causa ajena a su voluntad, estará obligada a restituir las cantidades recibidas como precio de la Opción de Compra,… Ambas partes convienen en que las cantidades señaladas constituyen el máximo de la indemnización que puedan reclamarse mutuamente…NOVENA: LA EMPRESA propietaria del Inmueble (antes identificada) se compromete a realizar la venta definitiva del mismo, una vez cancelada la totalidad del precio de venta establecida en la Cláusula Tercera…

2. Documento convenio de fecha 20 de febrero de 2002:

   …PRIMERO: La Compañía Anónima KAICO CONSTRUCCION, ya antes identificada, ha dado en OPCION A COMPRA-VENTA, un inmueble tipo CASA-QUINTA,…, comprometiéndose formalmente a cumplir con la entrega de dicho inmueble en perfectas condiciones de (uso de habitabilidad), en un lapso de diez (10) días, contados a partir de la protocolización del documento de compra-venta,…TERCERA: Si la empresa KAICO CONSTRUCCION, C.A., incumpliere con las cláusulas antes mencionadas, y no satisfechas por el ciudadano J.C.M., éste puede demandar por el incumpliénto (sic) de este convenio…

3. Documento de prórroga suscrito en fecha 07 de enero de 2002:

   …KAICO CONSTRUCCION, C.A., y la otra J.C.S.M.,...hemos acordado las partes, realizar una Prorroga (sic) según la cláusula Cuarta del contrato de Opción de Compra-venta de un inmueble,…, cuya prórroga será por un periodo (sic) de Ciento veinte (120) días, contados a partir de la firma del presente instrumento. EL PROMITENTE COMPRADOR ha entregado hasta la fecha en Abonos Parciales la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.13.500.000,00), según consta en recibos otorgados a EL PROMITENTE COMPRADOR por LA EMPRESA, quedando pendiente por cancelar la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.15.000.000,00)…

   Como puede evidenciarse de estos instrumentos, las obligaciones principales asumidas por las partes básicamente se resumen, en la obligación de la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A, de construir un inmueble, y la obligación del ciudadano J.C.S.M., de pagar la suma de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.7.000.000,00), para el momento de la celebración del contrato de opción de compra venta, y hacer abonos al remanente, todo imputable al precio de venta.

   De los medios producidos y evacuados, que hasta hora se han analizados, únicamente ha quedado demostrado que el ciudadano J.C.S.M., he cancelado tanto la suma establecida en el contrato, como los abonos pactados; además de haberse demostrado fehacientemente que el inmueble objeto del contrato para la fecha de la instauración del juicio no se encontraba en las condiciones ideales para ser habitado; con lo que quedó demostrado además que a pesar de las prórrogas pactadas por las partes, la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A., no ha culminado los trabajo de construcción en el inmueble.

   La c.d.c.d.h. número N-CPU-CH-2002-001, de fecha 02 de mayo de 2002, otorgada a la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN C.A., emitida por la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio San Francisco; que a pesar que constituye un documento administrativo; fue revocada mediante resolución administrativa número GIUD-R-001, emitida por la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio San F.d.e.Z., por lo que la constancia antes referida no tiene valor probatorio y necesariamente debe ser desechada del proceso.

   La invocación de la presunción iuris tamtum del incumplimiento culposo de la parte actora de conformidad con el artículo 1.271 del Código Civil, no constituye un medio de prueba propiamente; sino que al igual que se le hizo la observación a la parte actora-reconvenida; se somete a la consideración y aprehensión de la parte demandada-reconviniente, el criterio expuesto por este Superior Jerárquico en relación a la máxima del principio iura novit curia; por consiguiente la de la presunción iuris tamtum resulta impertinente, toda vez que esta Sentenciadora ya ha considerado las normas legales que resultaron conducentes para resolver este conflicto.

   Finalmente, la promoción del documento de venta definitivo, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de San Francisco, otorgado en fecha 11 de junio de 2002, bajo el número 38, Tomo 7; a pesar de ser un instrumento público que goza de pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil; éste no aporta la certeza o indicio de la verdad sobre uno de los hechos discutidos en la presente causa, por consiguiente se desecha este instrumento por impertinente, y se desestima su valor.

   Se evidencia entonces que, los hechos expuestos por la parte demandada-reconviniente, no fueron demostrados con los medios de pruebas producidos en el juicio, y mucho menos capaces de desvirtuar los hechos demostrados por la parte actora-reconvenida; además de no llenar los requisitos de procedencia de la acción de resolución de contrato formulada; pues a pesar de estar en presencia de un contrato bilateral, éste no gozó de buena fe cuando planteó su demanda, en virtud de que no probó que había cumplido su obligación principal, como lo era la culminación del inmueble, dejándolo en condiciones de uso y habitabilidad; y tampoco demostró el ofrecimiento de cumplir con ella.

   Así las cosas, como quiera que el promovente de acción de resolución de contrato, sí tiene derecho a exigir la indemnización por daños y perjuicios, empero siendo que la primera resultó improcedente, la segunda sigue la suerte de ésta; en el sentido de que es imperioso para este Órgano Superior declarar sin lugar la demanda que por resolución de contrato y daños y perjuicios intentó la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCIÓN C.A., contra el ciudadano el J.C.S.M.; y ratificar en todo su contenido, la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 20 de junio de 2005. ASÍ SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada L.J.G., actuando en representación de la sociedad mercantil KAICO CONSTRUCCION, C.A.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de junio de 2005.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandada-reconviniente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de noviembre (11) del año dos mil ocho (2008). AÑOS: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(Fdo)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(Fdo)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO