Decisión nº IGO1201200848 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 3 de Diciembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-003722

ASUNTO : IP01-R-2012-000089

Jueza Ponente: C.N.Z.

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados F.E.F.P., D.M.G. y Y.M.M., Fiscales Séptimos del Ministerio Público con competencia en materia de Corrupción, contra de la decisión dictada en fecha 03/05/2.012 y publicada el día 08/05/2012 por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón , presidido por la Abogada MARIALBI ORDOÑEZ, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el Asunto Penal signado con el Nº IP01-P-2011-003722, seguido en contra de los ciudadanos D.J.S., venezolano, de 28 años de edad, Titular de la cédula de identidad Nº 16.705.568, nacido el 05-07-1983, domiciliado en Nuevo Circo Caracas, avenida Principal San A.d.N. frente al Banco Bicentenario, teléfono: 0412-6462102; F.A.L.R., venezolano de 22 años de edad, Titular de la cédula de identidad Nº 19.003344, nacido el 01-06-1989, domiciliado en Sama F.d.A.E.A. calle Pasaje Miranda casa Nº 9, teléfono: 0412-5010757; y J.G.M.G., venezolano, de 44 años de edad, Titular de la cédula de identidad Nº 11.139638, nacido el 11-06-1968, domiciliado en la Parroquia San Gabriel sector San José calle 7 con calle 1 casa 43, teléfono: 0414-6754534, por la presunta comisión de los delitos de EXTORCIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 16 en concordancia con el numeral 7° del artículo 19 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 06 en concordancia con el artículo 16 numeral 6° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal Vigente, en perjuicio de la ciudadana E.G. y el ESTADO VENEZOLANO, en virtud del cual declaró improcedente la solicitud fiscal de imponer a los referidos imputados medida judicial preventiva de libertad.

El cuaderno separado contentivo del recurso de apelación se recibió en esta Corte en fecha 25 de junio de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza ABG. C.Z., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 6 de Julio del año en curso se admite el recurso de apelación bajo análisis.

En fecha 23 de Julio de 2012, se aboca al conocimiento del presente asunto la Abogada R.C. en su condición de Jueza Suplente en sustitución de la Abogada C.N.Z. quien se encontraba en el disfrute de sus vacaciones legales.

En esta misma fecha se aboca al conocimiento del presente asunto la Abogada C.N.Z., quien se encontraba en disfrute de sus vacaciones legales y de reposo.

Igualmente se aboca al conocimiento del presente asunto la Jueza Suplente en sustitución de la Magistrada GLENDA OVIEDO RANGEL, quien se encuentra disfrutando sus vacaciones legales

Ahora bien dicho esta Corte de Apelaciones para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación, observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Se observa al folio Cincuenta y cinco al sesenta y ocho (55 y 68) de la Causa, copia certificada de la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Control, de la cual se hace necesario extraer su parte Dispositiva:

…Este Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República, bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve, PRIMERO Se admite la acusación Fiscal así como las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio a excepción del acta de entrevista realizada a la ciudadana E.G., en virtud que la ciudadana por información aportada por el Ministerio Público ha fallecido, evidentemente no asistirá al juicio oral y público a ratificar su entrevista. SEGUNDO: Se hace el cambio de calificación jurídica respecto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, visto que no se evidencia en las actuaciones prueba de que exista alguna asociación y se caliíca el delito de agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Cc3digo Orgánico Procesal Penal TERCERO: Se ordena el auto de apertura a Juicio Oral y Público de los ciudadanos D.J.S., FRANCISCO, A.L.R. y J.G.M.G. por los delitos de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el numeral 72 del artículo 19 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, cuya pena es de 15 años en su límite máximo incrementada por las circunstancias agravantes contenidos y AGA VILLAMIENTO, sancionado en el artículo 286 del Código Penal y para el ciudadano J.G.M.G., los delitos anteriormente y se le suma el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal Vigente, todos estos hechos punibles en perjuicio del Estado Venezolano en principio de la ciudadana E.G.. CUARTO: Se acuerda la solicitud de la Comunidad de la Prueba de la defensa. QUINTO: Este Tribunal considera que los ciudadanos, continúen el proceso y su enjuiciamiento en libertad por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud del ciudadano Fiscal de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 én su numeral 32 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al peligro de fuga o de obstaculización, ya que se evidencia de los actos procesales que los ciudadanos han asistido a todos los actos que han sido convocados y en los que no, se ha evidenciado que no han sido debidamente notificados. (...) (abreviado nuestro)…

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes luego de identificarse y señalar que actúan en representación del Estado Venezolano fundamentan escrito de apelaciones, en lo dispuesto en los ordinales 1° del artículo 447 de igual forma en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal en cual fundamente su legitimación para ejercer el presente recurso de Apelación.

Indica la parte recurrente Como Primera Denuncia que“…En v.d.P. de la Impugnabilidad Objetiva consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal y dentro del m.d.S.A., las decisiones Judiciales en el P.P. solo serán impugnables por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley, en este sentido y como base legal de la primera denuncia, citado en su escrito el articulo 447 del Código orgánico procesal penal hace las siguientes denuncias:

Primera Denuncia:

Alegan que en la parte dispositiva del fallo recurrido la falta de argumentación razonada por parte de la Juzgadora de Instancia, en apoyo a los pronunciamientos para resolver los pedimentos de las partes; así observamos que en el primer punto de la resolución, admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, Luego, en el Segundo punto de la irrita decisión, de manera completamente injustificada, cambia la calificación jurídica en los términos siguientes:

Se hace el cambio de calificación jurídica respecto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, visto que no se evidencia en las actuaciones prueba de que exista alguna asociación

Además, argumentó la juzgadora de instancia que:”… considera esta juzgadora hacer un cambio provisional de calificación jurídica hecha por la representación fiscal en su escrito acusatorio con respecto al delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELIQUIR, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 16 de la ordinal 6 ejusdem, toda vez que no ha quedado demostrado en la presente investigación realizada por el mismo que los hoy acusados de autos pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada y que se hayan asociado por cierto tiempo para cometer dicho delito, es por lo que se hace el cambio de Asociación ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 16 de la ordinal 6 ejusdem, por el delito de AGAVILLAMIENTO. previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano. Y así se decide”

Explica el Ministerio Publico que “…Considera la jueza A-Quo que no existe prueba y que no ha quedado probado en la investigación, excediéndose en sus atribuciones legales, a quien el legislador procesal le atribuye el control de la investigación y la tase intermedia, no la fase de juzgamiento, que es la fase procesal destinada a probar las afirmaciones de los hechos en conflicto, mediante el debate oral y público; sin embargo, sin justificación ni argumento alguna, decide cambiar la calificación jurídica de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, por la calificación de AGAVILLAMIENTO; pero no explana como considera “probado” este último delito. Lo que evidencia la total falta de motivación de la decisión recurrida, además de una violación al debido proceso, toda vez que la Juzgadora de Primera Instancia debió fundamentar jurídicamente el cambio de calificación jurídica, incurriendo en ERROR DE DERECHO INEXCUSABLE, al exigirle al Ministerio Público que en esta fase del proceso le acredite plenamente los hechos imputados.

Los recurrentes se apoyan en jurisprudencia de la Sala Penal para sostener que no le corresponde al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar asumir los hechos una calificación jurídica distinta, limitando su actuación al debate oral y público.

Agrega que al decretar una medida cautelar de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal la misma se encuentra inmotivada conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo más grave aún que la misma se basa en afirmaciones que no se corresponden con el presente asunto penal, al afirmar que los imputados “han asistido a todos los actos que han sido convocados y en los que no, se ha evidenciado que ‘no han sido debidamente notificados” aseveraciones estas de orden práctico relacionados con la práctica forense, que por una parte se evidencia que tampoco se corroboraron por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, lo que la llevó a tener una falsa percepción de la realidad, ya que una breve revisión de este asunto, nos lleva a la inevitable conclusión de que los innumerables diferimiento de la celebración de las Audiencias, se debe a causas imputables a los imputados de autos, ya que si bien es cierto que en oportunidades, no pudieron ser notificados, se debe precisamente a la imprecisión en los datos aportados por los imputados en relación a su dirección de habitación, donde se debía practicar las citaciones y notificaciones de conformidad con lo establecido en a de los artículo 181 y 184 del Código Orgánico Procesal Penal.

Insiste que la Jueza a quo, incurre en ERROR DE DERÉCHO, al decidir sobre la medida solicitada por el Ministerio Público al considerar falsamente que los imputados “han asistido a todos los actos que han sido convocados y en los que no, se ha evidenciado que no han sido debidamente notificados’ por cuanto no verificó el contenido de las actuaciones, así como tampoco el sistema IURIS 2000, a pesar que la representación Fiscal solicitó se constatara la coincidencia entre las direcciones de habitación aportadas al Ministerio Público y consecuentemente al tribunal, y la manifestada en sala por los mismos, evidenciándose una total contradicción e imprecisiones en ambas direcciones de habitación, lo cual transgrede lo preceptuado en el parágrafo segundo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mencionan los Fiscales que al solicitar una medida judicial preventiva de libertad conforme al 250 eiusdem, por tratarse, no de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, sino de un concurso real de delitos, conformado por los delitos de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el numeral 7 del artículo 19 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro; cuya pena es de 15 años en su límite máximo incrementada por las circunstancias agravantes contenidos en los numerales de dicho artículo; ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 06, en concordancia con el artículo 16 de la ordinal 6 de la Ley orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuya pena es de 04 a 06 años de prisión y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal Venezolano Vigente. Cuya pena es de 2 a 6 meses de prisión; y en aplicación del artículo 88 del código Penal Venezolano Vigente, que prescribe que “al culpable de dos o más de prisión, solo se le aplicara la pena correspondiente a la más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

Señalan que existen elementos suficientes y concordantes para estimar la participación de los imputados de autos en la comisión de los hechos punibles al considerar la Jueza a quo, que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal

Explica que “…en relaciona al peligro de fuga, la representación Fiscal consideró y así lo expuso oralmente en la Audiencia Preliminar, que en base a la entidad gravísima del los delitos imputados, tomando en cuenta, no solo la pena aplicable, que es altísima por demás, sino la gravedad de los hechos, sobre todo por el Bien Jurídico afectado, (el Patrimonio Público), lo cual se agrava por la condición de funcionarios públicos que ostentan los imputados, condición esta que les permite igualmente interferir en el desarrollo de los actos procesales e influir en victimas, testigos y funcionarios actuantes para que se comporten de manera desleal o reticente ante la autoridad judicial, estos supuestos expuestos detalladamente por el Ministerio Público con ocasión a la Audiencia Preliminar y que a todo evento lucen suficientes para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada; en consecuencia para estimar el PELIGRO DE FUGA, debió de manera indefectible aplicar las reglas del concurso real de delitos, antes señalada, la pena del delito de EXTORSION AGRAVADA, como señalamos ya superaba las exigencias del presupuesto procesal denominado “Presunción Legal de Peligro de Fuga”, aunado al delito de ASOCIACION ILICTA PARA DELINQUIR, observamos que se rebasa la exigencia de peligro de fuga y los diez años de prisión como límite máximo, resultando evidente el ERROR DE DERECHO INEXCUSABLE, del Juzgador de Control, cuando admite la calificación jurídica que en esta fase del proceso realiza el Ministerio Público, reconoce la entidad grave del delito por la pena a aplicarse que señala en su irrita decisión que el de 15 años en l baso del delito mas grave Como lo es el delito de EXTORSION AGRAVADA, y contradictoriamente desconoce la aplicación del contenido del artículo 251 en sus parágrafos que impone el deber de rechazar razonadamente la solicitud de medida privativa de libertad y decretar LIBERTAD SIN RESTRICÇIONES, contraviniendo claramente las normas jurídicas antes señaladas l no imponer de una medida de coerción personal como lo ordena la norma reiteradamente citada en el presente, a los fines de garantizar las resultad del presente proceso.

Arguye que la recurrida no tomó en cuanta los sólidos argumentos de la representación Fiscal, tomando en consideración en forma exclusiva y errónea, la asistencia a esta audiencia por parte de los imputados, ignorando el contenido del PARÁGRAFO PRIMERO del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

SE PRESUME EL PELIGRO DE FUGA EN CASOS DE HECHOS PUNIBLES CON PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. CUYO TERMINO MAXIMO SEA IGUAL O SUPERIOR A DIEZ AÑOS.

(abreviado nuestro), el legislador procesal patrio consagró en este instrumento legal, esta presunción con la finalidad de orientar al juzgador de la relevancia de este tipo de delitos, a fin de reforzar el criterio de entidad del delito o la que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “magnitud del daño causado” es decir que a consideración del legislador procesal patrio, los supuestos del artículo 251 para estimar el peligro de fuga, quedan completamente satisfechos, en los casos de delitos con penas privativas de libertad, iguales o mayores a Diez años en su limite máximo.

De igual forma establece en su escrito que “…la jueza A-Quo, no tomo en consideración el contenido de la norma, ni argumentó razonadamente los motivos que tuvo para separarse de la aplicación de este Parágrafo del articulo 251 de la Ley Adjetiva Penal, incurriendo en el vicio de in motivación de la decisión. se rebasa la exigencia de peligro de fuga y los diez años de prisión como límite máximo, resultando evidente el ERROR D DERECHO INEXCUSABLE, del Juzgador de Control, cuando primeramente admite la calificación jurídica que dio a los hechos el Ministerio Público en esta fase del proceso en relación al delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionada en el artículo 16 en concordancia con el numeral 72 del artículo 19 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, como el delito de mayo entidad y cuya pena aplicable es de 15 años en su limite máximo, incrementado por la circunstancias que los imputados ejercen funciones públicas; y contradictoriamente vence ese peligro de fuga que presume el legislador procesal en una errónea apreciación de la conducta de los imputados de autos, contraviniendo claramente las normas jurídicas antes señaladas.

Indica la parte recurrente que PARAGRAFO PRIMERO del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su único aparte expresa: “En este supuesto, el o la fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Denuncia que en base al Único Aparte del Parágrafo Primero del citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en efecto la representación del Ministerio Público realizó, en cumplimiento de sus atribuciones conferidas por la Constitución y la Ley, el mandato de la aludida norma procesal, no obstante la Jueza A-Quo, vulnera las previsiones de la norma procesal, sin justificación jurídica alguna, lo que evidencia el carácter “CAPRICHOSO” de la decisión recurrida, que vulnera claramente la garantía de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, quedando en evidencia con la inmotivación manifiesta de la decisión objeto del presente recurso de apelación de autos.

Alega que en virtud de los vicios denunciados al violentar normas de orden público por parte del Tribunal a quo, se debe anular la audiencia preliminar y se dicte medida judicial preventiva de liberad conforme a lo expresado en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal dada la gravedad de los delitos cometidos en perjuicio de la victima E.G. y el Estado Venezolano.

Segunda Denuncia:

Denuncian el gravamen irreparable que le causa la inmotivada decisión recurrida al Estado Venezolano, por cuanto los imputados se trata de funcionarios públicos, que siendo dotados por el Estado venezolano de uniforme, autoridad, armamentos, vehículos, fe publica, utilicen esa dotación para cometer delitos en contra del la población, defraudando confianza que el pueblo y el Estado depositaron en ellos, si embargo preocupa al Ministerio Público, que la Jueza de Control vulnera los derechos constitucionales que asisten a la victima, cuando no hace referencia alguna a la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO AL ESTADO VENEZOLANO, con los hechos atribuidos por el Ministerio Público, existiendo en actas serios y fundado elementos de convicción que no solo comprometen la responsabilidad penal de los imputados, mas grave aun el severo daño social que ocasiona al Estado Venezolano, no obstante existe una inmotivación manifiesta en este sentido, que pareciera el Juez de Control, omitió para con ello poder justificar infructuosamente la falta de imposición de medida solicitada y otra de naturaleza cautelar, sin considerar en modo alguno el presupuesto del daño causado, que inclusive forma parte del peligro de fuga, tal como lo dispone el numeral 32 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es un presupuesto procesal de mayor importancia inclusive que el presupuesto de la eventual pena aplicable, tal como lo ha establecido en forma pacífica y reiterada la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, vulnerando el Juzgador inclusive el Principio de la Tutea Judicial Efectiva, cuando en todo momento el Juez “ad quo” incurrió en omisiones que la conllevan a tomar una IRRITA DECISION. Sin hacer un verdadero análisis de la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, en su decisión sobre la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, en delitos en materia de corrupción, los cuales son considerados imprescriptibles por mandado del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equiparados inclusive por el Texto Constitucional a los delitos en materia de drogas y en contra de los derechos humanos, de manera que la decisión que recurrimos ocasiona un SEVERO DAÑO AL ESTADO VENEZOLANO, victima de estos delitos, cometidos por funcionarios públicos, que el mismo Estado ha dotado de autoridad para cumplir y hacer cumplir las leyes en el ejercicio de sus funciones, nunca para delinquir valiéndose de la autoridad pública que ostentan.

Solicitan que se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia se decrete medida judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Órgano Jurisdiccional distinto que garantice el estricto apego a la legalidad en las decisiones que deba tomar y se prescinda de los vicios denunciados

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MOTIVACION PARA DECIDIR

Es muy importante para esta Alzada señalar los hechos por los cuales los Fiscal del Ministerio Públicos imputaron a los D.S., F.A.L.R. y J.G.M., son los siguientes:

El día Jueves 10 de Marzo del año 2011, siendo las 10:40 de la mañana, se presentaron, a bordo de una unidad Militar, los funcionarios D.S., F.L.R., adscritos, para el momento de los hechos, a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Número 04, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y el ciudadano, J.M., funcionario Activo del Servicio Bolivariano de Identificación Migración y Extranjería (SAlME); en la sede de la empresa denominada: SQBA GUM DE VENEZUELA CA, ubicada en la carretera nacional Coro Churuguara, Sector El Hatillo, Fundo la Yerichana, requiriendo la presencia de los dueños de la empresa, y revisando, sin orden judicial alguna, todas las instalaciones de la empresa en cuestión, siendo atendidos en principio por la ciudadana; K.E.B.R., quien funge como secretaria de la referida empresa, quien ante la actitud amenazante del los funcionarios actuantes, realizó llamada telefónica al ciudadano J.D.B.R., quien es empleado de la empresa e hijo de uno de los socios de la misma y quien al tener conocimiento de lo acontecido en las instalaciones de la ¡ empresa, se presenta en la misma, entrevistándose con los funcionarios presentes en el sitio, y se lo comunica vía telefónica a su padre, J.B.B.L., quien se entrevista telefónicamente con el funcionario D.J.S.S., quien luego de amenazarle de ocasionarle un grave daño cerrando la empresa, le solicita la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00) que luego rebaja hasta TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00), e igualmente solicita la presencia de alguna persona que representara a la empresa; todo lo que a su vez el ciudadano J.B.B., se lo comunica por la misma vía a la ciudadana E.R.G.G., quien en su condición de socia de la empresa hace acto de presencia en la sede de la empresa SQBA GUM DE VENEZUELA, donde se entrevista con el funcionarios hoy imputado D.S., y él le dijo que tenía unas fotos que había tomado en el negocio, en su teléfono, que se La estaba pidiendo un Fiscal del Ministerio Público, que si él le pasaba las fotos al Fiscal los iban a meter presos, mostrándole a J.D.B., en la oficina la foto y que él quería plata, porque sino él le iba a pasar la foto al Fiscal que fe estaba pidiendo la foto, indicándole que el ciudadano que lo acompañaba, que no vestía uniforme militar, (refiriéndose al imputado J.G.M.G.); se trataba de un fiscal del Ministerio Publico, que se encontraba encubierto en este procedimiento; la misma le pregunta que cuanto quería y él le dice que tres mil, ella le dijo que se los iba a dar, pero en su casa porque allí no tenía esa cantidad, entonces el guardia le dice que esto nomás era para empezar que el volvía en quince días, para ver cómo estaban las irregularidades en la empresa, él imputado D.S. le pide el PIN del Teléfono, y él le da un numero de PIN de un teléfono móvil marcha BlackBerry, que es el No. 212A-15-C6, desde donde comienza a enviarle mensajes al teléfono de la ciudadana E.G., entre las cuales se encuentra una Fotografía del imputado D.S. desnudo de medio cuerpo, llegan a su casa, y la patrulla en la cual se desplazaban los funcionarios detrás de ellos, se bajan del carro, y entra a la vivienda y les entrega la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00), en efectivo y un cheque de la empresa SQBA GUM DE VENEZUELA, por la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00); luego se marchan, Manifestando estos funcionarios que regresarían las próximas semanas..

A hora bien de la revisión del escrito de apelación interpuesto por los abogados F.F.P. y D.M.G. y Y.M.M., en su carácter de Fiscal Séptimo y Fiscales Auxiliares respectivamente del Ministerio Público con Competencia en materia de Corrupción, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha en fecha 03 de Mayo de 2012, y publicada en fecha el 08 de Mayo de 2012, en la parte dispositiva señalo lo siguiente: : “PRIMERO: admite la acusación fiscal así como las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio a excepción del acta de entrevista realizada a la ciudadana E.G., según información aportada por el Fiscal había fallecido. Segundo hace una cambio de calificación jurídica respecto del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, no existe prueba de que exista alguna asociación y se califica el delito de agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) TERCERO: Se ordena el auto de apertura a Juicio Oral y Público de los ciudadanos D.J.S.S., F.A.L.R. Y J.G.M.G., por los delitos EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 en concordancia con el numeral 7° del articulo 19 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, cuya pena es de 15 años en su limite máximo incrementada por las circunstancias agravantes contenidos y AGAVILLAMIENTO sancionado en el articulo 286 del Código Penal, y para el ciudadano J.G.M. los delitos anteriormente y se le suma el delito de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el articulo 88 del Código Penal Vigente, todos estos hechos punibles en perjuicio del estado Venezolano en principio de la ciudadana E.G.. CUARTO Se acuerda la solicitud de la Comunidad de la Pruebas de la defensa. QUINTO: Este Tribunal considera que los ciudadanos, continúen el proceso y su enjuiciamiento en libertad por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud del ciudadano fiscal de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud de que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 en su numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al peligro de fuga o de obstaculización, ya que se evidencia de los actos procesales que los ciudadanos han asistido a todos los actos que han sido convocados y en los que no, se ha evidenciado de que no han sido debidamente notificados…”

En ese mismo orden de ideas la parte recurrente fundamenta el recurso de apelación en el artículo 447 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal es decir “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declarada inimpuganables por este Código”

Considera pertinente esta Alzada verificar el auto motivado con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de Mayo de 2012 y publicado en fecha 08 de Mayo de 2012 auto de apertura a juicio las razones y fundamento de hecho y derecho que considero la Jueza Quinto de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón, Sede S.A. para hacer un cambio de Calificación Jurídico, distinto a lo indicado por el Ministerio Público en su acusación al exponer lo siguiente:

“Además, considera esta Juzgadora hacer un cambio provisional de la Calificación Jurídica hecha por la Representación Fiscal en su escrito Acusatorio con respecto al Delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el articulo 16 ordinal 6 ejusdem, toda vez que no ha quedado demostrado en la presente Investigación realizada por el mismo que los hoy acusados de Autos pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada y que se hayan asociado por cierto tiempo para cometer dicho delito, es por lo que se hace el cambio de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el articulo 16 ordinal 6 ejusdem, Por el Delito de AGAVILLAMIENTO. Previsto y Sancionado en el Articulo 286 del Código Penal Venezolano. Y Así se decide.-

En la decisión fraccionada, se constata que existe un error de derecho para parte de la recurrida al hacer un cambio de Calificación Jurídica distinta a lo señalada por el Ministerio sobre la base de que no quedó demostrado en la investigación de los acusados de autos que pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada por el Delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.

Es importante resaltar que en la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en tercer aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones propias del Juicio Oral y publico.

Así pues, finalizada la audiencia preliminar el Juez o Jueza decidirá sobre los pedimentos de las partes así lo ha establecido el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispuso:

Artículo 330- Decisión Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes:

1° En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla del menor lapso posible

2°- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la victima

3° Dictar Sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causas establecidas en la ley

4°- Resolver excepciones opuestas

5° Dictar medidas cautelares

6° Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos

7° Aprobar acuerdos reparatorio

8° Acordar la Suspensión Condicional de la Proceso

9° Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público.

En este contexto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 26 de Marzo de 2006, expediente Nº 06-0739, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, lo siguiente:

Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…

(Subrayado de esta Superioridad)

En ese mismo sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, en sentencia de fecha 15 de Junio de 2001, en cuanto al cambio de calificación jurídica en la audiencia preliminar dejo establecido lo siguiente:

“esta Sala Constitucional concluye que, ante la aludida modificación de la calificación jurídica del delito hecha por el Juez Cuarto de Control en el caso de autos, siendo luego ratificada por la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, se conculcaron los derechos del accionante al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado por su juez natural, razón por la cual resulta procedente la acción de amparo constitucional interpuesta. Así se decide.

De lo dicho por la Sala Constitucional, y de la decisión recurrida se evidencia que la razón le asiste al recurrente, pues la Jueza Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, valoró las pruebas presentadas y ofertadas por el Ministerio Público, y que de conformidad con lo establecido en el articulo 330 eiusdem resolvió en el desarrollo de la audiencia preliminar examinar las pruebas ofertadas por las partes sobre la necesidad, licitud y pertinencia de las misma verifica esta Alza que las misma fueron admitidas por la Jueza a quo, solo para ser debatidas en la fase del Juicio oral y publico, lo cual no está facultado en esta fase del proceso, no puede valorar pruebas al indicar no quedó demostrado en la investigación que los acusados de autos pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada, por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

En tal sentido estima esta Alzada oportuno señalar que el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente: que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales, por lo que existe la violación al derecho constitucional del derecho a la defensa cuando los interesados en un p.p. en este caso el Fiscal del Ministerio Público como titular de acción penal luego de realizar el acto conclusivo producto del resultado de una investigación la cual debe ser realizada respetando los derechos o garantías a los imputado la Jueza a quo, no le explico con suficiente claridad cuales fueron las razones o motivos para hacer un cambio de calificación jurídicas de los hechos imputados por el Fiscal del Ministerio de Asociación para delinquir por el delito de Agavillamiento en contra de los imputados de autos.

Aunado a lo anterior, el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal obliga a los jueces a que toda decisión dictada por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, no obstante tal exigencia se encuentra relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control jurisdiccional, al respecto según sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY, dejó establecida lo siguiente:

…la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…

. (Sentencia Nº 620, de fecha 7 de noviembre de 2007, ponencia del Magistrado Dr. H.C.F.)

Asimismo esta Sala Penal es sentencia Nº 372 con ponencia del Magsitrado E.A., sobre la motivación dijo lo siguiente:

la motivación supone que todos los argumentos expuestos por las partes, deben ser fundadamente resueltos, en atención al derecho de ser oído, a la defensa y al debido proceso. Por lo tanto, la alzada como tribunal de segunda instancia, tiene la obligación de dar respuesta a todas las denuncias de apelación, producto del análisis y revisión de la sentencia sometida a su consideración, garantizándole a los justiciables el control y la constitucionalidad del proceso, condiciones estas, que no se cumplieron en la presente causa, lo que produce la nulidad de la sentencia aquí recurrida. Así se decide….

En base a los criterios jurisprudenciales ya expuestos, visto que el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón hizo un cambio de calificación jurídica basándose para ello haciendo juicio de valor sobre los medios de pruebas presentados por el Ministerio Público, causándole indefensión al Ministerio Público al no explicar cuales son las razones que tenía para dar otra calificación jurídica distinta a la señalada en la acusación, en virtud del cual se declara con lugar el presente recurso interpuesto por lo que se anula el fallo de fecha 08 de Mayo de 2012 dictado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de Mayo de 2012 en el Asunto IP01-P-2011-003722, seguido contra los imputados D.J.S., F.A.L. y J.G.M.G. y se ordena la Reposición de la Causa al estado de que se realice una nueva Audiencia Preliminar por un Juez distinto del que dictó el fallo anulado, prescindiendo de los vicios detectados todo en base lo dispuesto en los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantienen en libertad los referidos imputados la cual gozaban antes de la realización de la audiencia preliminar y Así se decide

En cuanto a la segunda denuncia, esta Alzada no se pronuncia por ser inoficiosa en virtud de la nulidad decretada anteriormente y Así se decide

DECISÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, Declara: CON LUGAR el Recuso de Apelación interpuesto por los Abogados F.E.F.P., D.M.G. y Y.M.M., Fiscales Séptimos del Ministerio Público con competencia en materia de Corrupción, en contra de la decisión dictada en fecha 03/05/2.012 y publicada el día 08/05/2012 por el referido Tribunal de Control, presidido por la Abogada MARIALBI ORDOÑEZ, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el Asunto Penal signado con el Nº IP01-P-2011-003722, seguido en contra de los ciudadanos D.J.S., venezolano, de 28 años de edad, Titular de la cédula de identidad Nº 16.705.568, nacido el 05-07-1983, domiciliado en Nuevo Circo Caracas, avenida Principal San A.d.N. frente al Banco Bicentenario, teléfono: 0412-6462102; F.A.L.R., venezolano de 22 años de edad, Titular de la cédula de identidad Nº 19.003344, nacido el 01-06-1989, domiciliado en Sama F.d.A.E.A. calle Pasaje Miranda casa Nº 9, teléfono: 0412-5010757; y J.G.M.G., venezolano, de 44 años de edad, Titular de la cédula de identidad Nº 11.139638, nacido el 11-06-1968, domiciliado en la Parroquia San Gabriel sector San José calle 7 con calle 1 casa 43, teléfono: 0414-6754534, por la presunta comisión de los delitos de EXTORCIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 16 en concordancia con el numeral 7° del artículo 19 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 06 en concordancia con el artículo 16 numeral 6° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal Vigente, en perjuicio de la ciudadana E.G. y el ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se Anula la decisión de fecha 08 de Mayo de 2012 con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de Mayo de 2012 por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón en la causa seguida contra los imputados D.J.S., F.A.L.R. y J.G.M.G., por la presunta comisión de los delitos de Extorsión Agravada, Asociación Ilícita para Delinquir y Usurpación de Funciones, en perjuicio de. Tercero: Se mantienen en Libertad los referidos imputados los referidos imputados la cual gozaban antes de la realización de la audiencia preliminar y Así se decide CUARTO: Se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez en Funciones de Control distinto al que dictó la decisión anulada con prescindencia de los vicios detectados

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los tres (03) días del mes de Diciembre de 2012

ABG. MORELA F.B.

PRESIDENTA y JUEZA PROVISORIA

ABG. R.C.

JUEZA SUPERIOR y SUPLENTE

ABG. C.Z.

JUEZA SUPERIOR Y PONENTE

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCION N° IGO1201200848