Decisión nº 97 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 21 de Mayo de 2012
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente Nº 14.390
Acude por ante este Superior Tribunal el ciudadano W.J.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.961.746, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, debidamente representado por el abogado en ejercicio G.A.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 29.098, titular de la cédula de identidad Nº 7.629.412, para interponer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (funcionarial) contra la vía de hecho o articulación material mediante el cual se excluyó de la nómina del personal administrativo fijo y activo del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8, en la Gerencia de Tributos Internos en el estado Zulia, por las razones de ilegalidad e inconstitucionalidad expuestas en el escrito presentado, juntamente con solicitud de medida de amparo cautelar.
Alega el recurrente que ingresó el día 01 de agosto de 1986 en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) ocupando el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Zuliana, hasta el día 12 de agosto de 2.011 cuando fue excluido de la nómina, mediante una actuación material o vía de hecho, a pesar de estar suspendido del Trabajo en virtud de orden médica expedida por el médico especialista en Traumatología , Dr. R.S., por presentar problemas de Artrosis Severa en cadera derecha, como consecuencia de un accidente automovilístico, suspensiones que habían sido avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y entregadas al SENIAT.
Que la Sala Constitucional ha dicho que aún cuando un cargo sea de libre nombramiento y remoción, o si bien se le pretende destituir, debe respetarse el periodo durante el cual el funcionario se encuentra suspendido médicamente y en consecuencia, no pueden ser retirados ni destituidos hasta tanto cese la suspensión. Pero que en su caso, fue excluido de la nómina estando suspendido médicamente, lo que hace nulo el acto impugnado de conformidad con el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, por violarse los derechos constitucionales establecidos en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del artículo 8 de dicha ley y del artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente invocó como fundamento de su pretensión el artículo 26 de la Ley del estatuto de la Función Pública y los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Por los argumentos anteriores pide al Tribunal que ordene la nulidad absoluta de la vía de hecho o actuación material por medio de la cual fue excluido de la nómina de personal activo fijo del SENIAT, como ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos del Zulia, que se ordene su reincorporación al cargo más el pago de los salarios caídos, aguinaldos, cesta ticket, aumentos salariales, y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro de nómina del personal activo y fijo, hasta la efectiva reincorporación.
La presente querella funcionarial fue admitida por el Tribunal cuanto ha lugar en derecho el día 16 de diciembre de 2.011, ordenándose la citación de la parte demandada para resolver sobre la pretensión cautelar en auto por separado.
En fecha 30 de marzo de 2.012 éste Tribunal declaró improcedente la medida de a.c. efectuada por la parte querellante.
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
En fecha 04 de mayo de 2.012 la parte querellante solicita que el Tribunal decrete A.C.C. a su favor, con fundamento con fundamento en los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la finalidad de restituir o restablecer la situación administrativa infringida toda vez que “persiste la situación de enfermedad de (su) representado y la exclusión de la nómina como empleado fijo del SENIAT” y a los fines de que su representado “sea reincorporado a la nómina del SENIAT en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8 hasta tanto sea decidida la presente causa”.
A los fines del decreto de la medida manifestó que la vía de hecho impugnada le vulneró a su representado los derechos constitucionales consagrados en los artículos 84, 86, 87 y 91 de la Constitución Nacional en concordancia con los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del artículo 8 ejusdem y del artículo 3 del Reglamento de dicha ley. Denunció igualmente la violación del artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto a su representado le fue suspendido el salario mediante una vía de hecho, ya que no existen razones por escrito ni ninguna motivación jurídica, siendo el caso que se encontraba suspendido médicamente en virtud de una enfermedad prolongada y en consecuencia, se encontraba investigo de la inamovilidad a que se refiere el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, suspensión médica que aún persiste.
La amenaza del daño irreparable la justificó en el daño que pudiera sufrir su representado por el ilegal retiro de la nómina del SENIAT estando enfermo, ya que no podrá seguir siendo atendido en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el Seguro Médico Privado de los funcionarios del SENIAT, así como también el pago de los medicamentos que requiere para el tratamiento, pudiendo empeorar la condición física y avanzar la enfermedad que padece debido a que no cuenta con el salario para costear sus medicinas y demás trámites del tratamiento médico.
Con lo que respecta al peligro en la mora, manifestó que un retardo en la decisión que resuelva el presente asunto pudiera ocasionar daños de carácter irreparables a su representado, por no tener el salario para cubrir los gastos que genera su enfermedad.
A los fines de demostrar los extremos de ley, consignó las siguientes pruebas documentales:
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Constante de tres (03) folios útiles, originales de las suspensiones médicas expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Forma 14-73), suscritas por el Dr. A.U., Cirujano Ortopedista, que determina la enfermedad del ciudadano W.J.S. como ARTROSIS S.C.D., siendo suspendido para laborar desde el 14 de febrero de al 14 de marzo, del 15 de marzo al 15 de abril y del 16 de abril al 16 de mayo del año 2.012;
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Original de la constancia emitida por el Banco Industrial de Venezuela, de fecha 12 de abril de 2.012, donde consta que el ciudadano W.J.S. posee una cuenta corriente en esa entidad Nº 003-0050-13-0001012439, de fecha 04 de septiembre de 1.995 y que la misma es una cuenta nómina del SENIAT;
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Constante de nueve (9) folios útiles, copia certificada de los Estados de Cuenta de la Cuenta Corriente del Banco Industrial de Venezuela Nº 003-0050-13-0001012439, del ciudadano W.S., como empleado del SENIAT, correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.012, enero, febrero y marzo de 2.012, donde consta el depósito de la quincena del 12 de agosto de 2.011 por la cantidad de Bs. 4.913,48 y un bono de Bs. 872,76, siendo la última vez que le depositaron el salario;
Antes de cualquier otra consideración, es menester destacar que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2.001, caso: M.E.S., la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le venía dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del constituyente de 1.999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
En su lugar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirmó la Sala Político Administrativa en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley; procediendo así este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Concluyó así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva.
Se reitera que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, específicamente los exigidos para el otorgamiento del a.c. están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora.
El primero de ellos -fumus boni iuris- se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. El segundo no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in limine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
Los criterios que anteceden se han mantenido en el tiempo y en sentencia dictada el 31 de octubre de 2.007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificó lo siguiente:
“Igualmente, la doctrina de este M.T. ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el a.c. ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada. (Vid. Sentencia Nro. 100, dictada por la Sala Constitucional en fecha 17 de agosto de 2000).
Ahora bien, aun en el caso en que la acción de a.c. sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sub-legal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales.
Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos.
En efecto, para los casos donde lo denunciado sea la violación directa de normas legales o sublegales e “indirecta” de normas constitucionales, existe la medida de suspensión de efectos del acto impugnado prevista en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia así como las medidas cautelares contempladas en el aparte once del artículo 19 eiusdem.” (Sentencia Nº 01740, caso: Universidad Central de Venezuela contra el Ministerio del Trabajo, ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, Exp. Nº 2007-0698).
El Tribunal para decidir observa que si bien riela en las actas (folio 84) Constancia emitida por el Banco Industrial de Venezuela donde se lee que en esa entidad bancaria existe una Cuenta Corriente nómina del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a favor del ciudadano W.J.S., de lo cual pudiera inferirse preliminarmente que existió una relación de empleo entre ambas partes y asimismo riela a los folios ciento once (111) al ciento diecisiete (117) copias fotostáticas de Comprobantes de Pago de nómina quincenal emitidos presuntamente por el SENIAT a favor del querellante, donde se lee que ocupaba el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO (GRADO 08).
No obstante lo anterior, el querellante fundamenta su pretensión cautelar en la violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 84, 86, 87 y 91 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del artículo 8 de dicha Ley y del artículo 3 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo se fundamentó en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual escapa del análisis que en esta fase cautelar puede ser realizado y contraviene la doctrina judicial expuesta (el accionante debe invocar y demostrar que se trate de una vulneración flagrante, grosera, directa e inmediata de las normas constitucionales, aún cuando ello no significa que el derecho o garantía de que se trate no esté desarrollado o regulado en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional se ha consumado, pues en caso contrario no se trataría de una acción de a.c. sino de otro tipo de recursos).
Tal motivación fue expuesta en la decisión dictada por éste Tribunal el día 30 de marzo del presente año y que aquí se ratifica en atención a los criterios vinculantes que en materia de a.c.c. se han dictado y que han sido parcialmente citados up supra.
Ello así, es criterio de quien suscribe que la presente solicitud debe ser declarada improcedente. Así se declara.
DECISIÓN:
Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide: Se declara IMPROCEDENTE la medida de a.c.c. solicitada por el ciudadano W.J.S., representado por el abogado G.A.P.U..
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiuno (21) días del mes de mayo de dos mil doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M..
LA SECRETARIA,
ABOG. D.R.P.S..
En la misma fecha y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo anterior, quedando registrado en el Libro de Sentencias Interlocutorias con el Nº 97.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.R.P.S..
Exp. 14.390
