Sentencia nº 00971 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Agosto de 2012

De acuerdo a lo señalado por la representación judicial del recurrente, los hechos que dieron origen al acto impugnado ocurrieron de la manera siguiente:

Que en el año 2006, le correspondía a su representado, como integrante de la Promoción Cnel. V.C.E., egresado de la Academia Militar de Venezuela el 5 de julio de 1998, el ascenso al grado de Capitán.

Que “por causas que hasta los momentos desconoce, la Junta de Revisión para Ascenso al grado de Capitán del año 2006 consideró no recomendar su ascenso realizando una votación en el seno de la misma”, en la cual obtuvo 12 votos en contra y ninguno a favor.

Aduce que “los primeros días de julio [de 2007], luego de que culminaron los actos programados de reconocimiento y ascensos al personal militar, se dirigió a la Junta Permanente de Evaluación para informarse sobre las causas que motivaron su retardo, y se le informó que debía esperar la notificación de no ascenso respectiva, que debería ser generada a finales de ese mes o principios de agosto”.

Señala que “durante los meses de noviembre y diciembre [de 2007] revisó su expediente personal que reposa en la JUPE y que tampoco constaba allí dicha notificación, motivo por el cual solicitó ver el acta de las Juntas de Ascenso al grado de Capitán de los años 2006 y 2007, por lo que previa solicitud por escrito, a finales del mes de enero del año 2008 fue atendido por la Consultora Jurídica de la Junta Permanente de Grado de Capitán, quien [le] felicitó al ver el Actas de las Juntas de Apreciación y Revisión de Ascenso al grado de Capitán tanto del año 2006 como del año 2007”.

Que “de la información allí plasmada pudo apreciar que en el año 2006, tal como lo expresa la notificación de no ascenso, los oficiales Generales integrantes de la Junta de Revisión lo sometieron a votación y quedó desfavorable, según se encuentra en el acta, sin embargo no dice el motivo por el cual sometieron a consideración de la Junta su Ascenso”.

Que ante la omisión de su notificación, procedió en fecha 14 de febrero de 2008, “a realizar una solicitud de la Notificación de No Ascenso respectiva, con la finalidad de diligenciar su solicitud de Reconsideración y Ascenso y reconocimiento de Antigüedad, así como de cumplir con la normativa legal vigente”.

Aduce que “el 8 de abril de 2008, cumplidos como habían sido los lapsos respectivos de acuerdo a la Ley de Procedimientos Administrativos y en vista que hasta la fecha no había recibido respuesta alguna de su solicitud interpuesta el 14 de febrero, se dirigió hacia la sede de la JUPE con la finalidad de entrevistarse con la Consultora Jurídica, quien en esa oportunidad le manifestó que no le había realizado la notificación respectiva por cuanto no sabía qué razón colocarle allí, ya que legalmente no existía ninguna, que se evidenciaba un error en la transcripción, pero que en el documento ella no podía asumir la propia torpeza, a lo cual le solicitó que se esperara una semana y regresara, que en ese tiempo ella buscaría un motivo lógico que respondiera a su solicitud; en fecha 10 de abril de 2008 solicitó una copia certificada de su expediente personal, así como de las actas de las Juntas de Ascenso al grado de Capitán de los años 2006 y 2007”.

Que el día viernes 18 de abril de 2008, “se dirigió a la JUPE y se entrevistó con el General Bracho Magdaleno, Presidente de la misma, quien le manifestó que le dijera a la Consultora Jurídica que le hiciera la notificación de No Ascenso colocando en la misma lo que decía el acta y que se la entregara, pero la misma se negó a hacérsela y le informó que se apegara a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y si quería podía ir a la instancia superior, que podía ir al Ministerio de la Defensa, pero que ella no iba a entregarle una Notificación de No Ascenso que era incongruente colocarle lo que decía el acta y que su persona pudiera utilizar en su contra o en contra de su general Bracho”. (Sic).

Que “el 24 de abril de 2008, se dirigió a la JUPE y solicitó nuevamente por escrito su notificación de no ascenso”.

Aduce que el acto administrativo por el cual no se recomendó su ascenso “fue reeditado durante los años 2008, 2009 y 2010, toda vez que, en dichos períodos se le informó que no se encontraba dentro del personal recomendado para ascender al grado de Capitán”.

Que “recientemente en el mes de mayo interpuso nuevamente un Recurso ante el Despacho del Ministro del Poder Popular para la Defensa, con la finalidad de solicitar sea estudiado su caso, se considere otorgarle su ascenso al grado de Capitán, así como también evitar se le aplicara lo establecido en el artículo 92 de la LOFAN sin que ni siquiera haya obtenido respuesta de los recursos y solicitudes interpuestos anteriormente, y mucho menos sobre las razones que lo han privado de gozar de su derecho a ascender”.(Resaltado de la Sala).

Señala que “en entrevista personal realizada posteriormente con el oficial superior que presidió la denominada Junta Técnica que realizó el estudio de los casos de todo el personal profesional del componente Ejército Bolivariano y de la cual se desprendió posteriormente la lista del personal que mediante la resolución antes citada fueron pasados a situación de retiro por tiempo máximo de permanencia en el grado de acuerdo a lo establecido en el Art. 92 de la LOFAN, el mismo le informó que una vez cumplido el proceso de evaluación para ascenso de este año (año 2010) y que mi representado no se encontrara recomendado para ascender, quedaba a criterio de Comando Superior tomar la decisión de aplicarle dicho artículo y pasarlo a la situación de retiro, aun cuando ante el Ministerio del Poder Popular para la Defensa curse Recurso Jerárquico mediante el cual solicitó sea considerado su ascenso al grado de Capitán y que no estaba previsto la fecha en que se tomara dicha decisión, por lo que podría ser en cualquier momento y que de ello se nos haría conocimiento mediante la resolución respectiva”. (Sic).

                                                                  II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El presente recurso de nulidad es incoado, en virtud del silencio administrativo producido en el ejercicio del recurso jerárquico interpuesto el 29 de mayo de 2010, ante el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 2304 de fecha 29 de agosto de 2006, dictado por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, por el cual le informó que “…del estudio del Acta de Ascenso al Grado de Capitán se pudo extraer lo siguiente: La Junta Revisora en uso de las facultades conferidas en el Artículo 174 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales ejerció la votación respectiva arrojando como resultado lo siguiente: Favorable: 00 Desfavorable:12”.

Según el apoderado judicial del accionante, el acto administrativo impugnado debe ser declarado nulo por cuanto cercena los derechos a la igualdad, a la defensa, al debido proceso, y al ascenso, en los términos que siguen:

…dicho acto administrativo es nulo por disposición de los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), de conformidad con los artículos 18, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 73, 74, 83, 84, 85 eiusdem y los Artículos 7, 8, 23 numerales 5, 6, 23, 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por cuanto es incompatible el artículo 174 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1.995 empleado en dicho acto administrativo con el artículo 49 CRBV por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del artículo 334 CRBV y artículo 7 eiusdem debe declararse la nulidad de dicho acto administrativo. Dicho acto administrativo sirvió de base para la actuación del General Comandante General del Ejército Bolivariano quien no lo recomendó para su ascenso al grado de Capitán y asimismo para la actuación del Ministerio del Poder Popular para la Defensa en la Resolución de los Oficiales del Ejército ascendido al grado de Capitán por lo que fue excluido de la lista de Oficiales promovidos a dicho grado de Capitán aun cuando cumplió con los mismos requisitos de sus compañeros de promoción, los Oficiales ascendidos al grado de Capitán del Ejército, por lo que denuncio la violación entre otros de su derecho a la igualdad contemplado en el artículo 21 de la CRBV, en derecho a un debido proceso artículo 49 CRBV, el derecho a la defensa artículo 49-1 CRBV

. (Sic)

Agrega que “no conforme con la violación del Derecho al Ascenso previsto en el artículo 331 CRBV, del Derecho al Debido Proceso previsto en el artículo 49 CRBV pretenden violar su derecho al Trabajo previsto entre otros en los artículos 87 y 89 de la CRBV en concordancia con el artículo 328 eiusdem y el artículo 52 de la LOFANB y lo amenazan con pasarlo a retiro por el artículo 92 de la LOFANB por lo cual en el mes de Diciembre del año 2009 fue llamado a una entrevista en la Comandancia General del Ejército Bolivariano, en la cual se le informó que en el mes de Noviembre se había realizado una Junta Técnica la cual estudió todos los casos del personal de Oficiales quienes permanecían en la situación de retardo por más de dos (2) años y a quienes se les aplicaría lo estipulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)”.

Que “en dicha entrevista se le informó que quedaba a discreción del alto mando del componente tomar la decisión y emitir la medida de pasarlo a la situación de retiro cuando lo considerara conveniente”.

En tal sentido, señala con relación a la violación del derecho a la defensa y debido proceso, que “el acto administrativo donde le notifican el no ascenso al grado inmediato superior, señala las razones de derecho, mas no indica en su contenido las razones de hecho, lo cual nos imposibilita el conocimiento de los argumentos que sustentan tan importante decisión…”.

Que “resulta evidente la ausencia de motivos que llevó a la Junta Revisora -en uso de sus facultades- a determinar su no ascenso al grado inmediato superior. Esta insuficiente motivación del acto administrativo (Notificación de no ascenso), da lugar a su nulidad cuando no le permitió como interesado conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos, en los que se apoyó el órgano administrativo, para decidir su ascenso al grado de Capitán, lo que, le ha generado un estado de indefensión, y el derecho a un debido proceso (…)”.

En cuanto a la violación del derecho a la igualdad, expresa que “aun cuando está cumpliendo con los mismos requisitos que sus compañeros de promoción, para el ascenso al grado de Capitán [durante los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010] no ha sido ascendido al grado de Capitán, siendo por lo tanto discriminado en el goce y ejercicio en condiciones de igualdad del Derecho al Ascenso”.

Indica que con relación a la denuncia de violación del derecho al honor, que su representado “está siendo coartado, al sentirse relegado, rechazado, la depresión, la desmoralización e incertidumbre sobre su futuro en la carrera militar son algunos de los factores que afectan su desempeño diario y que traen como consecuencia el deterioro progresivo y silente de su salud”.

Que “lo exponen al escarnio público, atentan contra su honor y reputación, afectando notablemente [su] entorno familiar y [su] desenvolvimiento social, que resultan denigrantes, violatorios en todo momento de los principios fundamentales de respeto al honor, reputación y dignidad humana, causando[le] un evidente daño moral, el cual se refleja en la motivación y rendimiento de su trabajo, así como en la salud física y mental, lo cual es extensivo a su núcleo familiar, quienes se mantienen en una constante angustia y zozobra por la situación en la cual se encuentra”.

Aduce que en el presente caso se infringe el derecho al trabajo, “mediante el mecanismo del mobbing o acoso laboral”.

Que dicho derecho constitucional “se ve seriamente amenazado por cuanto al aplicársele el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, quedaría en la situación de desempleado, con la gravedad de que [sus] conocimiento y preparación no [le] servirían para desempeñarse en ningún otro campo en la vida civil, por cuanto toda [su] capacitación está relacionada con el ejercicio de la carrera de las armas y en particular el dominio y utilización de las armas de Artillería de Campaña en el combate”.

Advierte que el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho que tiene todo ciudadano de presentar peticiones ante cualquier autoridad o funcionario público y obtener de éste oportuna respuesta (derecho de petición).

Que ha dirigido distintas comunicaciones a la Junta Permanente de Evaluación del Ejército en fechas 24 y 28 de enero de 2008, 10, 15 y 23 de abril del mismo año, sin recibir oportuna respuesta.

Asimismo, aduce que en fechas 19 de mayo de 2008 y 10 de mayo de 2010, dirigió escrito al Ministro del Poder Popular para la Defensa sin que hasta la fecha haya recibido respuesta alguna.

Que se configura la violación del mencionado artículo 51 Constitucional, por cuanto “la Junta Permanente de Evaluación del Ejército y el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, como órganos de la Administración Pública están en la obligación de dar oportuna respuesta a las peticiones que se le dirijan, cuando éstas guarden relación con sus competencias…”.

En razón de lo expuesto, solicita se “decrete la nulidad absoluta del acto administrativo N° Arch: 52-201-00070, N° Serial 2304 de fecha 29 de agosto de 2006 NOTIFICACIÓN DE NO ASCENSO por disposición de los artículos 25, 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 83 eiusdem. Asimismo, sea considerado su ascenso al grado superior inmediato de Capitán con antigüedad del año 2006 para solicitar Medida Cautelar Innominada que le Garantice su continuación en el ejercicio de la Carrera Militar, y que consecuentemente en atención a lo dispuesto en el artículo 30 de la mencionada Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal (…), le ordene al Ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa emitir las decisiones correspondientes a los Recursos ejercidos solicitando el ascenso al grado de Capitán con antigüedad del año 2006 (…). Se ordene la corrección del error material en que incurrió el Ministro del Poder Popular para la Defensa previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en que se incurrió en la Resolución de Ascenso de Teniente para Capitán del año 2007 en la que está recomendado el Teniente J.C.G.M., para ser ascendido a Capitán”. (Sic).

                                                                      III

ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Como defensas previas a la contradicción del mérito del asunto, la representante judicial de la Procuraduría General de la República adujo:

Extemporaneidad en la proposición del recurso jerárquico y de nulidad.

En relación a esta defensa afirmó:

(…) es de evidenciar que desde la fecha 15 de abril de 2009, fecha en que fue notificado el accionante y el día 10 de mayo de 2010, fecha en que el accionante interpuso el recurso jerárquico transcurrieron con creces los 15 días; a que aduce el artículo transcrito y luego al día 10 de enero de 2011, más de seis (6) meses, para que el actor incoara la acción (contencioso administrativa) de nulidad. Considera esta representación que la acción de nulidad no debió ser admitida, por cuanto fue interpuesta extemporáneamente, pues en el caso de autos se observa que el actor presentó extemporáneamente su solicitud de reconocimiento de antigüedad en el grado inmediato superior, debido a que tuvo conocimiento de los resultados concernientes al proceso de evaluación para su ascenso correspondiente al año 2006 emitido por la Junta Permanente de Evaluación en fecha 15 de abril de 2009. Posteriormente, el día 10 de mayo de 2010, interpone el recurso jerárquico, habiendo transcurrido un año y veinticinco (25) días, desde la fecha de notificación y la de la interposición del recurso cuando el lapso útil para ello es de quince (15) días, siguientes a la notificación del acto, tal como lo prevé el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De manera, que es palpable la interposición extemporánea del aludido recurso jerárquico y así solicito sea declarado (…)

.

Error respecto a la acción propuesta.

En cuanto a este alegato sostuvo: “(…) en opinión de esta representación judicial, el accionante erró al interponer una acción de nulidad a consecuencia de un supuesto silencio administrativo en que incurrió la Administración, cuando lo procedente era interponer el recurso por abstención o carencia”.

Precisado lo anterior y respecto al fondo del asunto, alegó:

(…) el acto administrativo en cuestión fue dictado con total apego a las normas constitucionales y legales que rigen el funcionamiento y la actividad  de los órganos y entes de la Administración Pública, en este caso, del Ejército Bolivariano de Venezuela.  (…) la Administración evaluó al accionante, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que rigen la institución castrense (…) no obstante la objeción del accionante el Oficio impugnado se encuentra debidamente motivado ya que expresa las razones fácticas y jurídicas que sirvieron de presupuesto para el acto final (…) aprecia esta representación (…) que la parte actora se limitó a enunciar la violación del derecho a la igualdad, omitiendo consignar en los autos algún elemento probatorio que demostrara que situaciones análogas a la suya hayan sido resueltas de manera diferente. En el Oficio de notificación recibido por el accionante sobre el proceso de evaluación para los ascensos (…) se lee que decidieron no recomendar el ascenso, es decir, que en el 2006, el accionante no obtuvo el mérito necesario para optar al grado superior inmediato (…) En todo momento al accionante, se le garantizó, su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez, que fue notificado de todo lo concerniente al proceso de evaluación para ascenso durante el año 2006 y tuvo oportunidad de revisar el expediente personal y enterarse de (…) lo que se consignaba (…)

                                                                            IV

OPINIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

            Mediante escrito consignado en fecha 29 de septiembre de 2011, la Fiscal Segunda del Ministerio Público adujo la caducidad de la acción y su consecuente inadmisibilidad con base en estas razones:

(…) el recurrente fue notificado (…) en fecha 15 de abril de 2009 (…) en fecha 19 de mayo de 2010, el recurrente interpuso recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa. (…) el recurrente debió interponer contra tal decisión el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ante el órgano que lo emitió, es decir el Presidente de la Junta (…) Permanente de Evaluación, para lo cual disponía de un lapso de quince (15) días hábiles, los cuales vencieron en fecha 07 de mayo de 2011 (…) en el presente caso operó la caducidad (…)

.

            Igualmente y como argumentos preliminares al mérito del asunto, efectuó distintas consideraciones que agrupó bajo los títulos siguientes:

(…) DE LA FALTA DE CONSTANCIA DE LA ASISTENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO A LA AUDIENCIA DE JUICIO CELEBRADA EN FECHA 12 DE MAYO DE 2011, LO CUAL SE EVIDENCIA DEL ACTA QUE SE LEVANTÓ AL EFECTO (…) DE LA FALTA DE INCORPORACIÓN A LOS AUTOS EN TIEMPO OPORTUNO DEL ESCRITO DE APELACIÓN QUE PRESENTÓ EL MINISTERIO PÚBLICO EN FECHA 11 DE AGOSTO DE 2011 CONTRA EL AUTO DE FECHA 01 DE JUNIO DE 2011 (…) DE LA RATIFICACIÓN DE LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DEL AUTO DE FECHA 20 DE SEPTIEMBRE DE 2011 MEDIANTE EL CUAL SE FIJO EL LAPSO PARA PRESENTAR INFORMES SIN QUE PREVIAMENTE SE HAYA DECIDIDO LA APELACIÓN INTERPUESTA CONTRA EL AUTO DE INADMISIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO (…)  DE LA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO RESPECTO A LA SOLICITUD FORMULADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA DE JUICIO EN CUANTO A QUE LOS INFORMES EN EL PRESENTE CASO SE REALIZARAN EN FORMA ORAL (…)

. (Mayúsculas de la cita).

            Por otra parte y en relación a la presunta violación al derecho de igualdad, esgrimida por el actor, sostuvo: “(…) si bien es cierto que el recurrente señala que fue tratado de manera desigual con respecto a los ascendidos que consta en la Resolución de ascenso contenida en la Gaceta 5815 extraordinaria de fecha 11 de julio de 2006, también es cierto que lo hace de manera generalizada sin hacer el paralelismo entre su persona y ellos que permita constatar el trato desigual que le pudiera servir de fundamento al Ministerio Público para verificar su existencia (…)”.

            A su vez y en cuanto a la supuesta inmotivación del acto administrativo impugnado alegó que de su contenido “(…) se aprecian tanto las razones de hecho como de derecho en que se fundó (…) cuales fueron las que se detallan en su historial y el artículo 174 (…)” y respecto a no haberse seguido “procedimiento administrativo alguno” señaló:

(…) Estima el Ministerio Público que al recurrente se le ha violado su derecho al debido proceso en lo que concierne al derecho a la defensa por cuanto ni del expediente jurisdiccional, ni de los veinticinco (25) folios que fueron remitidos como expediente administrativo, se evidencia la realización de procedimiento alguno de evaluación del recurrente, donde constaran los hechos imputados y se le permitiera defenderse, procedimiento este previsto en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y el Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar de la Fuerza Armada Nacional (…)

.

            Adicionalmente y en cuanto a la presunta violación del “derecho al ascenso” del recurrente, afirmó:

(…) aprecia el Ministerio Público que el mismo debe ser declarada con lugar, en virtud de que no consta en autos prueba alguna de la certeza de los hechos que le fueron imputados al recurrente. Por otro lado, se aprecia (…) que el Ministerio Público en busca de dichas pruebas promovió (…) No habiendo podido evacuarse dichas pruebas por las razones expuestas (…) no le queda más al Ministerio Público que solicitar que la denuncia de violación del derecho al ascenso sea declarada con lugar, pues la carga de la prueba no es del recurrente sino del que le refuta llenar los requisitos previstos en la Ley. Además, observa el Ministerio Público que en el presente caso el Ministerio de la Defensa, no remitió a la Procuraduría General de la República los documentos a ser exhibidos en el acto que fijó esa Sala tuviera lugar en fecha 10 de agosto de 2011, según fue expuesto por la representante de dicho ente en tal acto, hecho (…) que constituye una presunción grave a favor del recurrente de la existencia en el presente caso de los vicios imputados al acto recurrido, constituyendo esta otra razón para declarar con lugar este alegato. Tampoco aprecia de autos el Ministerio Público que la Procuraduría General de la República, en representación de la recurrida  (…) haya podido demostrar los hechos que se le imputan al recurrente (…) si bien es cierto, el derecho de (…) no es un derecho absoluto, sino que está sometido a los requisitos concurrentes de mérito, escalafón y plaza, también es cierto que para coartar tal derecho se requiere prueba plena de su inexistencia lo cual no hizo la recurrida (…)

. (SIC).

            En otro orden de ideas y en relación a la violación del derecho del trabajo aludida por el recurrente, indicó: “(…) la misma debe ser declarada sin lugar, en razón de que independientemente de la justeza o no del ascenso (…) no consta en autos que el recurrente haya sido coartado en el ejercicio de las funciones correspondientes al rango que ostenta, ni que haya dejado de percibir su salario, así como tampoco consta que haya sido pasado a situación de retiro (…)”.

            Adicionalmente y respecto al alegato del actor referido a que se violó su derecho de petición y oportuna respuesta, sostuvo que dicha denuncia debía ser declarada con lugar, por cuanto:

(…) efectivamente no consta (…) prueba de respuestas a las solicitudes formuladas por el recurrente en tiempo oportuno (…) No comparte el Ministerio Público la tesis de esa Sala, en el sentido de disculpar a la Administración de la violación de dicho derecho porque opere el silencio administrativo negativo y el administrado pueda ejercer recurso contra ese silencio, y no lo comparte porque de ser así, ello se convertiría en una autorización para que la Administración continúe con la falta de celeridad procedimental que tanto daño le ha hecho a la Nación y la mantiene sumida en la desesperanza, ello independientemente de que el reconocimiento de tal lesión, no se constituya tampoco en justificación de la negligencia del administrado para no obstante ello, ejercer el recurso correspondiente (…)

.

Por otra parte y en cuanto al derecho de estabilidad que el recurrente denunció como vulnerado, sostuvo que tal alegato resulta improcedente, por cuanto “(…) el mismo de igual forma no constituye un derecho absoluto, sino que está sometido al cumplimiento de una serie de requisitos, amén de que en el caso de autos tal derecho no se ve amenazado persé por el hecho de que se le haya informado que llenos como sean los requisitos pueda eventualmente ser pasado a situación de retiro, pues ello no se ha materializado (…)”.

Igualmente  y con relación a la supuesta violación al derecho al honor y la reputación adujo: “(…) no observa el Ministerio Público (…) la existencia de violación de tales derechos, por cuanto si bien es cierto el no ascenso pueda tener persé un efecto negativo el mismo es de apreciación subjetiva de cada persona que tenga noticias del mismo, sobre el cual es imposible tener control alguno. Para que pueda hablarse que el Ministerio de la Defensa lesionó dicho derecho al honor y la reputación, es necesario que conste en autos prueba de la existencia de una campaña de desprestigio orquestada por el Ministerio (…) lo cual no consta en autos (…)”.

En otro orden de ideas y respecto del alegato del actor referido a que se violó su derecho a la salud física y mental, afirmó: “Tampoco aprecia el Ministerio Público (…) prueba alguna de existencia de las afecciones físicas que dice padecer el recurrente y al no existir estas, evidentemente tampoco puede existir la relación de causalidad entre la conducta del Ministerio de la Defensa de no ascenso y tales malestares (…)”.

Por último y en cuanto a la supuesta violación del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad del recurrente la Fiscal Segunda del Ministerio Público señaló: “(…) no existe prueba alguna en los autos, de que el recurrente a raíz de no haber sido ascendido, no pueda desarrollar su personalidad, es decir no que haya perdido aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones, pues el ascenso tal como se dijo antes no un derecho absoluto (…)”.

                                                                     V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Le corresponde a esta Sala decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad planteado por el ciudadano J.C.G.M., antes identificado en virtud del silencio administrativo producido en el ejercicio del recurso jerárquico presentado en fecha 19 de mayo de 2010, ante el ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 2304 del 29 de agosto de 2006, dictado por el ciudadano Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, a través del cual le informó que “…del estudio del Acta de Ascenso al Grado de Capitán se pudo extraer lo siguiente: La Junta Revisora en uso de las facultades conferidas en el Artículo 174 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales ejerció la votación respectiva arrojando como resultado lo siguiente: Favorable: 00 Desfavorable: 12”.

Sin embargo, antes de proceder en tal sentido deben ser resueltas las siguientes defensas previas:

Caducidad de la acción.

En cuanto a este alegato, la representante judicial de la Procuraduría General de la República  adujo que el recurrente “tuvo conocimiento de los resultados concernientes al proceso de evaluación para su ascenso correspondiente al año 2006 emitido por la Junta Permanente de Evaluación en fecha 15 de abril de 2009. Posteriormente, el día 10 de mayo de 2010, interpone el recurso jerárquico, habiendo transcurrido un año y veinticinco (25) días, desde la fecha de notificación y la de la interposición del recurso cuando el lapso útil para ello es de quince (15) días, siguientes a la notificación del acto, tal como lo prevé el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

En la misma línea de consideraciones se expresó la Fiscal Segunda del Ministerio Público quien manifestó: “(…) el recurrente fue notificado (…) en fecha 15 de abril de 2009 (…) en fecha 19 de mayo de 2010 (…) interpuso recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa. (…) debió interponer contra tal decisión el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ante el órgano que lo emitió, es decir el Presidente de la Junta (…) Permanente de Evaluación, para lo cual disponía de un lapso de quince (15) días hábiles (…)”.

Ahora bien, de un examen de las actuaciones que integran el expediente administrativo, advierte la Sala que en el oficio N° 2304 del 29 de agosto de 2006, dictado por el ciudadano Presidente de la Junta Permanente de Evaluación (objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad), se lee: “(…) Del estudio del Acta de Ascenso al Grado de Capitán se pudo extraer lo siguiente: La Junta Revisora en uso de las facultades conferidas en el artículo 174 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales ejerció la votación respectiva arrojando como resultado lo siguiente: Favorable: 00. Desfavorable: 12. De considerar que esta decisión afecta o lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer el recurso de reconsideración por ante esta Dependencia dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Destacado de la Sala).

Conforme se aprecia, en el citado acto administrativo expresamente se le advirtió al actor su derecho de ejercer el recurso de reconsideración dentro de un lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de su notificación, la cual (según se evidencia de la firma estampada en el extremo inferior izquierdo) ocurrió el 15 de abril de 2009, conforme lo afirmó el propio apoderado judicial del recurrente quien manifestó: “Contra el Acto Administrativo No. 52-201-00070/2304 de fecha 29 de agosto de 2006 [que] fue entregado el 15 de abril de 2009  (…) por (…) la Junta Permanente de Evaluación de la Comandancia General del Ejercito (…)”. (Destacado de la Sala).

En este orden de ideas y atendiendo a lo alegado por la Procuraduría General de la República  y la Fiscalía General de la República, correspondería verificar si dentro del lapso de quince (15) hábiles contados a partir del 15 de abril de 2009, el recurrente ejerció el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone: “El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa (…)”. (Destacado de la Sala).

Así, de un examen del escrito de nulidad consignado por el apoderado judicial del actor, se advierte que respecto a los escritos y solicitudes que consignó ante la Junta Permanente de Evaluación del Ejército, así como ante el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, afirmó:

(…) Ha dirigido tantas comunicaciones a la Junta Permanente de Evaluación del Ejército, fechadas el 24 y 28 de enero del 2008, 10, 15 y 23 de Abril del 2008 sin que recibiera oportuna respuesta (…) Dirigió en fecha 19 de mayo del 2008 escrito al Ciudadano General en Jefe G.R.R.B., Ministro del Poder Popular para la Defensa sin que hasta la fecha haya recibido respuesta alguna. Anexo ‘C’. Dirigió en fecha 10 de mayo del 2010 escrito al Ciudadano General en Jefe C.J.M.F., Ministro del Poder Popular para la Defensa sin que hasta la fecha haya recibido respuesta alguna. (Anexo ‘D’). Todo lo cual adminiculado hace concluir que en el presente caso, se configuró la violación del artículo N° 51 de nuestra carta magna, relativo al Derecho de Petición, pues la Junta Permanente de Evaluación del Ejército y el Ministerio  (,..) como los órganos de la Administración Pública, están en la obligación de dar oportuna respuesta las peticiones que se le dirijan (…)

. (SIC).

Como se aprecia de la anterior cita, de un examen de las fechas en que fueron efectuados los distintos requerimientos a los que alude el representante judicial del recurrente, se advierte que en su mayoría fueron planteados antes de que hubiere sido expresamente notificado del acto administrativo cuya nulidad pretende, esto es, antes del 15 de abril de 2009 y solo uno de ellos fue realizado con posterioridad a esta última fecha, específicamente el 10 de mayo de 2010, es decir luego de un año de haberse practicado la referida notificación. Al respecto de la advertida circunstancia, resulta pertinente la cita de la sentencia dictada por esta Sala, Nro. 00057 de fecha 19 de enero de 2011, en la que se indicó:

“(…) de los propios alegatos del recurrente, se desprende que recibió en fecha 2 de diciembre de 1983, el Oficio N° DG-6585 del 21 de noviembre de 1983, mediante el cual se le informaba que pasaba a situación de retiro, por incapacidad física, argumentando además que hasta el año 2004 “sólo se le pagaba el 75% del sueldo de sargento Técnico de Segunda y hoy se le cancela el 80% de dicho salario”, situación que evidencia que el recurrente fue válidamente notificado, por cuanto el acto cumplió su fin, el cual era poner en conocimiento al referido ciudadano del contenido de la decisión que afectó sus intereses y que éste acudiera a los órganos competentes a fin de hacer valer sus derechos. De lo anterior se desprende que el ciudadano W.A.A.C., tenía pleno conocimiento sobre su desincorporación de la hoy Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…) Una vez determinado que la notificación del acto primigenio se produjo el 2 de diciembre de 1983, debe revisarse si en efecto el recurso de reconsideración interpuesto resultaba admisible o no, basándose en los elementos cursantes en autos; en tal sentido, se observa: a.- Mediante el acto administrativo N° DG-6585 de fecha 21 de noviembre de 1983, el entonces Ministro de la Defensa acordó el pase a situación de retiro del recurrente por incapacidad física; decisión que fue notificada según se desprende de los propios alegatos del actor el 2 de diciembre de 1983. b.- Contra el referido acto la parte accionante en fecha 3 de diciembre de 2008 ejerció el recurso de reconsideración, el cual se declaró a través del Oficio N° 8903 de fecha 4 de diciembre de 2008, dictado por el Coronel R.V.G., en su carácter de Director del Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Defensa inadmisible por extemporáneo, con fundamento en que caducó (…) De acuerdo al examen de las actuaciones efectuadas en sede administrativa, esto es, conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se observa sin lugar a dudas, que tal como lo afirmó la Administración, el mencionado recurso de reconsideración incoado el 3 de diciembre de 2008 resulta INADMISIBLE por extemporáneo, toda vez que para dicha fecha, había transcurrido con creces el lapso del cual disponía de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del mencionado texto legal; razón por la cual el acto contenido en la Resolución N° DG-6585 del 21 de noviembre de 1983, dictado por el entonces Ministro de la Defensa, mediante el cual se acordó el pase a retiro del recurrente por incapacidad física había adquirido firmeza, (…)”. (Destacado de la Sala).

Conforme se aprecia de la anterior cita y con base en lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, verificada la notificación del acto administrativo, lo cual en el caso ocurrió el 15 de abril de 2009, el recurrente contaba con un lapso de quince días hábiles para ejercer el recurso de reconsideración y visto que de las actas que integran el expediente no se evidencia que dentro de los lapsos previsto en la ley, lo hubiere planteado, debe concluirse que el acto administrativo contenido en el oficio N° 2304 del 29 de agosto de 2006, dictado por el ciudadano Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, a través del cual le informó que “…del estudio del Acta de Ascenso al Grado de Capitán se pudo extraer lo siguiente: La Junta Revisora en uso de las facultades conferidas en el Artículo 174 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales ejerció la votación respectiva arrojando como resultado lo siguiente: Favorable: 00 Desfavorable: 12”, había adquirido firmeza, es decir, no era susceptible de impugnación, operando, como lo aseveran las representaciones judiciales de la Procuraduría General de la República y del Ministerio Público la caducidad de ley.

En conclusión y con base en las razones anteriormente expresadas, al haber operado la caducidad alegada tanto por la Procuraduría como por la Fiscalía General de la República, debe esta Sala con base en lo previsto en el ordinal 1° del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declarar inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y por tanto se revoca el auto de admisión de fecha 1° de febrero de 2011. Así se decide.

Declarada la inadmisibilidad de la demanda, resulta inoficioso pronunciarse sobre la apelación planteada por el Ministerio Público.

VI

DECISIÓN

De conformidad con los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Teniente (Ej) J.C.G.M., cédula de identidad N° 12.959.623, planteó recurso contencioso administrativo de nulidad en virtud del silencio administrativo producido en el ejercicio del recurso jerárquico presentado en fecha 19 de mayo de 2010, ante el ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 2304 del 29 de agosto de 2006, dictado por el ciudadano Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, a través del cual le informó que “…del estudio del Acta de Ascenso al Grado de Capitán se pudo extraer lo siguiente: La Junta Revisora en uso de las facultades conferidas en el Artículo 174 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales ejerció la votación respectiva arrojando como resultado lo siguiente: Favorable: 00 Desfavorable: 12”. En consecuencia se revoca el auto de admisión de fecha 1° de febrero de 2011

Declarada la inadmisibilidad de la demanda, resulta inoficioso pronunciarse sobre la apelación planteada por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.