Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 30 de Enero de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 30 de Enero de 2008

JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE

EXPEDIENTE Nº 2251-07.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación alegada de forma oral por la Fiscalía 70º del Ministerio Público, de Caracas, en la Audiencia celebrada el 8-1-08 ante el Juzgado 11º de Control de este Circuito, recurso aquel contra el pronunciamiento que acogiendo la precalificación fiscal en contra del presentado J.R.Á., V- 16.544.425, por el delito de homicidio calificado del funcionario de la Policía Municipal del Municipio Z. delE.M. (por medio de un disparo en la cara), le impuso la “…medida cautelar prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…la cual consiste en la presentación de 2 fiadores que devenguen un salario igual o superior a la de sesenta (60) unidades tributarias”…; manteniéndose el imputado a la fecha privado de su libertad.

De allí que siendo competente esta Sala para conocer de la referida apelación conforme, entre otras normas, el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, también este Tribunal debió acoger la instrucción que se deriva de la parte final del Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que…

…Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para [los]…demás tribunales de la República

…,

razón por la cual, una de esas interpretaciones, es la contenida en la Sentencia Nº 1046 del 6-5-03 de dicha Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando fue del criterio que...

…si hubiere sido el caso del recurso de apelación previsto en el citado artículo 374, el representante fiscal debió ejercerlo durante la audiencia de presentación y exponer sus alegatos de forma oral, de manera que pudiese constar en el acta de audiencia, al igual que los argumentos esgrimidos por la defensa.

… (Resaltado de la Sala),

De allí que en el caso que nos ocupa, en el Acta de la Audiencia en cuestión se lee que terminada la exposición fiscal,…

…Acto seguido la ciudadana Jueza ejerce su derecho de palabra, lo cual hace de la manera siguiente: Visto que la representación fiscal ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada por este Tribunal, lo que implica el efecto suspensivo de la misma y que el imputado debe permanecer detenido hasta la resolución de dicho recurso, este Tribunal acuerda su reclusión en la división de capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, informándole lo conducente…Quedan las partes debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta

…

Así, el 8-11-08 ese Tribunal le oficia a la Sub-Delegación de El Llanito del mencionado Cuerpo que al imputado, le acordó…

…Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256, ordinal 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se servirá dejar en instalaciones de la División de capturas de ese Cuerpo Policial hasta tanto este haga efectiva lo establecido en el ordinal 8º Ejusdem.

…,

pero es el caso que privado de su libertad Álvarez desde el 8-1-08, es el 21-1-08 que el juzgado de la recurrida acuerda practicar…

…por Secretaría el cómputo de los días hábiles transcurridos desde el día 8-1-2008 (exclusive), fecha en la cual se celebró la audiencia de presentación de detenido…en la cual la ciudadana Fiscal…ejerció el recurso de apelación conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta el día 21-01-2008 (inclusive), fecha en la cual, se remite el presente expediente

…,

con detenido, que llegó a esta Sala el 23-1-08, a las 12,10 pm.

Es decir, el Juzgado de la recurrida, en la audiencia en la que se generó la impugnada, no le posibilitó a la defensa que, ante la “alegación” de apelación fiscal, “esgrimiera” los argumentos de aquella en contra del recurso, en la misma audiencia, como fue el criterio del M.I. de la Constitucionalidad en nuestro País; agravándose la circunstancia con el hecho que, con el computo practicado por dicho Tribunal de Control el 21-1-08, tampoco se verificó que se posibilitó a la defensa su derecho a contestar el recurso, porque no permitiéndole a ella su intervención para contestar frente a la apelación, tampoco, formalmente esta fue emplazada conforme al Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que esta Sala decidió el mismo día en que llegaron las actuaciones de la causa a este Despacho, el 23-1-08, que...

“...congeniando ambas circunstancias, una, la de que se apeló y se tramitó el recurso, en conformidad con el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva el breve plazo para decidir allí establecido; y la otra, la de contestar la apelación de parte de la defensa, y en aras del respeto del Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda emplazar a la defensa, de la apelación interpuesta concediéndole un (1) solo día hábil a partir de este fallo para que conteste el recurso interpuesto, siendo que se decidirá al día hábil siguiente después del concedido a la defensa para contestar el recurso; notificándole que, por lo demás, ello no obsta para que pueda ejercer su derecho a la ejecución o revisión de la medida cautelar acordada. Y ASI SE DECIDE.-

Librada en esa misma fecha la Notificación de dicho Auto a la Defensora Pública 12º Penal, de Caracas, esta fue efectivamente notificada el 25-1-08 a las 2,55 p.m. Permitiéndosele entonces el día hábil siguiente para contestar el recurso, no lo hizo y así se decide hoy, como día hábil siguiente al de espera para contestar el recurso.

1. DE LOS ACTOS QUE CONDUJERON A LA RECURRIDA.-

   Sin menoscabo al advertir sobre el respeto de las garantías constitucionales en esta causa, en atención a los Artículos 7 y 334 de la Constitución y el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, lo medular del conocimiento de esta Sala, es si fue procedente lo dictado por la recurrida, cuestionado recursivamente por la Fiscalía. Pero no puede dejar de lado esta Alzada, que acertada o no la recurrida, se impidió en su oportunidad el derecho a la contestación del recurso como lo exige la sentencia citada, siendo que se mantiene privado de la libertad al presentado, porque aún para la fecha no ha presentado los fiadores que le permitan darle ejecución a la medida cautelar dictada.

   Ahora bien, concentrándonos ahora en los elementos que sirvieron de soporte a la recurrida, en autos se constata que el 13-12-07 la Sub-Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas conoció que en el Centro Clínico de La Urbina se encontraba…

   …el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, procedente del Barrio Unión de Petare…quedó identificado mediante historia médica como: F.T.

   …

   De ahí la entrevista que allí rindió su concubina, G.P.…

   …me trasladaba con mi esposo…en una moto…salió un sujeto el cual portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte nos gritó que nos detuviéramos…y sin mediar palabra le efectuó un disparo y arrancó…mi concubino era funcionario de la Policía Municipal del Municipio Zamora

   …,

   percibiéndose en las actas, de acuerdo a copia de carnet, que efectivamente era Oficial I de ese Cuerpo.

   De igual manera, el 18-12-07, fue entrevistado el ciudadano José Aguiar…

   …venían bajando J.K. Y COCO…VIERON AL FUNCIONARIO…J.K. le dijo ´ PARATE, PARATE ´, este se paró y J.K. sacó un arma de fuego, lo apuntó, le dijo bájate de la moto. Cuando el policía se saco el casco, le efectuó un disparo en la cara, ellos arrancaron

   …,

   y el 19, la hermana del occiso, L.P.…

   …el COCO y J.K.. Portando arma de fuego, quienes al ver a mi hermano le dijeron PARATE, PARATE…cuando mi hermano se quita el caso J.K. le dispara en la cara, y se van…J.K. vuelve a disparar y le da a un señor Oscar en la pierna

   …

   Así, la mencionada ciudadana G.P., el 8-1-08, abordó a funcionarios de la mencionada Sub-Delegación, indicandoles…

   …que cercano al basurero del parquecito, se encuentran…quien apodan J.K.…dichos sujetos…le dispararon a su esposo…motivo por el cual, plenamente identificados como funcionarios…le dimos la voz de alto a los ciudadanos y amparados en el artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal, le fue practicada la respectiva revisión…haciéndonos entrega de una cedula de identidad a nombre de A.S., JOSE RAFAEL

   …,

   quien presentado ante la Audiencia de la que se derivó la recurrida, por el delito de homicidio calificado, dijo no saber “…nada de lo que se me está acusando”, dictándosele en consecuencia...

2. LA RECURRIDA.-

   Su motivación fue...

   ...según se desprende del acta de entrevista que rindiera la ciudadana NACARI P.M., es así que esta ciudadana señala que en esa fecha, cuando se trasladaba con su esposo Torrealba hacia su residencia en una moto de su propiedad, marca llama, salió un sujeto portando arma de fuego y bajo amenaza de muerto lo apunto para que se bajara y su esposo se quito el casco y fue en ese momento en que efectuó un disparo. SEGUNDO: En cuanto a la medida privativa de libertad, este Tribunal pasa a examinar los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 250, en tal sentido observa que, efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, como lo es el homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra prescrita, por cuanto presuntamente ocurrió el día 13-12-2007 y tal aseveración surge de la transcripción de novedades cursantes al folio 3 de las actuaciones suscritas por el funcionario Salom; adscrito a la sub delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la llamada telefónica de parte del ciudadano Rojas, in informe, donde dice que en el centro de salud se encontraba un ciudadano sin signos vitales y que el mismo procedía del sector el parquecito de Petare; igualmente cursa acta de investigación suscrita por el funcionario M.R. también adscrito a la delegación del llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se dejó constancia de la llamada radiofónica, lo que amerito que se trasladara en comisión, a fin de realizar la correspondiente revisión del cadáver y las primeras pesquisas de rigor y revisaron el cuerpo sin vida del hoy víctima; igualmente hace presumir la comisión de un hecho punible la planilla de levantamiento de cadáver donde le fue practicado el examen externo al cadáver y se estableció el nombre de la víctima; también existe inspección técnica del deposito del cadáver en la cual inspeccionaron el lugar referido, se hizo igualmente inspección del cadáver del ciudadano Torrealba Quintero, también consta inspección técnica practicada por los funcionarios antes indicados de la vía pública del barrio Bolívar en Petare, igualmente cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana Nacari Martínez, quien señala, que ese día se trasladaba con su esposo hacia su residencia en una moto cuando de la entrada se acerco un sujeto portando arma de fuego y amenazándolo de muerte para que se bajara de la moto y el sujeto le efectuó un disparo y arrancó en veloz huida del lugar en eso los familiares se apersonaron al lugar ayudándolo a trasladarla al centro hospitalario, a estos elementos se adminiculan el acta de entrevista de J.R. donde señala que se encontraba cerca de su casa que vio al funcionario que venía en su moto y un ciudadano de apodado como J.K. efectuó el disparo: también acreditada la comisión del delito de homicidio calificado el acta de entrevista rendida por el ciudadano Oliveros donde señala que se encontraba por el lugar cuando de repente escucho un disparo y vio a un sujeto en el piso ensangrentado y a una muchacha pidiendo auxilio; así mismo el acta de entrevista de la ciudadana L.P., en la cual señala que se encontraba cerca de su casa cuando vio a su hermano llegando con su esposa en su moto de igual manera vio a un sujeto apodado J.K. cuando le dijo a su hermano que se quitara el casco y cuando este se quito el casco le efectuó un disparo, por lo que es trasladado a la clínica; en cuanto al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción, observa esta Juzgadora, que si bien el ciudadano J.R. refiere que, quien respondiera al nombre de Torrealba fue interceptado por un sujeto apodado J. kr, quien le saco un arma y luego lo apunto con un arma de fuego, lo cual es ratificado por la ciudadana L.P.Q., así mismo en el acta policial se aprehensión de esta misma fecha, consta que la ciudadana Nacari Pérez, se dirigió a los funcionarios policiales de nombres R.C. y R.D. y les indicó las características y vestimentas, así como el lugar donde este se encontraba, quien le diera muerte al que en vida respondiera como Torrealba José; no obstante, surgen dudas razonables APRA esta Juzgadora, en cuanto a la identidad del ciudadano que se presenta en esta audiencia, es decir, respecto así realmente el hoy imputado sea el señalado en las actuaciones como J.K., ya que en ningún momento los entrevistados se refieren a el por su nombre o apellido completo sino por un apodo y es después de 26 días es cuando esta ciudadana quien inicialmente no se refirió a los presuntos autores, cuando se dirige a una comisión policial y los señala como los autores de la muerte de su esposo, pero lo que realmente es determinante para este juzgado, es que el mismo no fue aprehendido de manera flagrante como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y el numeral 1º del artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de lo expuesto, esta Juzgadora debe imponerlo de una medida cautelar prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente la del ordinal 8, la cual consiste en la presentación de 2 fiadores que devenguen un salario igual o superior a la de sesenta (60) unidades tributarias, así mismo se le impone la del numeral 2, la cual consiste en la prohibición de salida del país hasta que culmine el proceso, y la del numeral 3 consistente en la presentación periódica por ante este Juzgado cada 8 días, a fin de no prolongar en el tiempo la detención que empezó siendo ilegítima. TERCERO: Se acuerda que el presente proceso siga por el procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

   pronunciamiento éste que originó la argumentación oral de...

3. LA APELACIÓN.-

   ...existen fundado elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano Á.S., es el autor del hecho e el que ocurriera la muerte del ciudadano Torrealba Quintero, tal autoría se comprueba de la declaración rendida por los ciudadanos A.R.J.A., testigo presencial del hecho, O.O. testigo presencial y además víctima, P.Q. testigo presencial del hecho, y de la esposa del hoy occiso víctima y testigo del hecho, he sabido que en las zonas populares las personas responden con apodos, es lógico y pudiese pensarse que la ciudadana Nacari Pérez, no tenía conocimiento del nombre del autor del hecho, sin embargo se lo señalo a la comisión policial quien al practicar la retención y posterior detención los identificó plenamente, no quedando duda que el ciudadano autor del hecho fue Solórzano, estamos en un delito en que tiene una pena restrictiva de 25 años, lo que hace imposible aplicar otra pena, se presume el peligro de fuga por cuanto el delito que cuya pena mínima excede 10 años, por lo que nos encontramos presente ante un delito que no se encuentra prescrito que existe fundados elementos de convicción que el ciudadano Álvarez y que además se encuentra latente el peligro de fuga, y evidentemente acreditado el peligro de obstaculización en virtud que la víctima Nacari Pérez por ser concubina del occiso los hermanos del hoy occiso que son víctima y testigo y además de las otras víctimas, están debidamente identificado y pudiendo inducir sobre estos para que se comporten de una manera desleal para que depongan de una amnera diferente, es todo…

   .

   Dándole la Sala su oportunidad, la defensa no contestó este recurso.

3. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-

   Es prístina la frase que se entresaca del Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal...

   ...el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo

   ...(Subrayado de la Sala),

   con lo cual, en necesario cumplimiento del Principio de Legalidad Procesal derivado del Primer Aparte del Artículo 253 Constitucional, lo que le compete a la Sala, si el Ministerio Público recurre de una decisión que le reafirma la libertad a un presentado por flagrancia ante un juzgado de control, es verificar si realmente los elementos de autos que tuvo ante si dicho tribunal no fueron debidamente valorados conforme al Derecho para reafirmarle a su vez, el instrumental derecho a la coerción que ostenta el Ministerio Público frente a quien imputa.

   Es decir, debe la Alzada analizar por qué, teniendo el tribunal de control opciones cautelares como las que se derivan de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, prefirió “acordar la libertad del imputado” (conforme a la redacción del mencionado Artículo 374 Ejusdem), mediando elementos de convicción en la causa.

   Como se ve, entonces, eso no fue lo que ocurrió en esta causa porque de acuerdo a la redacción de la propia recurrida y conforme a la concatenación del Encabezamiento del Artículo 256 con el 250 de la Ley Procesal Penal Venezolana, en ella tanto el tribunal consideró “...que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad”... pudieron “...ser razonablemente satisfechos con la aplicación”..., de una medida cautelar, que en lugar de dictarle a Á.S. el formal “Auto de privación judicial preventiva de libertad”, conforme al Artículo 254 eiusdem, le impuso una medida cautelar sustitutiva de fiadores, con lo cual está reafirmando que en la causa, los extremos del citado Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para su personal convencimiento, están presentes.

   Y esta conclusión no se deriva solamente por el efecto decisorio de la presentación, el dictado de la medida cautelar, sino por el propio razonamiento motivatorio de la recurrida. De allí que en la impugnada se expresa que la razón que hace satisfacer la medida cautelar en lugar de una formal “privación judicial preventiva de libertad”...

   ...lo que realmente es determinante para este juzgado, es que el mismo no fue aprehendido de manera flagrante como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y el numeral 1º del artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de lo expuesto, esta Juzgadora debe imponerlo de una medida cautelar prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente la del ordinal 8, la cual consiste en la presentación de 2 fiadores que devenguen un salario igual o superior a la de sesenta (60) unidades tributarias

   ...

   Es decir, que si esa circunstancia de detención es lo que la determinó al dictado cautelar sustitutivo y no el dictado de un auto de privación judicial preventiva de libertad, es porque preliminarmente no cuestiona que acaeció un hecho punible no prescrito el 13-12-07 en la Calle La Rinconada del Sector La Parilla, del Barrio Bolívar, de la Carretera Petare Guarenas. Y este hecho, según el pronunciamiento “PRIMERO” de la recurrida, para dicho Tribunal, es el imputado por la Fiscalía, es decir, el homicidio calificado del policía F.T..

   De ahí que, si en la recurrida lo que condujo al razonamiento cautelar sustitutivo, desechando el del Auto regulado por el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fue la detención, pero no la inexistencia de “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, conforme al Numeral 2 del Artículo 250 eiusdem (como norma de remisión del Encabezamiento del Artículo 256 de la ley procesal penal venezolana), entonces la condición de J.R.Á. como imputado que debe preliminarmente estar coercionado al proceso por la muerte del policía F.T., de un disparo en la cara, no lo niega la recurrida, pero en ella se prefirió la razonable satisfacción de una sustitutiva.

   Lo anterior se corrobora con la simple constatación del tipo de medida cautelar dictada, pudiendo haberle reafirmado al imputado su libertad plena, con ocasión de su presentación, si el tribunal hubiese considerado la inexistencia de elementos que lo vinculen a los hechos. Pero así no lo hizo. Y si por el contrario, si en la recurrida se validó tales elementos de convicción, entonces, el que esta Sala pase a analizar tales elementos en sustento de la imputación coercionante sería asumir un exceso de alzada.

   Y ello por una simple razón: no habiendo apelado la defensa siquiera el dictado de la cautelar, tanto consideró la Fiscalía, como el juzgado de la causa, que el presentado J.Á. debe ser imputado por este hecho, que aquel le dicto la cautelar de fianza ante la imputación perseguida por el Ministerio Público.

   Dejado establecido lo anterior, en el sentido que lo cuestionado recursivamente no es el sustento de elementos de convicción para la coerción, que así lo valoró la juzgadora, sino el tipo de coerción, la Sala recalca la vigencia del Principio In Dubio Pro Libertare -Principio en el que se sustenta todo el sistema de coerciones en el proceso penal venezolano, contenido en el in fine del Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional. En la literalidad de este precepto se percibe que él instruye que la persona procesada...

   ...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

   ...(Resaltado de la Sala).

   Es decir, el enjuiciamiento en libertad es un Derecho Fundamental de contenido legal. Ya bien lo establecía el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 2 del 29-1-82...

   No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus limites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos...un limite de cada derecho es respetar el derecho de los demás

   ... (compilado por T.G., Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, 1618)

   Así, la más básica de las consideraciones frente al problema de la cautelar privación de la libertad en proceso penal es que dicha cautela, obviamente, no es un fin en si mismo, sino que es un instrumento con miras a posibilitar la realización de una finalidad procesal ulterior. Tradicionalmente se dice que la finalidad de toda medida cautelar, inclusive las personales, es “...asegurar las resultas del proceso”.

   De allí que en la recurrida, se dieron razones para satisfacer el dictado cautelar sustitutivo. Razones tan valederas como la invocación del Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional, de por si suficiente para sustentar el razonamiento sustitutivo. Por lo demás, mencionándose en la recurrida la existencia de supuestos testigos del hecho, la coerción sustitutiva impuesta instrumentaliza la viabilidad de actos de investigación que asuma autónomamente el Ministerio Publico o la defensa, conforme los Artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pudiera ser el reconocimiento del imputado, de solicitarlo las partes, y en aras a conseguir la finalidad del proceso, conforme al Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es por ello que se Declara Sin Lugar la apelación Interpuesta, conforme al Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional, en concatenación con el Encabezamiento del Artículo 256 en conjunción con el Artículo 250, estos últimos, del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

4. ADVERTENCIA A LA ABOGADO SHELLYS BRAVO, JUEZ 11º DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO.-

   Como se narró arriba, la juez de la causa, en ocasión de la audiencia de presentación del imputado J.Á., no le permitió a la defensa que ésta arguyera de inmediato al ejercicio de la apelación fiscal, sus alegatos en contra de aquella, toda vez que, como se desprende del Acta de la Audiencia, después que intervino el Ministerio Publico recurriendo, intervino la Juez bajo un presunto “derecho de palabra”, decretando un supuesto “efecto suspensivo”, que no lo es tal frente a la libertad del presentado, toda vez que lo dictado en su contra fue una medida cautelar sustitutiva, que por este fallo ratifica la Sala.

   Ahora bien, también como se dijo, siquiera en los días posteriores, el Tribunal emplazó a la defensa, como es un deber jurisdiccional impuesto por el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez el inicial incumplimiento del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo 1046 del 6-5-03...

   …si hubiere sido el caso del recurso de apelación previsto en el citado artículo 374, el representante fiscal debió ejercerlo durante la audiencia de presentación y exponer sus alegatos de forma oral, de manera que pudiese constar en el acta de audiencia, al igual que los argumentos esgrimidos por la defensa.

   … (Resaltado de la Sala),

   Así, para esta Sala, ello constituye una circunstancia inexcusable, porque afrenta el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en todo el lapso en que el tribunal de la recurrida asumió el conocimiento de la causa y hasta su remisión a distribución, jamás emplazo a la defensa para que contestare el recurso fiscal. Ahora bien, permitido y ejecutado tal emplazamiento por esta Sala, por eso no se anuló la coerción cuya apelación no se emplazó.

   De allí que dada la gravedad de dicha circunstancia, la Sala acuerda advertírselo a la juzgadora.- Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   Se Declara Sin Lugar la apelación alegada de forma oral por la Fiscalía 70º del Ministerio Público, de Caracas, en la Audiencia celebrada el 8-1-08 ante el Juzgado 11º de Control de este Circuito, recurso aquel contra el pronunciamiento que acogiendo la precalificación fiscal en contra del presentado J.R.Á., V- 16.544.425, por el delito de homicidio calificado del funcionario de la Policía Municipal del Municipio Z. delE.M. (por medio de un disparo en la cara), le impuso la “…medida cautelar prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…la cual consiste en la presentación de 2 fiadores que devenguen un salario igual o superior a la de sesenta (60) unidades tributarias”… .

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa al Juzgado remitente, POR SECRETARIA, de inmediato.

   Notifíquese también este fallo tanto al Jefe de la Sub-Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, como al Jefe de la División de Capturas de dicho Cuerpo.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS A.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.L.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.L.

   AZA/JADR/JCVM/AL/legm.-

   Causa Nº 2251-08.-