Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 150°

Caracas, catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009)

Exp Nº AP21-R-2009-000482

PARTE ACTORA: J.A.V.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-11.936.585

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.M.B.C., abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA, bajo el N° 36.580.

PARTE DEMANDADA: PDVSA PETRÓLEO, S.A. Sociedad Mercantil filial de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. constituida y domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de noviembre de 1978, bajo el N° 26, Tomo 127-A Sgdo y cuyo documento Constitutivo-Estatutos ha sufrido diversas reformas, siendo la última la que consta en instrumento inscrito por ante el referido Registro Mercantil en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2002, bajo el Nº 60, Tomo 193-A Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: O.R.S.R. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 75.992.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 03 de marzo de 2009, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 05 de mayo de 2009, se da por recibida la presente causa y en fecha 12 de mayo de 2009 se procede a fijar la audiencia oral para el día 27/05/2009, siendo reprogramada la misma y celebrada el día 16 de junio de 2009, oportunidad en l que se difiere el dispositivo del fallo y se dicta el 03 de julio de 2009, tal como consta en el acta levantada a tales efectos cursante al folio 188 y su vuelto.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la empresa demandada adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que la decisión no se ajusta a la norma y es por demás injusta; por cuanto se condena a casi todos los conceptos prestaciones sociales, utilidades, bono vacacional indemnización del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, preaviso así como la Convención Colectiva Petrolera (que impone una compensación más sustanciosa de lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo); por otra parte índico que no está de acuerdo ya que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido una categorización de lo que son los trabajadores de dirección y que no se les aplica la Convención Colectiva Petrolera. A la pregunta de la juez relativa a si el acotr era o no trabajador de dirección, el recurrente indicó que era un gerente, igualmente señaló que en caso Y.C.R.N. contra Banesco Banco Universal, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia hizo una categorización de lo que podía ser un empleado de dirección, una situación más de hecho que de derecho; de las actas del proceso quedó evidenciado inclusive del contrato mismo que su cargo era de gerente en la refinería del palito. Además de ello tenía un salario básico de Bs.6.160,00 y un paquete de Bs.15.000,00 y no de Bs.15.000,00 como lo estableció la recurrida. Seguidamente, la juez le pregunta las funciones ejercidas por el accionante y el apelante sostuvo que tenía trabajadores bajo su mando y en consecuencia era el encargado de un grupo de personas y una función específica lo cual quedó demostrado porque el contrato fue aceptado por ambas partes, que es un gerente, tiene bajo su mando un grupo de personas no hay gerentes funcionales en PDVSA, aduciendo además porque las sentencias han categorizado que significa que es un gerente, cito el caso J.F.R.G. contra PDVSA Petróleo y Gas, Sala de Casación Social de fecha 07-06-2007. Igualmente señalo que no comparte la decisión en relación al cargo y salario. Apela igualmente porque la Convención Colectiva en el artículo 3, excluye a estas personas de sus beneficios y que el actor no estaba en la nómina de PDVSA en principio; y que en materia de contratos hay decisiones citando la de fecha 02-04-2009 de la Sala Constitucional caso O.A.G. contra Sudamérica de Transporte Petrolero, señalando que en esta sentencia se dio un cambió radical a los contratos paquetizados. Por lo que a su decir por la convención colectiva no le era aplicable al actor porque era nómina mayor ya que el salario que debía ser tomado era el base de Bs.6.160,00 y el juez de juicio condenó en base a Bs.15.000,00.

La representación judicial de la parte actora, quien en forma voluntaria ha comparecido a la audiencia celebrada en este Juzgado Superior sostuvo que la recurrida se ajusta a los parámetros legales; el juez valoró las pruebas y llamó su representado y le realizó las preguntas pertinentes; igualmente indicó que su representado fue contratado como ingeniero eléctrico en la Refinería del Palito. En relación a la sanción del artículo 110 de la LOT, fue determinado por el Juez de juicio que fue un contrato a tiempo determinado, no hubo la participación ya que llegó el patrono y procedió a despedir. Referente al salario, señaló que las partes llegaron a un acuerdo de Bs.15.000,00 que fue la percepción recibida mes a mes. Indicó que su representado no disfrutó vacaciones. Solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme la decisión.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la demandada esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por J.V.G., quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

“…que fue contratado en la ciudad de Caracas por la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A. Sociedad Mercantil filial de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., para prestar sus servicios como INGENIERO ELECTRICISTA de la Refinería El Palito, desde el primero (1°) de septiembre de 2004, hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2005, es decir, por tiempo determinado de un (01) año, contrato que se prorrogó por escrito hasta el primero (1°) de septiembre de 2007, devengando como salario la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 15.000.000,00) mensuales. Señala el actor que con motivo de un reclamo efectuado relacionado con los viáticos no pagados, en fecha veintidós (22) de agosto de 2006, recibió una comunicación en la cual se le indicó que la empresa había decidido prescindir de sus servicios, por cuanto supuestamente presentó una conducta negligente en la supervisión, administración y control del personal que tenía a su cargo, lo cual no es cierto, toda vez que en razón de la labor desempeñada como INGENIERO ELECTRICISTA, no manejaba personal. Explanó el accionante que por cuanto no se le cancelaron los conceptos correspondientes a la prestación de sus servicios, es que acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamarlos, discriminando: Vacaciones Fraccionadas (33,07 días); Bono Vacacional Fraccionado (48,63 días); Antigüedad Acumulada de conformidad con el primer aparte de la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (115 días); Diferencia entre lo que corresponde y lo abonado por antigüedad de conformidad con el parágrafo primero de la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (05 días); Antigüedad Legal atendiendo a lo especificado en la cláusula 9, literal “B” del Contrato Colectivo (60 días); Antigüedad Adicional conforme a lo previsto en la cláusula 9, literal “C” del Contrato Colectivo (30 días); Antigüedad Contractual de acuerdo a la cláusula 9, literal “D” del Contrato Colectivo (30 días); Días adicionales por preaviso previsto en la norma del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (30 días); Intereses sobre la Prestación de Antigüedad; Utilidades Fraccionadas (77,67 días); Vacaciones No Disfrutadas (año 2005: 34 días); Bono Vacacional No Pagado (año 2005: 50 días); Fracción de Utilidades No Pagadas (Año 2004: 40,11días); Utilidades No Pagadas (Año 2005: 120 días); e Indemnización Adicional conforme a la norma del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo (374 días), para estimar su reclamación en la suma de QUINIENTOS NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON 92/100 CÉNTIMOS (Bs. 590.394.104,92), aunado a los intereses moratorios, indexación y costas…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 14 de agosto de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado O.S., quien consignó escrito contentivo de 06 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

- “…admitió la prestación de servicios del actor a través de su contratación a partir del primero (1°) de septiembre de 2004, hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2005, siendo suscrita una prórroga hasta el primero (1°) de septiembre de 2007, así como también se admitió la fecha de egreso y motivo de culminación del contrato de trabajo, pero se negó, rechazó y contradijo el salario alegado por la parte actora ya que a decir de la demandada, del propio contrato de trabajo se desprenden los conceptos devengados y el motivo de los mismos, siendo el salario acordado el de SEIS MILLONES CIENTO SESENTA MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.160.500,00); se niega que el accionante haya sido despedido por efectuar reclamos por viáticos, por cuanto lo cierto es que el trabajador incurrió en falta grave, la cual motivó el justificado despido del cual fue objeto. Niega la demandada que al actor le sea aplicable el Contrato Colectivo, por cuanto a su decir le corresponde la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que estuvo contratado por menos de dos años, siendo negados en consecuencia, los conceptos de Vacaciones, Ayuda Vacacional, Indemnizaciones de preaviso, indemnización de antigüedad legal, indemnización de antigüedad adicional e indemnización por antigüedad contractual, así como también el resto de los beneficios previstos en la Convención Colectiva de Trabajo. Alegó la demandada que en la oportunidad correspondiente se cancelaron los conceptos y montos derivados del contrato de trabajo a tiempo determinado, el cual se rigió por su propias cláusulas, siendo negadas todas las sumas e ítems reclamados. Por último, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada…”.

CAPITULO III

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que la controversia planteada ante este Juzgado Superior se resumen en los siguientes términos: como primer punto tenemos la solicitud de la parte demandada relativa a que se considere demostrado el salario básico alegado por ésta e la contestación de Bs. 6.160.50 y no el de Bs. 15.000.00 condenado por el a quo y como segundo aspecto tenemos el dirigido a considerar al accionante como empleado de dirección que escapa de la aplicación del contrato colectivo de la industria petrolera, de conformidad con las previsiones de la cláusula 3 del mismo, por lo que se debe tomar en consideración los parámetros de la norma en comento. Con lo cual, estamos en presencia de un punto que debe ser demostrado por la accionada en tanto que el segundo constituye una interpretación de mero derecho a ser resuelta por este Juzgado Superior. Bajo tales parámetros, esta Alzada procede al análisis de las probanzas traídas a los autos por ambas partes. Así se establece.

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

En lo que respecta a la documental inserta al folio setenta y siete (77) del expediente, relativa a carta de despido dirigida al actor por la empleadora, así como las cursantes a los folios 78, 79, 80, 84 al 111, este Tribunal las desecha por cuanto las mismas nada aportan a fin de dilucidar el controvertido planteado a este órgano jurisdiccional. Así se decide.-

En lo atinente a las documentales insertas a los folios 81 al 83 (ambos inclusive) relativas a contratos individuales de trabajo suscritos entre las partes del presente juicio, esta Sentenciadora les otorga valor probatorio y deja constancia que su análisis exhaustivo será efectuado e la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

En cuanto a las documentales marcadas “B” insertas a los folios ciento 116 al 118 (ambos folios inclusive), traídas igualmente a los autos por la parte actora, esta Sentenciadora las valora y da por reproducido lo indicado en el párrafo que antecede. Así se establece.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 119 al 122 este Tribunal las desecha por cuanto las mismas nada aportan a fin de dilucidar el controvertido planteado a este órgano jurisdiccional. Así se decide.-

DECLARACIÓN DE PARTE EFECTUADA EN AUDIENCIA DE JUICIO:

En la continuación de la audiencia de juicio celebrada en fecha 16 de febrero de 2009 el a quo efectuó en la persona del actor el interrogatorio de parte, de conformidad con las previsiones del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, , cuya declaración se resume de seguidas: 1. Sostuvo que es Ingeniero Electricista. 2. Que lo contrataron en septiembre de 2004. 3. A la pregunta del a quo relativa a ¿cómo fue esa contratación? El accionante manifestó “La Refinería El Palito tiene una cantidad de proyectos de profesionales y ellos contrataron profesionales en el País para los proyectos que tienen y tenían en desarrollo. De hecho yo me postulé para trabajar allá me llamaron a una entrevista para incorporarme como empleado contratado a trabajar en un proyecto. Me indicaron que había una gran cantidad de proyectos que habrán quedado suspendidos por un tiempo querían reactivarlos. Entramos a trabajar los que fueran necesarios de acuerdo a los requerimientos de Pdvsa”. 4. Adujo trabajar en proyectos de ingeniera en distintas constructoras y es una dinámica permanente cambiar de un proyecto a otro, por eso está siempre informado porque durante los últimos 25 años ha estado trabajando en proyectos por su formación técnica, e incluso ha trabajado en los principales proyectos de desarrollo del País. Trabajó en proyectos de desarrollos importantes, de desarrollos petroleros, a través de otras empresas y compañeros de trabajo se enteró que estaban necesitando gente en la refinería del Palito, mandó su currículo y lo llamaron para una entrevista, en la que dijo tener interés en el trabajo dependiendo de las condiciones de trabajo. Le ofrecieron una cantidad que para él era conveniente, le dijeron la cantidad de proyectos que había y que se le asignarían una vez contratado. 5. En cuanto a las expectativas económicas, sostuvo que en una entrevista posterior se las explicaron, le ofrecieron las condiciones y “de hecho fue una opción que tenían ellos porque si contrataban directamente a empresas…contratar empleados directamente era mucho más barato para ellos y ellos sacaron sus números y nos hicieron un ofrecimiento que por su puesto era mucho mejor que contratar empresas con personal, me hicieron ese ofrecimiento y yo renuncié a donde estaba trabajando y me cambié para allá”. 6. En este estado el a quo indicó tener entendido que lo habían contratado por un tiempo determinado y esto fue prorrogado ¿cuántas veces lo fue? Una vez, primero fue contratado por un año y luego le prorrogaron por dos años más. 7. A la pregunta relativa al manejo de personal el demandante sostuvo que por ser su trabajo muy técnico, el último año estuvo trabajando prácticamente solo en un proyecto multidisciplinario y en su caso estaba encargado de hacer la parte de electricidad, otro hacía la parte mecánica. Adujo no tener personal bajo su responsabilidad y depender en forma directa de un supervisor. Era prácticamente un profesional con asignación de trabajo “en el caso mío tenía el proyecto completo de electricidad para el muelle y después estaba haciendo cuando me dieron la carta de despido”.

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de una apelación ejercida por la representación de la demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo que declaró parcialmente con lugar la demanda, por lo que, como se ha indicado al inicio de la presente publicación documental, este Tribunal está limitado bajo el principio de la no reformatio in peius.

Como primer aspecto a ser dilucidado por este Tribunal Superior se encuentra el hecho señalado por la demandada dirigido a que se considere al accionante un empleado de dirección, lo cual a decirdel recurrente de las actas del expediente se evidencia que el actor ejercía un cargo de Gerente en la Refinería el Palito y que de la simple revisión del contrato suscrito entre las partes se evidenciaba que mal podría una persona que ejercía cargo de Gerente ser considerado dentro de los parámetros de los trabajadores amparados por la Convención Colectiva aunado a que su salario ascendía a la cantidad mensual de Bs. 15.000,00 y que el a quo no tomó en consideración el salario básico sino el salario integral bajo el incumplimiento del concepto manejado por la parte demandada como lo es la paquetización salarial. Planteadas así las cosas, esta Alzada va a tomar en cuenta dos puntos bajo los argumentos específicos de la apelación, tanto si el trabajador está excluido o no de la convención colectiva por ser un trabajador de dirección y si efectivamente procede o no la paquetización salarial en los términos alegados y señalados por la demandada. Así se establece.-

Dilucidando el argumento de la paquetización salarial, tenemos que, como se evidencia de la recurrida y bajo la limitación de la no reformatio in peius, en virtud de que hubo aspectos no denunciados por la parte demandada tenemos que evidentemnte la doctrina citada por el a quo es la tomada en consideración por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el caso de C.V. contra sistemas Multiplexor, del 10/05/2005, la cual debe ser acatada bajo el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, por lo que no podría pactarse de ninguna manera el englobar todos los conceptos laborales, mas cuando estos tiene distintas ocasiones en el tiempo para su ejecución, es decir, dependen de circunstancias específicas para que se causen y para que nazca el derecho al cobro por parte del actor y el deber de pago por parte del patrono. En el caso citado la Sala de Casación Social se sostuvo que mal podría entenderse que se contrate con una persona y decirle que dentro de lo devengado mensualmente se encuentran incluidos todos sus derechos laborales (prestaciones sociales, vacaciones, utilidades).

Por otra parte, es oportuno citar la decisión proferida en fecha 02de abril de 2009 por la Sala de Casación Social bajo la Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en el juicio seguido por O.A.G.G. contra las sociedades mercantiles SURAMERICANA DE TRANSPORTE PETROLERO, C.A. y SARGEANT MARINE VENEZUELA, S.A., de la que se extrae lo siguiente:

“…Pues bien, con relación al pedimento sobre vacaciones, bono vacacional y utilidades, es de señalar que dichos conceptos están incluidos en el denominado salario básico mensual estipulado en el contrato de servicio, pues como así lo adujo el apoderado actor en la audiencia oral y pública de casación, tales conceptos están comprendidos en la remuneración total del “paquete” compuesto por los 20.000.00 dólares mensuales que percibía el trabajador O.G.G. por la labor prestada. Por consiguiente, se declara improcedente los conceptos demandados por vacaciones, bono vacacional y utilidades así como la incidencia salarial, que según el actor, tenían los precitados conceptos sobre el salario base sobre el cual debía calcularse la prestación de antigüedad. Así se resuelve…”.

Igualmente, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la no aplicación de forma retroactiva de la jurisprudencia emanada del más alto Tribunal de la República, ejemplo de ello lo constituye la decisión de fecha 27/04/2004 bajo la Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. en el caso TECNOAGRÍCOLA LOS PINOS TECPICA, C.A., de la que extrae lo siguiente:

…Ya esta Sala ha analizado en otras oportunidades los efectos de los cambios de criterio y, en sentencia del 5 de mayo de 2003 (Caso: POLIFLEX, C.A.), indicó que:

En sentencia N° 956 del 1º de junio de 2001, esta Sala señaló lo siguiente:

La interpretación pacífica emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, fundada en las normas del Código de Procedimiento Civil, fue que la perención no corre después que la causa entre en estado de sentencia. Tal interpretación generalmente admitida creó un estado de expectativa legítima, para las partes y usuarios de la justicia, de que no corría la perención mientras la causa se encontrara en estado de sentencia, y ello llevó a que no diligenciaran solicitando sentencia vencido el año de paralización por falta de actividad del juzgador. Al no estar corriendo la perención, por no tratarse de la inactividad de los litigantes la causante de la paralización, las partes -en principio- no tenían que instar se fallare.

...omissis...

La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho.

Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases, sobre la confianza que tiene un particular, de que un órgano del Poder Público, actúe de manera semejante a la que ha venido actuando, frente a circunstancias similares o parecidas, a la posición que él esté atravesando en el presente.

En el caso bajo estudio, se puede observar, que la Sala de Casación Civil, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de un recurso de casación, interpuesto contra sentencias dictadas por los tribunales de Reenvío, tomaba en consideración, la cuantía vigente para el momento en que había sido emitida la sentencia definitiva objeto del primer recurso de casación, ese criterio se aprecia, en las sentencias citadas por la Sala de Casación Civil, al momento de decidir el recurso de hecho, oportunidad en la cual refirió, que ratificaba decisiones del 30 de abril y 14 de agosto de 1997, las cuales constituían criterios señeros acerca de la cuantía para acceder a casación después de la sentencia de reenvío, donde se estableció que las decisiones de reenvío quedaba excluido el requisito de la cuantía para la admisibilidad del recurso de casación....

En ese mismo sentido, esta Sala observa que la Sala de Casación Civil, el 17 de diciembre de 1997, en el expediente N° 96-510, estableció lo siguiente:

...En cuanto a los asuntos que se someten a la consideración del Alto Tribunal, por efecto de una sentencia de reenvío, asiste a la parte interesada, un derecho adquirido a la revisión del fallo por la Corte, no sólo mediante un recurso de nulidad, (...) sino también por efecto de un recurso de casación propuesto contra la decisión de reenvío.

Y el 23 de abril de 1998, en el expediente N° 95-359, señaló lo siguiente:

... Cuando ha sido casada la sentencia por denuncia planteada por una de las partes, la inadmisibilidad del recurso -por razones de cuantía- propuesto por la otra parte contra la sentencia de reenvío ocasionaría un desequilibrio procesal repudiado por los artículos 15 y 204 del Código de Procedimiento Civil en desarrollo de derechos constitucionales. En consecuencia, el requisito de la cuantía para la admisión del recurso de casación será examinado sólo en la primera oportunidad en que se interpone el recurso. Por lo que de presentarse la casación múltiple contra las decisiones de reenvío, éstas quedan excluidas de la revisión de tal requisito.....

Observa esta Sala, que todas las sentencias mencionadas, son anteriores al 5 de octubre de 1998, oportunidad en la cual el apoderado de la recurrente, anunció recurso de casación contra la sentencia de reenvío dictada por el Juzgado de los Municipios Girardot y M.B.Y.d.E.A., es decir, era perfectamente factible pensar que el recurrente confiara que era esa y no otra, la cuantía que le iba a ser exigida a la hora de anunciar un nuevo recurso de casación, mucho más, cuando esa era la postura de la Sala de Casación Civil de este Tribunal, aun cuando ya había sido dictada la Resolución N° 619 por parte del entonces Consejo de la Judicatura, que aumentó la cuantía para recurrir a casación de Bs. 250.000,00 a Bs. 5.000.000,00.

La sentencia del 6 de mayo de 1999, a través de la cual se decidió el recurso de hecho intentado, no hace más que ratificar el criterio anterior, y en consecuencia admitió el recurso de casación y ordenó su tramitación.

Ahora bien, la sentencia recurrida, dictada el 31 de octubre de 2000, basándose en una decisión de la propia Sala de Casación Civil del 13 de abril de 2000, cambió el criterio que venía sosteniendo, y estableció como perentorio, cumplir con una nueva exigencia de la Sala, para casos similares al que se estudia, dejando sin efecto la admisión del recurso de casación, el cual había sido anunciado incluso con anterioridad al fallo del 13 de abril de 2000, motivo por el cual esta Sala Constitucional considera que se violó el principio de seguridad jurídica que debe garantizar el Estado Venezolano.

Quiere dejar claro esta Sala, que no se trata de que los criterios jurisprudenciales no sean revisados, y sincronizados con las exigencias propias del desarrollo y cambio social, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros, y que se respeten en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existían para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.

Considera la Sala, que negar la admisión de un recurso de casación previamente admitido, y bajo las circunstancias antes expuestas, es nugatorio de la garantía de ser juzgado por un juez natural, establecida en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual conlleva la violación del derecho a un debido proceso, y el hecho de que la Sala Civil no examine los argumentos de la recurrente, en contra de la sentencia de reenvío, va en detrimento directo del derecho a la defensa, todo lo cual se conjuga y sin lugar a dudas impide que la administración de justicia imparta una tutela judicial efectiva.

Igualmente, observa esta Sala, que exigir una nueva cuantía para la admisión del nuevo recurso de casación intentado contra la sentencia de reenvío, atenta contra el principio de la perpetuatio jurisdictionis, consagrado en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, y que a la letra expresa lo siguiente:

La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

Tal principio, opera en resguardo de la seguridad jurídica, y sobre el mismo, el autor H.D.E. expresa lo siguiente:

La situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda es la determinante de la competencia para todo el curso del juicio, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarle....Es apenas natural que el actor se atenga a la situación existente en el momento en que demanda para cualquier efecto jurídico, y con base en ella investigará cuál es el juez que debe conocer de su demanda. El no está en capacidad de prever, por lo general, las alteraciones que en el futuro puedan ocurrir en relación con esa situación, y en caso de ser previsible no tiene la seguridad de que ellas se sucedan. Su litigo de todas maneras versará sobre lo que existe en ese momento, y el juez, al asumir su conocimiento, deberá basarse también en esa realidad

. (Resaltado de este fallo).

Argumentación de la cual se desprende, que para la fecha en que el solicitante anunció recurso de casación (26 de mayo de 2003, ver folios 379 y 380 de anexos que conforman el presente expediente), ya la Sala de Casación Civil, había cambiado con la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2001 (Caso: P.S.R. contra Seguros Mercantil, S.A.), el criterio referido a que la denuncia por el silencio del juzgador ante el pedimento de reposición alegado en informes, debía formularse por reposición preterida y no por incongruencia negativa, como sucedió en el caso de autos –donde el solicitante presentó su denuncia por incongruencia negativa y no por reposición preterida-.

De allí, que precisado lo anterior, no observa la Sala, que la sentencia cuya revisión se solicita, haya incurrido en un error craso al contrariar principios y disposiciones constitucionales, que la subsuman en los supuestos que la Sala ha considerado, para el ejercicio de su potestad revisora.

Siendo el caso, que esta Sala expresó en sentencia del 2 de marzo de 2000 (Caso: F.J.R.A.) que en materia de revisión, esta Sala posee facultad discrecional, y tal potestad puede ser ejercida sin motivación alguna, “cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, ni constituya una deliberada violación de preceptos de ese mismo rango”.

De esta forma, de conformidad con el criterio citado anteriormente, aplicable al caso de autos, observa esta Sala, que la decisión judicial sometida a su consideración, no quebranta principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, ni fue dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación, así como tampoco contradice sentencia alguna proferida por esta Sala, toda vez que en el caso de autos se evidencia que la Sala de Casación Civil, al momento de proferir su decisión y declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto, acató la doctrina pacífica, reiterada y consolidada en materia de casación, por lo que se considera que la solicitud de revisión formulada no contribuiría a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, más bien, de los alegatos del solicitante lo que se evidencia es una disconformidad con la decisión impugnada, al ser ésta contraria a sus intereses.

En atención a lo expuesto, considera esta Sala que, la revisión solicitada en nada contribuye a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, y así se decide, por lo que se declara no ha lugar en derecho...

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En la primera decisión parcialmente transcrita, la cual de conformidad con la doctrina expuesta por la Sala Constitucional no puede aplicarse retroactivamente, la misma no descarta la paquetización salarial aduciendo que existe una manifestación de aceptación por parte del actor de que tenía un contrato paquetizado porque estaba conciente que dentro de ese monto estaba incluido las vacaciones, las utilidades y el bono vacacional. Dicha decisión si bien es citada por esta Sentenciadora, se hace no a los fines de aplicarla de forma retroactiva, sino como fundamento del criterio que a continuación efectuará este tribunal para resolver el presente asunto. Así se establece.-

Igualmente, ha sido constante y reiterado el criterio del m.t. de la República, dirigido a salvaguardar la irrenunciabilidad de los derechos laborales, por ello quien decide se permite citar la decisión proferida por la Sala Constitucional en fecha 23 de mayo de 2000 con Ponencia del Magistrado Dr. J.M. DELGADO OCANDO en el caso seguido por el ciudadano J.A.B.M., contra la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 19 de enero de 1998 de la que se extrae lo siguiente:

…1.- Es importante destacar, que a los derechos de estirpe laboral se les ha rodeado de un manto protector aún más impermeable del que disfrutan los derechos derivados de otras relaciones jurídicas. Y ello en razón de la siempre presupuesta minusvalía, indefensión, subordinación, debilidad o presunción de incapacidad en que se ha tenido a la fuerza de trabajo respecto a los que gerencian los demás factores de producción. De ello deja constancia el autor a.R.V., cuando, en referencia a los casos considerados por los ordenamientos jurídicos en general como situaciones de eminente orden público, afirma: “la sociedad política ante un sector social cuya debilidad económica puede ser fuente de injusticia conmutativa, y frente a este riesgo de que se vean privados de estos suyos que están a nivel de la subsistencia personal y familiar, reacciona y establece la irrenunciabilidad de esos derechos;” (Interpretación Jurídica, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 200). Sin embargo, la especial tuición deparada a los derechos reconocidos a los trabajadores en que consiste la > de renunciabilidad de los derechos laborales fundamentales o mínimos, especialmente en el caso de ser objeto de debate en sede judicial, sea que la relación jurídica haya terminado y los efectos de la misma estén contradichos, sea que el nexo en cuestión precise una declaración del juez, divide, tanto a la legislación, a la doctrina y a la jurisprudencia. Tal punto de complejidad manifiestan los estudios hechos sobre el tema, que presentar un catálogo coherente de opiniones de que pueda echar mano el juzgador es tarea casi imposible, pues, aquéllos que admiten la renuncia de derechos en sede jurisdiccional, o lo hacen con serias reservas o limitan su efectividad a ciertas formas de autocomposición, que no a todas; en otros casos, la opinión expresada se extiende a una de dichas formas silenciando su posición respecto al resto. En esta línea, destacan las consideraciones de R.A.-Guzmán, cuando en su “Estudio Analítico de la Ley del Trabajo” en la oportunidad de referirse a la transacción expresa: “el arreglo judicial circunstanciado es válido porque estando sub judice el derecho del trabajador, aún no ha sido declarada la obligación correlativa del patrono, la cual, como lo explicamos oportunamente, no es susceptible de remisión por el acreedor. Y es evidente que no pueden celebrarse transacciones anticipadas a la celebración o a la ejecución del contrato, porque si bien no existen las obligaciones patronales para el momento del acuerdo, habrían de estar sujetas a los efectos de éste, una vez que ellas fueren declaradas.” (Ediciones de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1967, Tomo I, págs. 274 y 278). Pero, al tocar el desistimiento, niega su virtualidad judicial de manera contundente, pues, considera que: “Elegido por el trabajador el camino procesal para hacer efectiva su acreencia, el desistimiento de la acción, o sea, el abandono de la misma en cualquier estado de la causa, con efecto de cosa juzgada, equivale a la renuncia del derecho y, por ende, la consideramos ilegal.” Respecto a la transacción, Cabanellas considera que en ésta no se produce la renuncia de un derecho, a lo sumo, la renuncia de una esperanza, pues el derecho se determina cuando existe una sentencia judicial que lo acredita, por lo que “El consentimiento presentado por las partes que transigen lo motiva la duda, siempre posible, de que su derecho pueda carecer de validez. Pero tal duda, según se pretende por algunos autores y por determinadas legislaciones, no puede surgir en el proceso laboral, por estimar que los derechos derivados del Derecho del Trabajo son siempre incuestionables, incontrovertibles, definidos por leyes consideradas de orden público. No se tiene en cuenta en tal concepción que las leyes de orden público no se crean, están en la realidad de los hechos y derechos que sancionan...”. (Tratado de Derecho Laboral, Ediciones El Gráfico, Buenos Aires, Tomo 1, pág. 412). En cuanto al alcance de la irrenunciabilidad, los autores que propugnan la indisponibilidad del derecho y el orden público como fundamentos de la prohibición de renunciar a las ventajas que ofrece el Derecho Laboral (Santoro-Passarelli vendría a ser su más firme representante), entienden que la irrenunciabilidad se extiende a la intransigibilidad, por lo que la ley no solo desautoriza los sacrificios sin correspondencia (convenimiento, desistimiento), sino también los sacrificios eventuales que existen en la transacción, pues procuran evitar estos autores el caso en que el lado patronal resulte el mayor beneficiado del negocio. Sin embargo, afirman que la intransigibilidad no obsta el uso del arbitraje, el recibo por saldo y la conciliación entre las partes ante las autoridades correspondientes. Otro sector de la doctrina se pliega, bien por la aceptación de los jueces de instancia a los acuerdos o declaraciones compositivos de la litis, o bien por el reconocimiento expreso de dichos medios a través de su consagración legislativa. En este último caso se encuentra A.V.V., quien al dar cuenta de que en su país fue consagrado el desistimiento como un modo normal de composición procesal, no oculta cierta disconformidad con la positivización de una práctica que denuncia común en los tribunales de aquella nación. La norma en cuestión es la número 277 párrafo 2º de la Ley de Contratos de Trabajo argentina que reza: “El desistimiento del trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación” (Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, 8º Edición, Editorial Astrea, Buenos Aíres, 1999).De otro lado, el autor A.P.R., no obstante sus apuntes sobre la permisión de ciertos ordenamientos en cuanto al desistimiento del trabajador en juicio, así como reconocer (luego de un extenso y documentado análisis sobre el principio de la irrenunciabilidad en materia laboral), que el estado de la controversia se atempera día a día en línea a aceptar que en sede judicial actúen los modos de autocomposición de la litis, no obstante, concluye lapidariamente que el desistimiento de la demanda, a la que designa como renuncia de derecho, “queda claramente alcanzado por la prohibición de renunciar”. 2.- Seguidamente al análisis del punto debatido, entrará la Sala a reseñar ciertas decisiones judiciales sobre el asunto. En primer lugar, tenemos la decisión de fecha 28 de mayo de 1953 de la Corte de Casación (recibida por el fallo de fecha 31 de marzo de 1966 de la Sala de Casación Civil), circunscrita a un caso de transacción (aunque de una manera más bien comprensiva de otras modalidades, lo que daría pie para pensar que es de aplicación a los otros modos de autocomposición, es decir, a la conciliación, al convenimiento y al desistimiento). Al respecto expresa: “Lo que no puede el patrono, ni el trabajador, en principio, es renunciar a las disposiciones favorables a la Ley del Trabajo, por ejemplo, celebrar un contrato en que se estipule que no habrá derecho a vacaciones, preaviso, antigüedad, cesantía, etc., pues tal cláusula sería absolutamente nula en cualquier convención, pero el trabajador es libre, al finalizar su contrato de trabajo, de hacer cualquier transacción por las indemnizaciones a que pueda tener derecho en un litigio inmediato o futuro.” De las afirmaciones contenidas en este fallo, se desprende la crítica, aunque no directa ni explícita, de la recurrente confusión entre inderogabilidad e indisponibilidad. La doctrina italiana ha distinguido entre la génesis del derecho y su momento funcional; en la primera, el derecho laboral ordena la inderogabilidad de las normas benéficas; en el segundo, una vez el trabajador en la titularidad del derecho y formando parte de su patrimonio podría disponer libremente del mismo, salvo limitación expresa de la ley (disponibilidad). Se entiende que no existiendo más el vínculo de la subordinación ni el temor de las perjudiciales consecuencias patrimoniales derivadas de la resolución de la relación, la voluntad del empleado se podía manifestar con todas las garantías de la libertad. Esta doctrina de la Casación venezolana, concuerda con lo resuelto al efecto tanto por la Casación italiana (durante la vigencia del artículo 17 de la Ley de Empleo Privado de 1924), la chilena (en la oportunidad de interpretar el artículo 580 del Código del Trabajo de ese país), la colombiana y la brasileña. Esta doctrina antecede de manera coincidente a nuestro ordenamiento constitucional, como ya tendremos ocasión de ver.La jurisprudencia italiana sufrió un severo revés con la publicación del nuevo Código Civil Italiano, que en su artículo 2.113 establece una situación contraria, a saber: “Las renuncias y transacciones que tienen por objeto derechos del prestador de obra derivantes de disposiciones inderogables de la ley o de normas corporativas, no son válidas. La impugnación debe ser propuesta, bajo pena de caducidad, dentro de los tres meses de la cesación de la relación y de la fecha de la renuncia o de la transacción, si éstas han sido realizadas después de la cesación misma”. En cuanto al contenido de la homologación se pronunció la decisión de fecha 19 de octubre de 1966 (Gaceta Forense nº 54, Segunda Etapa, págs. 291-298, Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia) –aunque no con referencia a un derecho laboral en discusión, pero si conexo con el hecho que ocasionó la presente acción de amparo, cual fue el presunto desistimiento sin que mediase el consentimiento del accionante y su posterior homologación sin la verificación de extremos esenciales-. De dicho fallo se extraen las siguientes afirmaciones: “Con respecto al alegato de fraude cometido por el socio que desistió de la acción y de su presunta connivencia con la parte demandada, los jueces de la recurrida se pronunciaron en los siguientes términos: ‘Al respecto se observa: el desistimiento es un acto procesal potestativo exclusivamente de la parte actora, frente al cual sólo toca al Juez la función homologadora de darlo por consumado. Es indudable que para que surta sus efectos procesales el convenimiento, deben cumplirse los presupuestos requeridos por la Ley para su validez, entre ellos la capacidad procesal del otorgante, su facultad para obrar en juicio ejerciendo la representación de la parte actora, que es precisamente la cuestión a decidir en esta oportunidad. La existencia de los alegados manejos y la mala fe con que se dice obró la demandada, resultan irrelevantes en punto a la determinación de la validez o no del convenimiento subjudice, si bien podrán dar pie a otras acciones por parte de los integrantes de la sociedad actora, cuyo ejercicio no estorba en modo alguno la presente decisión.’ Ahora bien, juzga esta Sala que la decisión de la recurrida está completamente ajustada a derecho, pues en materia de desistimiento de la acción sólo corresponde al Juez homologarlo cuando ha sido formulado por la parte demandada o su representante legítimo, sin que sea necesario entrar a considerar si los móviles del acto obedecen a buena o mala fe o son el resultado de connivencia fraudulenta con la parte demandada. Lo único que debe el Juez constatar es si quien desiste es el demandante, pues sólo él tiene legitimación procesal para hacerlo...”En otra decisión de la Casación Civil de la expresada Corte Suprema de Justicia, emitida el 11 de marzo de 1993 (nº 373, Tomo 20, Sala Especial), se refleja una admisión sin cortapisas de la transacción, del convenimiento y la conciliación en sede judicial, más no del desistimiento, al cual restringe a la sola renuncia del procedimiento, y que a la letra es del siguiente tenor:“Es ampliamente conocido en el medio jurídico laboral, el carácter de irrenunciables que ostentan los derechos adquiridos de todo trabajador. Este principio está consagrado constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente y en cuanto al último de los rubros referidos, en el artículo 16 de la derogada Ley del Trabajo, y acogido en el artículo 3 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, el artículo 31 del Reglamento de la Ley del Trabajo, establece la posibilidad de que a las reclamaciones laborales que surjan entre patrono y trabajador por concepto de derechos de éste último, se les dé término mediante transacción o conciliación, sin que esto signifique, en forma alguna, abandono de derechos ‘irrenunciables’ para el trabajador. Dicho lo cual, la decisión citada continúa su argumentación con fundamento en sentencia proferida por la misma Sala de Casación Civil en fecha 25 de octubre de 1978, con ponencia del connotado procesalista L.L., de cuya cita destaca este sentenciador lo siguiente: “Pero el mismo origen de estas normas explica que el principio de irrenunciabilidad, de vigencia absoluta durante la vida de la relación de trabajo, puesto que la finalidad protectora de las normas de Derecho del Trabajo resultaría inoperante en la práctica de no ser así, se concilie, una vez concluida la relación con la posibilidad de transacción respecto de los derechos y deberes que la terminación del contrato engendra o hace exigibles, porque si bien subsiste la finalidad protectora, ésta queda limitada a esos derechos y deberes. En este momento ya no existe el peligro de que se modifiquen las condiciones mínimas de trabajo establecidas por el legislador y además porque es precisamente el trabajador como parte económicamente débil el más interesado en poner término o precaver una proceso judicial que puede resultar largo y costoso. Pero al propio tiempo, con el fin de evitar que por esta vía el patrono se sustraiga al cumplimiento de alguna de sus obligaciones, se ordena al contrato de transacción de solemnidades y requisitos adicionales.’”

En cuanto al desistimiento de la demanda, por cuanto “produce los mismos efectos de la cosa juzgada que la sentencia ejecutoria, esto es, impide todo proceso futuro sobre la pretensión abandonada” -y de la cual se ha dicho que lleva implícita la renuncia al derecho (Rengel-Romberg: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, pág. 355), la decisión de 11 de marzo de 1993 (en contra de la opinión del Magistrado Loreto), sólo autoriza el desistimiento del procedimiento y excluye el de la pretensión, en los términos siguientes:“Ahora bien, en cuanto al desistimiento, como acto de autocomposición procesal en la materia que se examina, la Sala estima que nada obsta para que el trabajador pueda desistir en un proceso laboral, siempre y cuando tal acto revista todos los requisitos necesarios para tenerse como válido, y además no implique una renuncia a la acción que ostenta el trabajador como actor, pues esto implicaría que éste último no pudiese eventualmente reclamar sus derechos laborales a posteriori, lo que indudablemente sí atenta al principio de irrenunciabilidad de derechos laborales que benefician y protegen a todo trabajador. En efecto, puede el trabajador desistir del proceso mediante el cual reclama derechos que éste pretende, pero lo que ciertamente resulta inadmisible es que el trabajador desista de su acción y al mismo tiempo de su pretensión, pues ello se constituye en una renuncia evidente a sus derechos, y por tanto equivale a ignorar la protección especialísima que se comenta, y la cual se destina a reaguardar los derechos del trabajador, frente a los actos del patrono; de admitirse lo anterior, sería desmejorar al trabajador en cuanto a sus derechos adquiridos se refiere, lo cual no es el espíritu y razón que sobre esta materia tuvo el legislador”.3.- Ahora bien, la institución de la irrenunciabilidad, y así ha sido visto por la doctrina más autorizada sobre esta materia, tiene un fin de defensa frente a la posición preferente del empleador respecto al empleado, y así fue referido al comienzo de este capítulo; a través de la misma, la legislación persigue garantizar con la prohibición de renuncia, que el trabajador se acerque a la negociación contractual y disfrute durante su desarrollo de un piso inamovible, un mínimum inexpugnable sobre el cual no puede haber acuerdo alguno en su perjuicio, pero si en su realce o mejora. He aquí la llamada inderogabilidad de los beneficios laborales.

La previsión del legislador es sana, ya que garantiza que el interés particular del sujeto débil o menos fuerte de la relación laboral, quede incólume antes y durante la relación, y que no se vea compelido a dejar de percibir los beneficios básicos que retribuyan el aporte que su tarea provee a la sociedad, y que de no recibirlos, pueda con éxito exigirlos sin que obste a ello una previa renuncia de los mismos.

La inderogabilidad aludida se asienta en razones no sólo limitadas al bienestar del trabajador, sino también de la sociedad toda, la cual, de seguro vería más o menos afectada su estabilidad según se establezcan condiciones justas de trabajo y garantías que las hagan valer (como la nulidad de los actos o hechos que las infrinjan).

Desde otro punto de vista, la justeza con que se conduzcan los vínculos que tengan que ver con el fenómeno laboral, no sólo bajo la tradicional relación entre empresarios y trabajadores, sino también de unos y otros con el Estado, posee un papel primordial que jugar en el desarrollo sostenible de una economía determinada. He ahí otra de las razones que justificaron en su génesis y continúan justificando la protección en que se resuelve la irrenunciabilidad-inderogabilidad de los derechos laborales.

4.- El estado en que se encuentra el ordenamiento jurídico nacional el tema de la autocomposición procesal, es el siguiente: En el artículo 9º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (Gaceta Oficial nº 5.292 Extraordinario de fecha 25-01-99) (con las reservas del caso en cuanto a la reprochable técnica de que se vale el Ejecutivo, consistente en reproducir normas de rango legal en sus Reglamentos, o la práctica aún más grave de innovar en materias de la estricta reserva legal), se lee lo siguiente:

Artículo 9º: Principio de Irrenunciabilidad (Transacción Laboral). El Principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, no impedirá la celebración de transacciones, siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito o contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

(Subrayado de la Sala).

La Ley Orgánica del Trabajo consagra el principio en el artículo 3, en el que tampoco se excluye la posibilidad de transacción, siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la causen y de los derechos que le sirvan de supuesto (artículo 3, parágrafo único).

La Constitución del 61 rezaba lo siguiente:

Artículo 85.- El trabajo será objeto de protección especial. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores. Son irrenunciables por el trabajador las disposiciones que la ley establezca para favorecerlo o protegerlo.” (Subrayado de la Sala).

Por su parte, la nueva Constitución consagra el principio en los siguientes términos:

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: (omissis)

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

(Subrayado de la Sala).

La Sala se ha permitido destacar la distinción que puede hacerse a simple vista entre ambos dispositivos. El correspondiente a la Constitución de 1961 silenciaba la posibilidad de la renuncia mediante la transacción y el convenimiento; en cambio, la Carta de 1999 los reconoce abiertamente, zanjando así una profunda y confusa discusión, como tuvimos ocasión de ver, la cual había sido resuelta a favor, tanto por el poder Legislativo, como por la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales de Instancia.

No obstante, se presenta otra interrogante, cual es si la mención a la transacción, considerada en su doble aspecto de renuncia y desistimiento, según la cual “el actor desiste de su pretensión y el demandado renuncia a su derecho a obtener una sentencia; este acto dispositivo procesal corresponde a un contrato análogo de derecho material en el cual ambas partes, haciéndose recíprocas concesiones, dirimen su conflicto mediante autocomposición.” y el convenimiento como “acto de disposición del demandado, mediante el cual éste se somete lisa y llanamente a la pretensión del actor”, el cual consiste en “el reconocimiento de la verdad de los hechos y del derecho invocado por el adversario.” (Couture), es meramente taxativa, o si por el contrario, debe interpretársela irrestrictamente respecto a las posibilidades en que puede concretarse la disponibilidad de los derechos.

Previo a la posible respuesta, la Sala aclara que la irrenunciabilidad que dispone la primera parte del numeral 2 del artículo 89 se corresponde con la inderogabilidad de las normas que aseguren el disfrute de derechos mínimos a los trabajadores. La segunda parte, en cambio, no consagra una excepción a dicho principio, sino que simplemente permite la disponibilidad de los mismos a través de ciertos modos de composición. Ambas partes pertenecen a situaciones y realidades jurídicas distintas y especializadas, que actúan en la protección de los derechos y en la garantía de la tutela judicial efectiva con reglas distintivas, pero en todo caso igualmente efectivas.

Respecto a la conciliación, se la define como “... la convención o acuerdo a que llegan las partes por mediación del juez durante el proceso, que pone fin al litigio y tiene los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme” (Rengel-Romberg).

Dicho medio debe diferenciarse de la transacción, y en esto sigue la Sala la opinión del autor últimamente mencionado, con la cual suele confundirse o diluirse -al punto de que cultores de las disciplinas laboral y procesal consideran que la conciliación vendría a ser el género y los demás medios especies de aquélla, posición con añejos antecedentes legislativos, como la Ley francesa de 9 de abril de 1898 sobre accidentes de trabajo, que declaró nula toda transacción no llevada a término ante el juez conciliador (Cabanellas)-; otros la omiten cuando estudian los que denominan “actos dispositivos de las partes” (Couture), y los demás simplemente no le reconocen su función autocompositiva (Alcalá-Zamora y Castillo). No obstante, la conciliación difiere de la transacción en que ella opera mediante la mediación del juez, que en faltando este impulso no se está frente a una conciliación sino ante otro supuesto distinto.

En el procedimiento civil se le reconoce a la conciliación su carácter de equivalente jurisdiccional, con la consecutiva extinción del proceso y composición de la litis (artículo 262 del Código de Procedimiento Civil). En el campo laboral, su papel no es sólo importante, sino esencial. Es inconcebible este proceso sin la labor conciliadora del juez, pues “Se entiende, con este principio, que el conflicto más que jurídico, es económico; y en virtud de tal carácter debe buscarse siempre un entendimiento entre las partes” (R.D.: El Nuevo Procedimiento Laboral, Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1995, págs. 38 y 39).

Al punto es necesaria la conciliación, que tal como nos lo hace saber el autor colombiano J.G.U., “La primera audiencia en el proceso ordinario (en Colombia, se entiende) es la audiencia de conciliación, en la cual ‘el juez invitará a las partes a que en su presencia y bajo su vigilancia procuren conciliar sus diferencias’ (Art. 77 del C. de P.L.)”. Sigue diciendo el autor mencionado: “Además, aun cuando haya fracasado esta audiencia, ‘También podrá efectuarse la conciliación en cualquiera de las instancias, siempre que las partes, de común acuerdo, lo soliciten’ (Art. 22)” (Lecciones de Derecho Procesal del Trabajo. Editorial Universidad de Antioquia, 2º Edición, 1992, pág. 67). R.D. confirma que en el proceso colombiano “la falta de este requisito configura la nulidad procesal de todo lo actuado”.

En cuanto al desistimiento, y teniendo como trasfondo el sentido equilibrador que posee el precepto de la irrenunciabilidad-indisponibilidad de la primera parte del numeral 2, artículo 89 constitucional, se debe afirmar que dicho sentido no es el mismo cuando se trata del proceso en que intervienen los sujetos de la relación laboral.

Si bien en sede negocial, por usar un término meramente convencional, el constituyente persigue el equiparamiento de posiciones a través del sostenimiento de los derechos subjetivos del trabajador, sancionando su renuncia con la nulidad de lo convenido -a fin de cuentas lo que se asegura es la nulidad de la renuncia del mínimum de derechos-, estima la Sala que la inderogabilidad de estos derechos no alcanza, como se evidencia en el mismo dispositivo constitucional, a los actos de disposición realizados en juicio.

La prohibición de derogabilidad, como expresa A.G. (citado por Plá Rodríguez, ob. cit., pág. 135) “representa el restablecimiento necesario de los supuestos iniciales sobre los cuales hay que levantar la posibilidad dogmática del contrato, esto es, el principio de la igualdad de las partes. Porque es entonces, y únicamente entonces, cuando puede exigirse el respeto mutuo de una parte a las condiciones aceptadas por ella misma” (subrayado de la Sala). Es la igualdad de las partes, sin duda, el fin último de la irrenunciabilidad; pero, en fase de reclamación judicial, la irrenunciabilidad se transforma en ventaja, y luce contradictoria de cara a la natural eventualidad y puesta en discusión de las afirmaciones contenidas en la pretensión.

Por tanto, en sede judicial las posiciones de las partes frente al proceso –condicionadas al papel que cumplan dentro del mismo- deben ser iguales en cuanto a sus cargas, deberes y garantías, y es deber del juez conservarlas de esa manera (artículo 15 del Código de Procedimiento Civil). Es así como el proceso presenta como su finalidad la composición de la litis, y en él los derechos afirmados son siempre discutidos y eventuales; si bien subjetivamente firmes para el accionante, en cambio, objetivamente sujetos a prueba para el proceso.

La garantía de la disponibilidad forzosa, fraudulenta o amañada de los presuntos derechos debatidos en juicio, es el proceso mismo, no la nulidad de la renuncia, pues el accionante persigue es precisamente del proceso que el juzgador en la sentencia de fondo admita las afirmaciones de hecho y de derecho invocadas, ya sea que declare un derecho o condene al demandado a realizar o abstenerse de realizar alguna acción o a entregar o poner en posición de disfrute de algún bien al trabajador.

Luego, el proceso debe contener en sí mismo los factores que aseguren la tutela de los verdaderos derechos adquiridos por el trabajador; de ello se deriva que el iter procesal es la garantía ofrecida por la voluntad política contra el desconocimiento de las situaciones jurídicas tanto laborales como de otra naturaleza, en el sentido de vía o camino puesto a disposición de los que sientan que su posición frente a un bien ha sido vulnerada.

Por lo que visto desde esta óptica, se entiende que el problema en sede jurisdiccional no radica en si el desistimiento implica o no la disponibilidad de derechos irrenunciables de los trabajadores, ya que la irrenunciabilidad de derechos pertenece al campo del contrato laboral y sus incidencias, sino, en si el propio proceso, y en particular el proceso laboral, es o no un instrumento de equilibrio entre los contendores (que es en definitiva lo que persigue el instituto de la prohibición de renuncia). A dicho equilibrio contribuirá el juez con la actuación de los principios adjetivos y de justicia de más valor, como son: la interdicción del fraude procesal, de informalidad, de celeridad, brevedad, inmediación -acompañada del principio de oralidad en las fases del proceso en que sea necesario y muchos otros.

De suerte, que la solidez de la posición jurídica procesal de los contendores en procura de una decisión sobre el mérito de la pretensión, depende en mayor grado del disfrute de un proceso debido (artículo 49 de la nueva Constitución), ya que juicios preñados de dilaciones injustificadas y de formalismos inútiles, atentan evidentemente contra el derecho de acceso a la justicia de los trabajadores, contra su derecho a la defensa y contra el derecho a la tutela efectiva por parte de la jurisdicción; pues, si los litigantes no sucumben a desventajosas transacciones o resignados desistimientos, los propios retardos e inconvenientes quizá le causen más daño o le restrinjan en mayor grado sus oportunidades, que el daño infringido por el desconocimiento al derecho sustantivo reclamado.

La tutela a los derechos constitucionales, en el proceso, debe consistir primordial y, en principio, completamente, en la facilitación de los medios para obtener una decisión que se ajuste a lo alegado y probado en autos, y que en su transcurso se respeten los derechos correspondientes a cada una de las partes. Es decir, proveer del acceso sin requisitos de inadmisibilidad desnaturalizantes del derecho de acción; excitar la conciliación de los contendientes; asegurar el control a las partes de los medios de prueba; evitar las dilaciones injustificadas, y otros por igual. El proceso debe permitir el acceso y fijar una ruta segura, que dé a los litigantes las condiciones para discernir sin presiones desmedidas lo que más les convenga, y que no sea sólo la apremiante necesidad de recursos la que los lleve a componer la litis en posición de clara desventaja.

Se acusa al desistimiento de desembocar a la larga en implícitas renuncias, sin embargo, y vista la precisión doctrinaria respecto al terreno propio de la irrenunciabilidad en juicio, y a la posibilidad de disposición en el mismo –con las debidas garantías- que la propia Constitución autoriza, se deduce que de ser cierta tal afirmación, ello no es privativo de este supuesto de terminación del proceso; puede, en cambio, suceder tanto en la transacción y el convenimiento (admitidas constitucionalmente en nuestro medio), como en la propia conciliación (práctica elevada a principio del derecho adjetivo laboral), como así lo han hecho ver numerosos tratadistas. No es el empleador, en definitiva, el único responsable de los desventajosos acuerdos en juicio, y no es sólo en razón de la debilidad frente a éste que los suscriben los trabajadores; en ellos influye la debilidad ocasionada por un proceso, también, si se quiere, débil. Estudiados como han sido los proyectos que antecedieron a la norma discutida en el seno de la Asamblea Constituyente, así como la Gaceta Constituyente correspondiente a la presentación de la norma y su aprobación definitiva (Diario de Debates, Octubre-Noviembre 1999, Imprenta del Congreso de la República, Caracas, Venezuela), no se desprende su taxatividad respecto a la conciliación, y, todo apunta a una interpretación contraria a esta tesis, tomando en cuenta que se deja fuera un medio clásico y prácticamente connatural al proceso laboral, así como que la eventual disponibilidad de los derechos laborales a través del desistimiento no es privativo de éste, sino que también lo comparten la transacción y el convenimiento, medios de disposición de derechos que la propia Constitución permite a través del artículo bajo estudio, con las restricciones que en un futuro pueda establecer la Ley, sin que las mismas puedan desnaturalizar el núcleo de estas figuras. Es por ello que, asumiendo una posición teorética y no dogmática, concluye esta Sala que los modos de autocomposición procesal no son en sí mismos medios atentatorios contra el principio constitucional de la indisponibilidad en juicio (mal llamada “irrenunciabilidad”), de los derechos mínimos de los trabajadores, pues a través de ellos lo que se persigue es componer la litis por sus propios participantes, subrogándose dicha decisión a la sentencia de fondo que debía dictar el juez correspondiente y adquiriendo dicha composición los efectos de la cosa juzgada.

Mal podrían, entonces, y no por imitación de procesos que no vinculan a nuestros jueces, sino en razón de las reglas que la propia Carta Magna consagra, tenerse por prohibidos en los procesos laborales tanto el desistimiento de la demanda como la conciliación, siempre y cuando se establezcan los mecanismos o requisitos que aseguren la constatación por parte del órgano administrativo o judicial de la voluntad libremente manifestada por el trabajador. Y así se decide…

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El autor Hernáinz Márquez, sostiene que la irrenunciabilidad debe entenderse en su verdadero sentido, como: "la no posibilidad de privarse voluntariamente, con carácter amplio y por anticipado, de los derechos concedidos por la legislación laboral" (HERNAINZ M.M., Tratado elemental de Derecho del Trabajo, 1969, p. 89) Incluso Plá sostiene que la privación ha de ser más comprensiva, tanto para la que se realice por anticipado como la que se efectuado con posterioridad e implica la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. (PLA RODRIGUEZ, op. cit. p. 67.).

Al igual que la Sala Constitucional, en innumerables decisiones ha emitido pronunciamiento en lo que a la irrenunciabilidad de los derechos laborales se refiere, la Sala de Casación Social igualmente lo hecho tal como se evidencia en la sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en el juicio por cobro de diferencia de fondo de garantía, incoado por el ciudadano C.A.L.H., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GLOBAL, C.A., de la que se extrae lo siguiente:

…Ahora, antes de analizar la argumentación del solicitante, considera necesario la Sala explorar el rango constitucional y legal del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Así, el artículo 89, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, partiendo de la tesis que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, establece como principio la irrenunciabilidad de los derechos laborales, imponiendo como consecuencia jurídica la nulidad de toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabos de tales derechos, destacando que sólo al término de la relación de trabajo es posible la transacción y el convenimiento en los términos previstos en la Ley.

Asimismo, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, recoge dicho principio y al efecto dispone:

En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

PARÁGRAFO ÚNICO.- La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.

…En el presente caso, el solicitante delata que la sentencia de alzada vulnera y transgrede el principio de irrenunciabilidad del salario contenido y desarrollado en el artículo antes citado.

Es de hacer notar, que la motivación de la sentencia recurrida se limita a declarar la legalidad del Reglamento contentivo de las obligaciones que le impone el patrono al trabajador, para la ejecución de la labor desempeñada, y con fundamento en ello, declara que al haber incumplido el trabajador con las obligaciones impuestas en el Reglamento Interno de Distribuidora Global, a saber, que fue despojado de una cantidad de dinero, hecho reconocido por el accionante, el débito hecho del fideicomiso de garantía es válido; declarando sin lugar la demanda…En el caso sub iudice, no constituye un hecho controvertido que el trabajador al inicio de la relación de trabajo, constituyó un fondo de garantía con dinero de su propio peculio, y que se iba incrementando con retenciones mensuales que se le hacían de un cinco (5%) por ciento de las comisiones por él generadas por productos de las ventas; así como, está aceptado por ambas partes que se constituye un fideicomiso de garantía, el cual tiene como finalidad la entrega de bienes al fiduciario (Banco Mercantil), como garantía del fideicomitente (trabajador accionante) a su acreedor (Distribuidora Global), del cumplimiento de determinadas obligaciones; y que de dicho fideicomiso de garantía se le debitó al accionante la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.308.750,00)…Lo que constituyó una transgresión al artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue la deducción mensual del salario del trabajador, del cinco por ciento (5%); razón por la cual, al haber estado constituido el fideicomiso de garantía, por haberes, en el cual estaba representada una porción del salario del trabajador, mal pudo el patrono descontar de dicho fideicomiso, la cantidad de Bs. 2.308.750,00, ya que dichas deducciones eran ilegales…

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Si bien es cierto que, bajo el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales pareciera que en materia laboral nada puede hacerse violentando los derechos de los trabajadores, no es menos cierto que tal aspecto puede verse flexibilizado y ejemplo de ello es la decisión parcialmente transcrita supra producida en abril del presente año, relativo a que las partes convengan como será el desempeño de la relación de trabajo, que los una. Similar criterio trató de manejar el a quo al hablar de la flexibilización del a teoría del conglobamiento pero sólo lo aplicó a esa teoría y en lo que atañe a la convención colectiva y al cerciorarse que ésta no prevé el supuesto del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ha sido igualmente analizada la denominada teoría del conglobamiento por parte de la Sala de Casación Social, tal y como ha quedado plasmado en la decisión de fecha 15 de noviembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en el caso de J.E.B. contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (C.A.D.A.F.E.), de la que se extrae lo siguiente:

…Aduce quien recurre, que la sentencia de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no decidir sobre todo lo alegado por la parte actora tanto en el escrito libelar, como en los informes de primera y segunda instancia.

En este sentido, alega el formalizante, que la recurrida omitió pronunciarse respecto al señalamiento hecho por el actor en cuanto a que “el contrato individual de trabajo celebrado entre las partes desmejoraba notablemente los beneficios que el trabajador había adquirido con la aplicación del contrato colectivo de trabajo”, lo que condujo posteriormente a “la subestimación del monto a pagar en la liquidación correspondiente a la relación de trabajo”…

En contraposición a lo expuesto por el actor, la parte demandada negó y rechazó la aplicación de la Contratación Colectiva de Trabajo señalando que, en virtud de la migración del trabajador a la Ley Orgánica del Trabajo mediante la suscripción del contrato individual de trabajo, éste se constituyó en un régimen más favorable que el establecido en la Contratación Colectiva, por consiguiente, mal puede pretender el trabajador que se le aplique dicha convención colectiva de trabajo…

En síntesis, la norma más favorable al ser aplicada al caso en concreto evidentemente es la Convención Colectiva de Trabajo, circunstancia que sin duda recobra mayor fuerza cuando de la revisión de las actas procesales, se constata la prueba que corre en los folios 192 y 193 del cuaderno de recaudos, contentivo de un memorando emanado de la Dirección de Consultoría Jurídica Gerencia de Asuntos Litigiosos de fecha 10 de junio de 1999, en el cual la misma empresa demandada mediante disquisición realizada al efecto, contempla que: “En conclusión el personal migrado sí debería gozar en su totalidad de los beneficios de la Convención Colectiva, aunque no esté expresamente estipulado en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los iguales beneficios debería disfrutar todo el personal que ingresó o labore fijo en la empresa o haya tenido 2 o más años de renovaciones en su contrato individual” tal documental, no siendo atacada en forma alguna por la parte a quien se le opuso, constituyó plena prueba al respecto.

Establecido lo anterior, y admitida como fue por parte de la demandada, la relación laboral alegada por el actor, sólo resta por establecer cuáles de los pedimentos realizados por el accionante son procedentes conforme la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo que rigió las relaciones laborales entre las partes…

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Tal y como se indicó, en cuanto a la paquetización, en la decisión de la Sala de Casación Social de abril del presente año parcialmente transcrita supra reconoce la posibilidad que dentro de la inequívoca voluntad de las partes puedan establecerse contratos donde éstas puedan estar al tanto de cuales son las condiciones de trabajo, es decir, si yo extraigo de la voluntad de las partes que éstas estaban concientes de los términos del contrato al cual se iban a someter, se entiende que no hay violación estricta al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, es decir, si se puede extraer de la voluntad de ambos contratantes en el presente caso que ambos estaban al tanto de cuales eran las condiciones que se estaban pactando en el contrato de trabajo, que se entendió que estaban aceptadas las normas establecidas en el contrato individual entenderíamos que estaban concientes de los términos específicos de la contratación. Así se establece.-

En base a los señalamientos que antecede, observa esta Alzada que bajo el análisis de las pruebas en base al principio de la sana critica, y siendo que el fundamento primordial del a quo para revisar no sólo el paquete sino el hecho de si era o no el accionante un empleado de dirección, tomó como única probanza válida en el folio 159 al hablar de la declaración parte y señalar “…De la declaración de parte realizada al ciudadano J.A.V.G. en su carácter de parte actora no logró extraer el Sentenciador respuestas que se constituyan en una confesión acerca de los hechos controvertidos en el presente procedimiento, se procuró formar convicción acerca de la capacidad del actor en cuanto a su conocimiento en relación a sus beneficios laborales a los fines de establece la posibilidad de flexibilizar el principio de irrenunciabilidad debido a su cualidad y condición no obstante el referido ciudadano tiene conocimientos básicos sobre el panorama laboral de tal manera que no califica en la excepcional teoría de la flexibilidad…”. Ahora bien, de la declaración de parte efectuada por el a quo y reseñada supra, el actor señaló la cantidad de tiempo que tiene en el área, la experiencia en la materia eléctrica su especialidad en esa área, conoce mucha gente en la empresa petrolera porque tiene mucho tiempo trabajando allí, el hecho que lo llaman para que vaya a una entrevista porque están buscando personal especializado, el hecho de que luego le hacen una segunda entrevista para negociar las condiciones económicas, que sabía lo que negociaba y la empresa le había dicho que el contrato tenía esas condiciones porque era más beneficioso las contrataciones en forma individual que a través de empresas contratistas para la prestación de ese servicio, por lo que a criterio de esta Sentenciadora el accionante manejó las negociaciones y discusión del contrato individual, incluso señaló conocer la cantidad de proyectos que están paralizados en la Refinería el Palito y que sabía que lo iban a contratar por ese año y posteriormente se iba a seguir contratando porque se requería poner al día una serie de proyectos paralizados. Ahora bien, efectuada la revisión de la audiencia de juicio en base al principio de inmediación de segundo grado puede constatar esta Juzgadora que el actor no es ignorante, tiene una basta experiencia (lo cual fue indicado por el mismo demandante en su declaración de parte) en su vida profesional como ingeniero, que le convenía más las condiciones ofrecidas por Pdvsa y por ello renunció al otro trabajo en el que estaba, es decir, negoció, pactó, las condiciones de trabajo del contrato individual que cursan en autos y está admitido por ambas partes. Por lo que disiente esta Alzada del señalamiento del a quo al momento de a.l.d.d. parte del accionante en virtud de que por el contrario considera quien decide que el accionante si estaba en conocimiento de las condiciones del contrato individual en cuya cláusula segunda prevé:

…SEGUNDA- HONORARIOS PROFESIONALES: Por los servicios por EL GERENTE, PDVSA, cancelará la cantidad de BOLÍVARES QUINCE MILLONES (Bs. 15.000.000.00), mensuales, en cuyo monto se encuentran incluidas las prestaciones sociales del tiempo de servicio que prestare, y cualquier otro concepto que establezca la Ley Orgánica del Trabajo, Normas, Reglamentos, etc., sobre esta materia por cuanto el sueldo básico acordado es de Bolívares Seis Millones Ciento Sesenta Mil Quinientos sin Céntimos (Bs. 6.160.500.00) mensuales…

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A criterio de esta Alzada, la parte actora desde el principio de la relación de trabajo que lo unió a la demandada conocía cual sería su salario mensual básico, si efectivamente terminaba la relación y había que cancelar algún beneficio era sobre el monto de Bs. 6.160.50. Ahora bien, bajo la decisión del diez (10) de mayo de 2005, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor O.M.D. en el caso C.R.V.R. contra SISTEMAS MULTIPLEXOR, S.A., se indicó que no puede decirle al trabajador que ganaría por ejemplo cinco mil bolívares y allí están incluidos todos los derechos laborales, porque en un caso así mal podría conocer el trabajador una base de cálculo de sus beneficios laborales, no podía ser legal porque no tiene una de las partes conocimiento expreso del salario básico. En el caso objeto de la presente decisión, no sólo el actor manifestó su consentimiento libre de constreñimiento, porque no está discutido vicio en el consentimiento alguno por las partes en el presente juicio, por el contrario afirmó el accionante haber aceptado porque las condiciones eran mejores que las que tenía en otra empresa. El a quo hizo un análisis partiendo de la sentencia de la Sala de Casación Social del año 2005, pero sin tomar en cuenta que en el presente caso hay un elemento fundamental que modifica y debió tomarse en cuanta a los efectos de la flexibilización del principio de irrenunciabilidad que era el hecho de que efectivamente el trabajador, bajo su inequívoca voluntad de contratar con Pdvsa manifestó su voluntad de suscribir este contrato a sabiendas que su salario Básico iba a ser de Bs. 6.160.50. y no de Bs. 15.000,00. Si bien es ilegal e inconstitucional paquetizar en un contrato los derechos laborales, también lo es aprovecharse de suscribir un contrato a sabiendas de que tiene visos de ilegalidad por el hecho de que puedo alegar que es nulo porque los derechos laborales son irrenunciables, lo cual a criterio de quien Sentencia es un abuso del derecho previsto en el artículo 89 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, esta Alzada determina que el salario básico del demandante era de Bs. 6.160.50 y como efectivamente le pagaban Bs. 15.000,00 mensuales, lo cual está admitido entre las partes del presente juicio deben efectuarse los cálculos respectivos partiendo de que el exceso pagado mensualmente constituyen adelantos de pagos efectuados por la empresa, motivo por el cual, quien sentencia en un capítulo aparte señalará los parámetros de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar, decidiéndose que los conceptos que han sido condenados deben calcularse en base a Bs. 6.160.50 y el exceso se tendrá como anticipo a lo que se le debía cancelar porque de lo contrario se constituiría un enriquecimiento ilícito con los fondos del Estado Venezolano. Por lo que, considerando distinto este caso en concreto, sin que esto se entienda como desacato a la doctrina de la Sala de Casación Social de fecha 10/05/2005 de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que esta Sentenciadora flexibiliza el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, en virtud de considerar que en el presente asunto el actor conocía desde el inicio de la relación de trabajo que lo unió a la demandada que el salario que sirve de base para el cálculo de sus derechos laborales es el de Bs. 6.160.50. Así se decide.-

Antes de entrar a dilucidar el aspecto relativo a si el demandante en el presente juicio era o no un empleado de dirección, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Sala de Casación Social en diversas decisiones ha indicado lo que debe entenderse por trabajador de dirección, tal y como lo expone en la Sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de, y de cuya decisión se extrae lo siguiente:

“...Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgá¬nica del Trabajo, empleado de dirección es aquel trabajador que interviene en la toma de decisiones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a terceros o frente a otros trabajadores y puede susti¬tuirlo en todo o en parte de sus funciones...La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que dé la denominación que acuer¬den las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente...Así, pues, los empleados de dirección conforman una ca¬tegoría que no disfruta de algunos beneficios que sí son per¬cibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringi¬da; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las gran¬des decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio...Cuando el legislador se refiere a esta categoría de em¬pleados, indicando que son aquellos que intervienen en la di¬rección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso pro¬ductivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutina¬rias y considerar a todo el que tome una resolución o trans¬mite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores...Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de su fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad...Para que un trabajador pueda ser calificado como emplea¬do de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección...Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección...Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directa¬mente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno; por tal razón es que, aun no siendo muy precisa su redacción, no resulta errada la apreciación del juez de la recu¬rrida cuando expresa que de haber sido el accionante emplea¬do de dirección “habría sometido a la empresa a normas procedimientos y controles disciplinarios y no viceversa como efectivamente ocurrió”....Expuesto el carácter excepcional de la condición de em¬pleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta in¬dispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción...(Sentencia de la Sala de Casación Social del 18 de di¬ciembre de 2000, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en el juicio de J.R.F.A. con¬tra I.B.M de Venezuela, S.A., en el expediente N0 99-398, sentencia N0 542).

En cuanto al criterio de que es una situación de hecho el calificar a un trabajador bajo la categoría de dirección la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el caso seguido por J.C.H.G., contra las sociedades mercantiles FOSTER WHEELER CARIBE CORPORATION, C.A., y PDVSA PETRÓLEO y GAS, S.A., señaló:

“…En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

En cuanto al punto en estudio, ya la Sala se pronunció, observando:

La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).

Las reflexiones antes expuestas, adquieren pleno asidero, conforme al principio constitucional de la irrenunciablidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección y trabajadores de confianza, por el sólo hecho de que así se haya acordado al vincularse jurídicamente con el patrono, o por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición. Así se establece.

Ha quedado suficientemente claro para esta Sala, el que la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientado por el principio de la primacía de los hechos; por lo cual, no puede una convención colectiva de trabajo estipular, conforme al cargo que nominativamente desempeñe un trabajador, su exclusión del ámbito de aplicación de la misma, bajo el amparo del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Por otra parte, en la cláusula 3 de la convención colectiva de Pdvsa, está referido al ámbito de aplicación de tal contrato, por lo que a continuación es citada por quien sentencia:

Cláusula 3: “Están amparados por esta Convención todos los Trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajas contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida en ka Industria Petrolera como Nómina Mayor, la cual está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios y procedimientos y condiciones fundamentados en la Normativa Interna de la Empresa plasmados en una básica filosofía Gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la presente convención y, en consecuencia, quedan exceptuados de la aplicación de la misma…”.

En cuanto al segundo aspecto de la apelación relativa a la aplicación o no del contrato colectivo, tenemos que de la revisión exhaustiva del escrito de contestación de la demanda observa esta Alzada que inexiste defensa expresa de procurar establecer de donde se evidencia que el actor, más allá de la denominación contractual, ejercía unas funciones que lo llegaren a catalogar como empleado de dirección, o como se conoce en la industria petrolera como “nómina mayor”, por lo que no estaría amparado por la convención colectiva de conformidad con la cláusula 3 transcrita con anterioridad, la cual debe analizarse a fin de determinar si estamos hablando de una exclusión de cargo que es distinta a la exclusión por funciones. Así se establece.

Tenemos que en primer lugar la referida cláusula remite a la realidad de los hechos al utilizar el término “si realmente ejercen”. Como segundo aspecto se observa que, independientemente de que la demandada alegase ante esta Alzada que los cargos de Gerentes en la industria petrolera están incluidos en la nomina mayor, no ha sido demostrado bajo ninguna probanza en el expediente, como los manuales internos para el manejo de la nómina mayor (que no constan en el expediente) y mal puede esta Alzada suplir esa carga de la parte demandada. Con lo cual a criterio de esta Alzada la parte demandada no logró demostrar que el accionante ejercía un cargo de dirección porque incluso en la declaración de parte el demandante a la pregunta del a quo relativa a si manejaba personal el accionante contestó en forma negativa, aludiendo incluso que prácticamente estuvo solo el último año, lo cual tampoco constituye un elemento de convicción en quien decide para considerarlo excluido de la aplicación del convención colectivo de la industria petrolera aunado a ello demostrar las funciones específicas del cargo ejercido por la parte actora era carga de la demandada la cual evidentemente no cumplió en el caso objeto de la presente decisión. Con lo cual el argumento de la demandada relativo a que no se le aplica el contrato colectivo al actor por ser empleado de dirección queda desechado por esta Sentenciadora. Así se decide.

Bajo el argumento de la demandada relativo a que no se le aplica la contratación colectiva al accionante porque éste mantuvo con la demandada un contrato a tiempo determinado, debe esta Sentenciadora acotar que, analizado el contrato en su integridad a fin de observar que tan beneficiosa es su aplicación íntegramente para el actor, tenemos que en primer lugar no excluyen de manera expresa a los contratados por tiempo determinado, para lo cual se permitió citar la cláusula 9 del convenio colectivo el cual por demás solicita la parte actora se le aplique, en concordancia con la cláusula 69 literal “10” por su condición de contratado, previamente transcritos. Así tenemos dichas cláusulas expresan:

Cláusula 9: RÉGIMEN DE INDEMNIZACIONES: La Empresa garantiza a los Trabajadores lo siguiente…4. Al Trabajador empleado por tiempo determinado, la Empresa le pagará al finalizar su contrato de trabajo, las indemnizaciones correspondientes, aplicando en todo caso, la garantía mínima estipulada en el numeral 10 de la Cláusula 69 de esta Convención…”.

Cláusula 69: CONTRATISTA…10. Los Trabajadores de las Contratistas mencionadas en esta cláusula, cuando sean despedidos antes de cumplir un (1) año de servicio, recibirán los pagos que puedan corresponderles legal y contractualmente por concepto de preaviso, antigüedad y vacaciones fraccionadas, de acuerdo con su respectivo tiempo de servicio, siendo entendido que el total de este pago no será inferior a diez (10) días de Salario Básico por cada mes completo de servicio. Las dos (2) formas de cálculo serán comparadas y se aplicará la que resulte más favorable al trabajador…Cuando el trabajador sea despedido después de cumplir un (1) año y un (1) mes de servicio, pero menos de dos (2) años, le serán pagados el preaviso y sus prestaciones sociales por el año cumplido, y los meses restantes le serán prorrateados para el ago de antigüedad y vacaciones fraccionadas, siendo entendido que el total del pago para estos meses restantes no será inferiores a siete y medio (7 ½) días de Salario Básico para cada mes completo de servicio…”

Así tenemos, que las partes contratantes (trabajadores y empresa) pactaron que a los trabajadores contratados a tiempo determinado se les reconocerán unos derechos en base a la convención y como no establece un régimen específico, le aplica un régimen mixto entre lo que es un contrato de forma indeterminada y la cláusula 69 que se refiere al contratista y prevé que si se tiene un trabajador contratado a término, lo va a liquidar reconociéndole los beneficios de la cláusula 69 numeral 10, que si bien es cierto establece una serie de condiciones para el pago como lo señala la parte actora en su libelo, debe preguntarse esta Alzada ¿De qué pago? Esto abarca el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo pero con unos mejores beneficios, porque en el caso del actor le correspondería una antigüedad de 7,5 días por cada mes porque estuvo más de un año prestando servicios. Si bien la cláusula 9 prevé el supuesto de los trabajadores a tiempo indeterminado despedidos de forma injustificada, no indica el supuesto relativo a los trabajadores a término despedidos en forma injustificada, lo cual a criterio de esta Alzada debe conllevar a la aplicación de una mixtura para condenar el pago del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo. Respecto a esto, la parte demandada tampoco efectuó argumentación alguna en su apelación, se limitó a indicar que el actor está excluido de la aplicación de la convención colectiva y a criterio de quien sentencia no lo está porque como se dijo anteriormente la demandada no demostró que el demandante esta incluido dentro de las categorías de la cláusula 3, pues ni siquiera demostró que formara parte de la nómina mayor, siendo que la nómina menor es ley con el simple alegato bastaba, tampoco sabemos si estaba excluido de la categoría de l nómina mensual, por lo que evidentemente procede la aplicación de la convención colectiva en los términos en que fue solicitada por la parte actora. Así se establece.-

Se le presenta a esta Alzada un dilema, que por demás también se le presentó al a quo, relativa a la aplicación de la teoría del conglobamento manejado en Venezuela, relativa a que se aplica la norma más favorable en su integridad, es decir, en este caso la convención colectiva por encima de la Ley Orgánica del Trabajo.

En nuestro país tal como lo indica el juez de instancia, la Ley Orgánica del Trabajo acoge el sistema del conglobamento, el cual deviene de aplicar el Régimen más favorable al trabajador en su integridad o como lo explica Vasquez Vialard, “De acuerdo con este criterio, se aplican uno u otro régimen en su totalidad; el que resulte más favorable al trabajador in Toto” (Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2001, Editorial Astrea, Tomo I Pág. 185, A.V.V.), siendo el sistema aceptado y acogido por nuestra legislación y jurisprudencia tal como lo indica la parte demandada y como puede desprenderse del fallo N° 2117, de fecha 23/10/2007, la sala dejó sentado que:

…En el caso bajo examen, alega el formalizante, que el Juez de la recurrida incurrió en falta de aplicación de los artículos 59, 508 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, y error de interpretación del la cláusula 57 Convención Colectiva de la Federación Nacional de Sindicatos del Banco de Provincial, S.A., Banco Universal y sus empresas Filiales, al ordenar a la empresa el pago de diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el salario base para el cálculo de las vacaciones será el salario normal.

Efectivamente, se evidencia que la ciudadana C.A.O.G., demandó diferencia de vacaciones, bono vacacional correspondiente a los años 1995 al 2004, alegando que fueron calculados en razón al salarió básico y no al salario normal como lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se evidencia que el Juez de la recurrida en su decisión ordena el pago de la diferencia que existe de vacaciones, bono vacacional y utilidades de los años 1995 al 2004, todo en razón al salario normal como bien lo estipula el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La Sala observa, que la cláusula 57 de la convención colectiva, en su Parágrafo Único establece que efectivamente el pago de las vacaciones se harán con base al salario básico que devengue el trabajador para la fecha del disfrute, pero de igual forma se observa que establece un número mayor de días de disfrute de vacaciones y días adicionales que en todo caso compensaría lo que señala el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al salario normal, por lo tanto esta norma no resulta aplicable al caso.

Por las razones anteriores se declara procedente la presente denuncia…

(…)

“…En relación con la diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades de 1995 hasta el 2004, establece el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante en los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

Establece el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

Cuando hubiera duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

En el caso concreto, se observa que en las cláusulas 57 y 58 de la Convención Colectiva del Banco Provincial, Banco Universal S.A., se estipula cancelar las vacaciones, bono vacacional y utilidades calculadas con base en el salario básico y no con base en el salario normal, con la diferencia que en estas cláusulas se otorgan más días de disfrute, es decir, más días que los señalados en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia las diferencias reclamadas por la actora fueron correctamente canceladas y calculadas de conformidad con las cláusula 57 de dicha Convención, pues en este caso se aplicó la norma que más favoreció al trabajador, razón por la cual se declaran improcedentes las diferencias reclamadas.

Como bien ha sido planteado por el juez de instancia, pareciera a simple vista que nuestra legislación acepta la tesis del conglobamento simple, siempre y cuando esto sea lo más favorable para el trabajador, ya que en este caso muy específico no escapa de cierta aplicación el denominado conglobamento por instituciones u orgánico del cual nos explica Mario E Ackerman, Diego M Tosta y Miguel A Maza, “El método, así, llamado también inescindibilidad de institutos consiste en comparar el conjunto de reglas de cada una de las normas concurrentes que se refieran a cada una de las instituciones laborales para preferir la aplicación integra de la regulación de cada institución según aparezca tratada en cada una de aquellas normas” ( Tratado del Derecho del Trabajo, Tomo I, Pag. 334 Rubinzan Editores Buenos Aires, 2005, Mario E Ackerman, Director, Diego M Tosta Coordinador).

Siendo que no hubo argumento en cuanto a esto por la parte demandada en apelación, se hará como punto de reflexión para la Sala de Casación Social en estos casos específicos. Como bien se indicó, la convención colectiva nada dice de los contratos a término y la culminación anticipada de la relación de trabajo. La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 110 dice que debe indemnizarse y pagar el resto del contrato. Aquí no hubo argumentos relativos a la terminación previa, porque inclusive la carta de despido indica que se le van a reconocer los derechos laborales, pero en este caso especifico, cuando lo despiden lo hacen porque presuntamente tenían causales para ello, no en uso de la facultad patronal de dar por terminada la relación de trabajo por las causas del contrato, sino que el patrono lo despide porque a su decir incurrió en causales del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, hechos que no fueron discutidos y que la demandada una vez más, no demostró que el accionante haya incurrido en esas causales, pero este Tribunal debe preguntarse ¿qué pasa con la condenatoria del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo?, si se aplica la teoría del conglobamento no se puede aplicar la convención colectiva y la Ley Orgánica del Trabajo, bajo la actual doctrina y análisis de la Sala de Casación Social al respecto, y fue lo que hizo el a quo ajustado a derecho. Como bien lo hace el a quo, hay supuestos específicos en los que la teoría del conglobamento debe analizarse bajo la perspectiva de la institución en referencia porque nada dice la convención, más allá de los parámetros distintos al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su cláusula 9 en concordancia con la cláusula 69, 10; nada previó acerca de la indemnización del daño como si bien lo dice en el caso de los trabajadores a tiempo indeterminado en alusión al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ¿qué debe entender esta Juzgadora la interpretación contraria a favor de la empresa demandada o a favor del trabajador? Se supone que la teoría analizada por el a quo debe inclinarse, en caso de dudas, a favor del actor, porque el principio de favor rige en pro del trabajador y esto está constitucionalmente previsto. Por lo que ampliando las motivaciones del a quo en cuanto a este aspecto, bajo el principio de la ley aplicable, lo cual no viola la no reformatio in peius porque se trata de aplicación de normas, esta Alzada concluye que la cláusula 9 es deficiente, porque si bien abarcó el supuesto del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo nada indica de la indemnización prevista en el artículo 110 ejusdem, por lo que aplicando la teoría del conglobamento institucional, a.p.e.a.q.s. considera que en este caso específico, además de la convención colectiva y solo en cuanto a ese supuesto, debe aplicarse el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo en los términos condenados por el a quo, por ser un derecho legal no previsto en la Convención Colectiva para los supuestos de los contratos a término. Así se decide.

Hay otro punto dirigido a la condena del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, referente al preaviso, ahora bien, sin extralimitarse quien decide los términos de la apelación porque la demandada no recurrió de ello, el a quo bajo los mismos términos del análisis que antecede le otorgó el preaviso, sin embargo, a criterio de esta Sentenciadora este supuesto no está abarcado en el criterio plasmado con anterioridad, sin embargo, en base al principio de la no reformatio in peuis, tal condena se encuentra firme en virtud de la falta de objeción por parte de la representación judicial de la empresa demandada al momento de fundamentar su apelación. Así se establece.-

Como punto aparte no puede dejar de pasar por alto esta Alzada la deficiencia en la defensa de la parte demandada, en cuya contestación no tocó puntos resaltantes, como lo sería la prerrogativa que tiene el Estado Venezolano para la contratación de servicios por honorarios profesionales, partidas presupuestarias, control previo y posterior de la Procuraduría General de la República sobre las empresas del estado por lo que esos contratos son prácticamente una obligación de estado, eso no fue tocado y no siendo materia de orden público sino una defensa de parte, mal puede abordarlo esta Sentenciadora. Tampoco fue tomado como materia de apelación por lo que mal podía desmejorarse la condición del no apelante. Así se establece.-

DE LA CONDENA Y LOS PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

En base a los señalamientos explanados por esta Sentenciadora bajo el capítulo relativo a las motivaciones para decidir, tenemos que tal y como lo señal la recurrida el accionante comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 01/09/2004 y egresó el día 22/08/2006, teniendo en consecuencia un tiempo de servicio de 01 año, 11 meses y 21 días. Tal y como se estableció anteriormente el salario básico del accionante ascendió a la cantidad de Bs. 6.160.50 mensual y a una cantidad diaria de Bs. 205.35; igualmente, tenemos la cantidad de Bs. 302.32 correspondiente al salario integral diario del accionante considerando que éste devengaba 50 días por concepto de bono vacacional y 120 días por concepto de utilidades, que multiplicados por 120 días por concepto de antigüedad en base a los términos condenados por el a quo de 120 días “…(se incluyen conforme al Contrato Colectivo: Antigüedad Legal: 60 días; Antigüedad Adicional: 30 días; y Antigüedad Contractual: 30 días)…”, arrojan un total a pagar por dicho concepto de Bs. 32.278.40. Se condena igualmente a la demandada al pago de Vacaciones y Bono Vacacional vencidos y no disfrutados: 84 días x Bs. 205.35 lo cual arroja la cantidad de Bs. 17.249.40. Vacaciones y Bono Vacacional fraccionados: 84/12 = 07días x 11 meses = 77días x Bs. 205.35 para una cantidad de Bs. 15.811.95. Utilidades no canceladas: 120 días x Bs. 205.35 para un total a pagar por este concepto de Bs. 26.642.00. Utilidades fraccionadas 2004: 120/12 = 10 días x 04 meses = 40 días x Bs. 205.35 para un total de Bs. 8.214.00. Utilidades fraccionadas 2006: 120/12 = 10 días x 07 meses = 70 días x Bs. 205.35 cuyo total es la cantidad de Bs. 14.374.50. Días de preaviso: 30 días x Bs. 205.35 arroja un total cancelar de Bs. 6.160.50. Indemnización prevista en la norma del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo: 373 días x Bs. 205.35 lo cual arroja un total de Bs. 76.595.55. Conceptos éstos que arrojan un total de Bs. 170.684.30. Así se establece.-

Por otra parte, esta Alzada a la demandada al pago de los intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios en base a los términos señalados por el a quo, los cuales no han sido objeto de denuncia por parte de la demandada en la presente apelación, es decir, “…calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir, desde el primero (1°) de enero de 2005, hasta la finalización de la relación laboral, es decir, hasta el veintidós (22) de agosto de 2006…En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el veintidós (22) de agosto de 2006, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos…”. Así mismo, se condena a la demandada al pago de la indexación de conformidad con los parámetros expuestos en la sentencia de instancia:

…para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se debe ordenar la calculada desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela…

.

Ahora bien, en base a los señalamientos indicados supra, tenemos que en el decurso de la relación de trabajo que ha unido a las partes tuvo una duración de 1 año, 11 meses y 21 días, por lo que en base a la cantidad de Bs. 15.000.00 mensual pagada por la demandada arroja un total de Bs. 355.500.00. De conformidad con los señalamientos efectuados por este Tribunal tenemos que como salario básico el accionante devengó la cantidad de Bs. 146.003.50 que restándola a la cantidad que antecede, arroja un total de Bs. 209.496.50, cantidad ésta que deberá ser descontada una vez que el experto que resulte designado efectúe los cálculos relativos a intereses sobre las prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación. Así se decide.-

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 03 de marzo de 2009, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.V. en contra de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., filial de Petróleos de Venezuela, s.a. En consecuencia se condena a la empresa demandada al pago de los montos que resulten de la experticia complementaria del fallo en los términos de la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. No hay condena en costas en el presente recurso por la naturaleza del presente fallo.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República en base al artículo 97 de la ley que la rige, el cual indica textualmente:

Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado

. (negrillas agregadas).

Se ordena participar a la Juez de Juicio las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de Julio de dos mil nueve (2009).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

La secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La secretaria

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2009-000482