Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 26 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 26 de Noviembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO: RP01-R-2012-000249

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Recibido y admitido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado C.M.C.E., Defensor Público Penal Segundo (suplente), en representación del ciudadano J.V.M., contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 10 de Octubre de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado C.M.C.E., Defensor Público Penal Segundo (suplente), en representación del ciudadano J.V.M., en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

Como primer punto de impugnación señala la defensa la violación de la garantía legal, consagrada en el artículo 246 del Código Orgánico procesal Penal, la cual esta vinculada de forma directa con el artículo 49 de la constitución por cuanto la motivación de las decisiones es un requisito exigido al tribunal a los fines de que se penda ejercer una correcta defensa al estar en conocimiento cuales son los razonamientos lógicos y sustentados que generan que un tribunal decrete una medida de coerción en contra de una persona o tome una decisión judicial.

Considera la defensa que la decisión recurrida tiene falta de motivación y en consecuencia tal motivos de apelación es el establecido en el numeral 5 del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la falta de motivación causa un gravamen irreparable a mi representado al no saber cuales fueron los motivos lógicos, que llevaron al Tribunal a tomar la decisión recurrida.

Considera la defensa que hay falta motivación en la presente decisión por los siguientes motivos:

La defensa dentro de sus argumentaciones, solicita al tribunal que de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y sin perjuicio de que el Ministerio Público pueda seguir investigando, admita como precalificación jurídica provisional que esta ajustada a derecho siendo en este caso la de actos lascivos previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, delito ampliamente definido en el artículo 45 de la Ley Sobre El derecho De la Mujer a una V.L.d.V. como ACTOS LASCIVOS, sosteniendo la defensa tal solicitud en razón de que del análisis del resultado en la evaluación medico forense practicada a la victima, se evidencia que en las conclusiones el medico señala que no hay rotura de himen, ni de pliegues ano rectal, u que tampoco hay desfloración, sino que existe traumatismo en la zona vaginal y ano rectal de la victima, lo que hace inferir a esta defensa que la única prueba técnica que hasta este momento tiene el Ministerio Público sobre la victima fue o no penetrada por el sujeto activo del delito es el examen medico forense, desprendiéndose del mismo que no hubo penetración del pene en las partes intimas de la victima sino lo que pudo haber ocurrido fue un contacto del pene del hombre de la zona vaginal y ano rectal de la victima, sin haber penetrado pero que con el roce le causa una esquimiosis en ambas partes, lo que genero calificar traumatismos en las zonas íntimas de la niña, hechos estos lamentables pero que se deben apreciar de forma objetiva a los fines de que la calificación adoptada por el tribunal sea la correcta, por cuanto si no hubo penetración no puede calificarse tales hechos en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto para que se configure tal calificación debió haber indicio de una penetración los cuales no los hay en razón de la víctima, no tiene refloraciones, ni ruptura de los pliegues ano rectal, sino lesiones externas.

Así mismo se opuso esta defensa a la admisión de la agravante genérica establecida en el artículo 217 Ejusdem, por cuanto de conformidad con el artículo 79 del Código Penal, en el presente caso esa agravante constituye una circunstancia propia de ese delito que ya esta penado por la ley y en este caso no puede ser admitida ya que no puede generar el efecto de aumentar la pena…

…se desprende que el Tribunal Quinto de Control no señala los motivos que considera el tribunal o cuales son los elementos de convicción incorporados hasta el momento en la investigación se puede inferir a que hubo penetración de la parte vaginal o ano rectal de la victima, como para declarar sin lugar la solicitud de la defensa con respecto al cambio de calificación y de la misma forma lo que señala es que hay que esperar a que el Ministerio Público traiga mas elementos que sustenten el proceso que se esta hincando, es decir que pareciera que la decisión la toma sobre elementos de convicción que el mismo presumen que se pueden incorporar mas adelante pero que por los momentos no constan en autos.

Así mismo el tribunal Quinto de Control no motivo en lo absoluto cuales fueron los motivos para admitir la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual la defensa fundadamente solicito que fuera inapmitida (sic), no haciendo el tribunal ningún señalamiento en relación a la solicitud de la defensa que de conformidad con el artículo 79 del Código Penal fuese inapmitida (sic) tal agravante alegada por el Ministerio Público.

Así mismo solicita esta defensa que la presente denuncia sea declarada con lugar y en consecuencia se anule la decisión tomada por el tribunal Quinto de Control por ser inmotivada y se ordene la libertad de mi representado.

Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente Recurso de Apelación por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna y debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente sea declarada con lugar anulándose la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control en fecha 10 de octubre de 2012 en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.V.M.,…por ser inmotivada y se decrete su libertad.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazada como fue el Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 10-10-2012, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sed Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

OMISSIS

:

Oído lo manifestado por la Representación Fiscal, los alegatos de su defensor y lo manifestado por el imputado de autos resuelve, visto el contenido de la norma penal contenida en el articulo 250 del Código orgánico procesal penal, este tribunal observa que el representante del Ministerio Publico, presento las actuación que respaldaban su solicitud, dentro de las doce horas que estima la ley, las cuales se han agregados al expediente y convocadas las partes presidiéndose de boletas por encontrarse en la sede de este Circuito Judicial Penal, se examina si se ratifica o si se sustituye la medida privativa de libertad que dio origen a la orden de aprehensión y sobre la base de lo acontecido en el acto y lo que riela a las actuaciones, se concluye que existen suficientes elementos convicción para inferir la existencia de los delitos investigados y para estimar autor o participe al imputado J.V.M. del mencionado hecho lo que se desprende de los siguientes elementos: Acta de Denuncia de fecha 03/09/2012, interpuesta por la ciudadana: T.D.V.P.S., en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y quien manifestó: “: Resulta que el día sábado yo estaba en casa y llega mi hija YURIANGEL DEL VALLE NUÑEZ PEREDA, de 04 años de edad, llorando y diciendo que ella estaba botando sangre y que le dolía atrás, y que no se podía sentar porque le dolía, yo la bañe y la revise pero no se le veía nada; y el día siguiente mi esposo la revisa y vemos que tenia como hematomas, y la llevamos para el ambulatorio para que el medico la revisara y me dijo que tenia que colocar denuncia; y nosotros presumimos que podría ser JOSÉ el esposo de Ismenia, que vive cerca de la casa; ya que el día sábado mi hija se encontraba en casa de Ismenia, sola con José. EXAMEN MEDICO LEGAL FISICO, GINECOLÓGICO ANO-RECTAL NRO 162-2773, DE FECHA: 03-09-2012, realizado por la Dra. C.R., Experto Especialista II adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Cumaná, practicado a la niña YURIANGEL DEL VALLE NUÑEZ, el cual arrojó el resultado siguiente: “Al examen ginecológico: genitales externos de aspectos y configuración acorde con la edad. Membrana himeneal integra con escotaderas congénitas. Equimosis en cara interna labio menor derecho que abarca horas 8,9 y 10 de esfera del reloj. Al examen ano rectal: esfínter hipotónico, pliegues conservados. Equimosis importante en toda la región anal. Laceración en hora 11 según esfera del reloj. Conclusión: no desfloración. Traumatismo vaginal reciente. Traumatismo ano rectal reciente. Al examen físico: sin lesiones de interés medico legal. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 01 DE OCTUBRE DEL 2012, rendida por la ciudadana YSMENIA M.N.P.; en la que expuso, entre otras cosas “…ella se la pasa en mi casa jugando con mi bebe, ya que la mama no se da mucha cuenta de ella, luego la niña salio como a las 04:00 horas de la casa, se fue para la parte de atrás de mi casa donde quedan casas y estaba jugando por allá, y mi esposo estaba montado en el techo arreglando el techo de la casa, y yo me fui para que mi cuñada de nombre T.P., a montar la comida, luego yo regrese a mi casa, y ella estaba en la parte de afuera, y como estaba sucia yo le dije que le paso, y ella me dijo que se había caído yo la lleve para que su mama, y regrese a mi casa, ahora resulta que mi cuñada T.P. esta diciendo que mi esposo J.M. violo a mi sobrina YURIANGEL NÚÑEZ. Cursante al folio 08 y su vto del expediente. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 02 DE OCTUBRE DEL 2012, rendida por la niña YURIANGEL DEL VALLE NÚÑEZ PEREDA, en la que expuso: “Yo estaba en la casa de JOSEITO en el cuarto, y me hizo en el huequito con el pipe. EVALUACIÓN PSIQUIATRICA DE FECHA 02-10-2012, practicada a la niña YURIANGEL DEL VALLE PEREDA, por r Dr. A.F. adscrito a los servicios de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia: “examen mental: consciente, buen desarrollo pondo psico biológico para la edad. Adquisición de lenguaje apropiado para la edad. Se observa buen apego afectivo con la madre. Nivel intelectual promedio. Se muestra con tendencia a la distraibilidad con cansancio rápido durante la entrevista” concluyendo: buen desarrollo neuro psico biológico para la edad trastorno de déficit de atención. Cursante al folio 10 del expediente. ORIGINAL DEL ACTA DE NACIMIENTO de la niña YURIANGEL DEL VALLE NÚÑEZ PEREDA. Cursante al folio 12 del expediente. INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 03 de Octubre del 2012, suscrita por los funcionarios EILYN RUSSO Y N.F., adscritos al Cuerpo de Investigaciones del CICPC, en el Barrio Malariología, casa sin número, población de Manicuare, Municipio C.S.A.; y siendo que por el daño causado y la pena aplicable existe una presunción razonable de peligro de fuga ello hace procedente la solicitud del Ministerio Publico como director de la investigación, este Tribunal por estar ajustada a derecho el pedimento formulado por la Fiscal Quinta del Ministerio Publico contra el ciudadano J.V.M., venezolano, fecha de nacimiento 02-05-72, titular de la cedula de identidad V-12.577.617, residencia en: Barrio Malariología, casa sin número de la población de Manicuare, Municipio C.S.A. del estado Sucre. Ahora bien la representante Fiscal Precalifica el hecho en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el agravante genérico establecido e el artículo 217 de la misma, precalificación esta que el defensor solicita inadmita y que preventivamente admitida la calificación jurídica de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS, tipificado en el artículo 259 encabezamiento de la LPONNA , en su encabezado con el 45 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., argumentada tal solicitud por el resultado de la medicatura forense cursante al folio 7; Este Juzgador a los fines de resolver el pedimento de la defensa considera que si bien el examen Forense concluye que no hubo desfloración, también es cierto que el mismo arroja traumatismo vaginal reciente y Traumatismo ano-rectal reciente, y el artículo 259 de la LOPPNA establece que quien realice actos sexuales con Niños o Niñas, o participe en ellos, será penado o penada de acuerdo a la sanción que establece la misma, las consideraciones argumentadas por la defensa, deben ser ventiladas a lo largo del proceso, toda vez que nos encontramos en la etapa inicial de esta investigación y el Ministerio Publico debe traer a los autos otros elementos para sustentar este proceso penal, en razón de ello el Tribunal acoge la precalificación Jurídica atribuida por el Ministerio Publico del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el articulo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el agravante genérico establecido e el artículo 217 de la misma, y decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido imputado. Que la presente continué por el procedimiento Ordinario, este Tribunal considerando que se encuentran cubierto los articulo 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Juzgado Quinto de Control ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.V.M., venezolano, fecha de nacimiento 02-05-72, titular de la cedula de identidad V-12.577.617, soltero, profesión u oficio Albañil, hijo V.B. y c.M., residencia en: Barrio Malariología, casa sin número de la población de Manicuare, Municipio C.S.A. del estado Sucre de la orden de aprehensión librada en su contra por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el agravante genérico establecido en el artículo 217 de la misma, en perjuicio de la niña YURIANGEL DEL VALLE NUÑEZ PAREJO ordenándose como sitio de reclusión la Sede Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre Cumaná, informando que se deben tomar las medidas necesarias a fin de garantizar la integridad física del imputado y Librar oficio al CICPC a los fines que desincorpore al imputado de autos del sistema como persona solicitada y así decide. Líbrese boleta de encarcelación para su reclusión al IAPES de esta ciudad de Cumaná

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

La defensa pública considera que con la decisión dictada por el referido Tribunal de Control, a su patrocinado se le está violando su derecho a la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal, el debido proceso, causándole un gravamen irreparable, toda vez que denuncia que no concurren los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida judicial privativa preventiva de libertad; por lo que solicita a este Tribunal Colegiado anule la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná y se revoque la decisión mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad y en su lugar se decrete la libertad de su defendido

Ahora bien este tribunal de alzada analiza, la presunta violación del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, vinculado con el 49 constitucional, en cuanto a la supuesta falta de motivación de la decisión, criterio este de la Defensa y exige comprobar que el juzgado en la recurrida incurrió en el supuesto basado en la inmotivación del auto de fecha 10 de Octubre de 2012, podemos de igual manera leer en el contenido de la decisión recurrida, como el Juzgador A Quo, para decretar la medida de privación de libertad, al analizar cada una de las actas procesales y con ello los indicios existentes hasta entonces en el resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo:

OMISSIS

:

1) Acta de Denuncia de fecha 03/09/2012, interpuesta por la ciudadana: T.D.V.P.S., en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y quien manifestó: “: Resulta que el día sábado yo estaba en casa y llega mi hija YURIANGEL DEL VALLE NUÑEZ PEREDA, de 04 años de edad, llorando y diciendo que ella estaba botando sangre y que le dolía atrás, y que no se podía sentar porque le dolía, yo la bañe y la revise pero no se le veía nada; y el día siguiente mi esposo la revisa y vemos que tenia como hematomas, y la llevamos para el ambulatorio para que el medico la revisara y me dijo que tenia que colocar denuncia; y nosotros presumimos que podría ser JOSÉ el esposo de Ismenia, que vive cerca de la casa; ya que el día sábado mi hija se encontraba en casa de Ismenia, sola con José. 2) EXAMEN MEDICO LEGAL FISICO, GINECOLÓGICO ANO-RECTAL NRO 162-2773, DE FECHA: 03-09-2012, realizado por la Dra. C.R., Experto Especialista II adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Cumaná, practicado a la niña YURIANGEL DEL VALLE NUÑEZ, el cual arrojó el resultado siguiente: “Al examen ginecológico: genitales externos de aspectos y configuración acorde con la edad. Membrana himeneal integra con escotaderas congénitas. Equimosis en cara interna labio menor derecho que abarca horas 8,9 y 10 de esfera del reloj. Al examen ano rectal: esfínter hipotónico, pliegues conservados. Equimosis importante en toda la región anal. Laceración en hora 11 según esfera del reloj. Conclusión: no desfloración. Traumatismo vaginal reciente. Traumatismo ano rectal reciente. Al examen físico: sin lesiones de interés medico legal. 3) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 01 DE OCTUBRE DEL 2012, rendida por la ciudadana YSMENIA M.N.P.; en la que expuso, entre otras cosas “…ella se la pasa en mi casa jugando con mi bebe, ya que la mama no se da mucha cuenta de ella, luego la niña salio como a las 04:00 horas de la casa, se fue para la parte de atrás de mi casa donde quedan casas y estaba jugando por allá, y mi esposo estaba montado en el techo arreglando el techo de la casa, y yo me fui para que mi cuñada de nombre T.P., a montar la comida, luego yo regrese a mi casa, y ella estaba en la parte de afuera, y como estaba sucia yo le dije que le paso, y ella me dijo que se había caído yo la lleve para que su mama, y regrese a mi casa, ahora resulta que mi cuñada T.P. esta diciendo que mi esposo J.M. violo a mi sobrina YURIANGEL NÚÑEZ. Cursante al folio 08 y su vto del expediente. 4) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 02 DE OCTUBRE DEL 2012, rendida por la niña YURIANGEL DEL VALLE NÚÑEZ PEREDA, en la que expuso: “Yo estaba en la casa de JOSEITO en el cuarto, y me hizo en el huequito con el pipe. 5) EVALUACIÓN PSIQUIATRICA DE FECHA 02-10-2012, practicada a la niña YURIANGEL DEL VALLE PEREDA, por r Dr. A.F. adscrito a los servicios de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia: “examen mental: consciente, buen desarrollo pondo psico biológico para la edad. Adquisición de lenguaje apropiado para la edad. Se observa buen apego afectivo con la madre. Nivel intelectual promedio. Se muestra con tendencia a la distraibilidad con cansancio rápido durante la entrevista” concluyendo: buen desarrollo neuro psico biológico para la edad trastorno de déficit de atención. Cursante al folio 10 del expediente. 6) ORIGINAL DEL ACTA DE NACIMIENTO de la niña YURIANGEL DEL VALLE NÚÑEZ PEREDA. Cursante al folio 12 del expediente. 7) INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 03 de Octubre del 2012, suscrita por los funcionarios EILYN RUSSO Y N.F., adscritos al Cuerpo de Investigaciones del CICPC, en el Barrio Malariología, casa sin número, población de Manicuare, Municipio C.S.A.. 8) INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 03 de Octubre del 2012, suscrita por los funcionarios EILYN RUSSO Y N.F., adscritos al Cuerpo de Investigaciones del CICPC, en el Barrio Malariología, casa sin número, población de Manicuare, Municipio C.S.A..

Es de hacer notar, que los hechos en el presente caso, de acuerdo a la anterior narrativa y descripción de la decisión del Tribunal A Quo, hacen ver EL FALSO SUPUESTO INVOCADO POR LA DEFENSA y se hace evidente la DEBIDA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL QUE EMITIÓ LA RECURRIDA, situación ésta que la defensa pretende hacer incurrir en error a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, en cuanto al la actuación Fiscal que explicó en audiencia los motivos de su solicitud y todos los puntos y exigencias tratados por el Tribunal, y de allí vemos que entre las pretensiones del recurrente, debemos analizar muy brevemente y de manera muy general lo que pretende hacer ver, con la supuesta violación de derechos constitucionales como lo es la Tutela Judicial Efectiva y el Principio del Debido Proceso, de lo cual del caso en particular debemos traer a colación como garantes de la legalidad y constitucionalidad el Principio de Buena Fe que rige la actuación del Ministerio Público y de los Tribunales de la República, los cuales desarrolla la doctrina y jurisprudencia de nuestro m.T. de la República. En este sentido tenemos que señala H.B.T. en su publicación Tutela Judicial Efectiva y Otras garantías Constitucionales Procesales, lo siguiente:

OMISSIS:

“... el proceso considerado como el conjunto de actos cuyo fin ultimo es la obtención del pronunciamiento dirimidor del conflicto intersubjetivo sometido al conocimiento del Estado por conducto del órgano jurisdiccional, no es otra cosa que el agrupamiento de un conjunto de circunstancias que delimitan, delinean y guían la forma como se desenvuelve en estrados el conflicto judicial, circunstancias éstas que constituyen las formalidades o formalismos que garantizan el cumplimiento de los derechos constitucionales-garantías-procesales y el buen tramite del proceso, lo cual no es otra cosa que las formalidades que rigen el proceso y sin las cuales, no pudiera hablarse del debido proceso."

En este sentido tenemos que el reconocimiento por la Constitución de los derechos y garantías procesales mínimas tiene como fin hacer posible la realización y eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantías hacen posible los derechos constitucionales por lo que el fin es la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Ahora bien, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la tutela judicial efectiva es un derecho de amplio contenido en el articulo 26 Constitucional, que involucra algo mas que el acceso a la justicia y al derecho a obtener una decisión razonada y justa, como lo es un proceso con las mínimas garantías constitucionales procesales, que encuentran su ubicación en el articulo 49 Constitucional, lo que se traduce pautas del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal penal y que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, los cuales son el fumus boni iuris o fumus delicti, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es el responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarlos razonables y por cuanto nos encontramos ante un hecho punible que merezca pena privativa de libertad.

El recurrente solicita al tribunal que conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal admita como precalificación jurídica provisional que esta ajustada a derecho siendo la de acto lascivos, argumentando que no hubo penetración en la partes intimas de la victima, sin embargo podemos leer claramente cuando el juzgador A Quo a lo fines de resolver el pedimento de la defensa considera que, “ si bien el examen forense no arrojo la desfloración, también es cierto que el mismo arroja traumatismo Vaginal reciente y traumatismo ano rectal reciente.” Claramente este hecho se subsume en el articulo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual reza de la manera siguiente:

Artículo 259: Abuso sexual a niños y niñas.

Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años. Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio. Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme el procedimiento en ésta establecido. (Negrillas Nuestra).

De allí que no comparte esta Alzada el criterio planteado por el recurrente de autos, en cuanto a la precalificación Jurídica, ya que nos encontramos en la etapa inicial de la investigación y la defensa puede ventilar esta a lo largo del proceso y a la vez el Ministerio Público debe traer a los autos otros elementos para sustentar el proceso penal.

Al contrario la decisión recurrida y sometida a análisis y estudio por este Tribunal Colegiado hace un pormenorizado análisis y evaluación de todas las circunstancias que rodearon a los hechos denunciados y procesados en esta etapa inicial del proceso, para arribar a la conclusión y el convencimiento de que lo procedente era ordenar la privación judicial preventiva de libertad, lo cual se subsume en las situación excepcional por las que una persona puede ser detenida, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 Constitucional.

Como consecuencia considera este Tribunal Colegiado que si se encuentran llenos los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como la que ha sido decretada en contra del imputado de autos, debidamente motivada y con la precalificación jurídica que se corresponde para la oportunidad procesal actual.

De manera que considera este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, debiéndose en consecuencia Confirma la misma, trayendo ello como consecuencia el declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Penal del imputado de autos; en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado C.M.C.E., Defensor Público Penal Segundo (suplente), en representación del ciudadano J.V.M., contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 10 de Octubre de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionada, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

La Jueza Presidenta,

Abg. M.E.B.

La Jueza Superior, Ponente,

Abg. C.Y.F.

La Jueza Superior,

Abg. C.S.A..

La Secretaria,

Abg. M.R.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. M.R.

CYF/lem.-