Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 23 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción

Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintitrés de octubre de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: KP02-R-2012-001211

PARTE ACTORA: D.J.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.001.245.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: P.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.319.409, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.365.

PARTE DEMANDADA: ABITARE CONSTRUCCIONES C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el 14/11/1997, inserto bajo el Nº 01, Tomo 53-A, de éste domicilio representada por el ciudadano J.A.R.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.614.788.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: L.J.C.L., A.R.V.L. y E.R., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.464, 90.413 y 55.402, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO

El 10 de agosto de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia al tenor siguiente:

1) “…CON LUGAR la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal con ocasión de la causa por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentada por el ciudadano D.J.V. contra la Firma Mercantil ABITARE CONSTRUCCIONES, C.A. todos identificados.

2) Se revoca la medida decretada en fecha 30/04/2012 y comunicada a la Oficina Subalterna de Registro de Municipio Palavecino del Estado Lara, con oficio Nº 0900-558 con las siguientes características: una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, distinguida bajo el Nº 29, la cual forma parte del parcelamiento del Conjunto Residencial Monte Luna, esta asentado sobre una parcela de terreno identificada VM-5, ubicado en la Urbanización Agua Viva, el cual tiene una superficie aproximada de Ciento Setenta con Noventa y Cinco Metros Cuadrados (170,95 Mts2), y comprendidos dentro de los siguientes linderos: NORTE: En línea recta de 15,70 Metros con pared perimetral Norte del Conjunto Residencial Monte Luna; SUR: En línea recta de 16,03 Metros con linderos Norte de la parcela A28; ESTE: En línea recta de 10,84 Metros con terrenos propiedad de la Asociación Civil Magnolia; y OESTE: En línea recta de 10,71 Metros con lado Este de la Calle Este del Conjunto Residencial Monte Luna. Adquirido según documento de parcelamiento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Palavecino del Estado Lara, bajo el Nº 07, Tomo 17º, Trimestre Cuarto de fecha 06 de Noviembre del año 2007. Ofíciese al mismo Registro Público enunciado ordenándose levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar en los términos señalados ut supra.

3) Se condena en costas de la referida incidencia a la parte actora, por resultar vencida, de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil….”

En fecha 17 de septiembre de 2012, el Abogado P.M., apoderado judicial de la parte actora, interpone recurso de apelación en contra de la referida sentencia, el cual fue oído en un solo efecto, y en consecuencia se ordena la remisión de las actas procesales a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Estado Lara (URDD) y así realizar la distribución de las mismas entre los Juzgados Superiores Civil, Mercantil y Tránsito del estado Lara, correspondiéndole a esta a esta Alzada conocer de la misma, quien les dio entrada en fecha 08 de Noviembre de 2012, cumplidas las formalidades de ley, y siendo ésta la oportunidad para decidir, se observa:

Se inicia el presente proceso en ocasión de la pretensión de Cumplimiento de Contrato intentado por el abogado P.M., en su condición de apoderado judicial del ciudadano D.J.V. en contra de la firma Mercantil ABITARE CONSTRUCCIONES C.A., representada por el ciudadano J.A.R.F., todos identificados en autos, donde el actor solicita medida cautelar de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la demandada.

En fecha 30/04/2012 el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, decretó la medida cautelar peticionada en los términos siguientes:

Vista la diligencia de fecha 13/04/2012, suscrita por el Abogado en ejercicio P.M., acreditado en autos, mediante la cual ratifica Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, suscrita en su escrito de libelo de la demanda, junto con la copia de la referida del libelo de la demanda, quien juzga observa que efectivamente se encuentran llenos los extremos para decretar tales medidas. El “Perculum in Mora” se emana de la circunstancia de que la Firma Mercantil demandada pueda vender el inmueble. En cuanto al “Fumus Bonus Iuris”, viene dado del instrumento presentado, como lo es el hecho indudable de que su representado es comprador del inmueble, del mismo modo, de conformidad con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida distinguida bajo el Nº 29, la cual forma parte del parcelamiento del Conjunto Residencial Monte Luna, está asentado sobre una parcela de terreno identificada VM-5, ubicado en la Urbanización Agua Viva, el cual tiene una superficie aproximada de Ciento Setenta con Noventa y Cinco Metros Cuadrados (170,95 Mts2), y comprendidos dentro de los siguientes linderos NORTE: El línea recta de 15,70 Metros con pared perimetral Norte del Conjunto Residencial Monte Luna; SUR: En línea recta de 16,03 Metros con linderos Norte de la parcela A28; ESTE: En línea recta de 10,84 Metros con terrenos propiedad de la Asociación Civil Magnolia y OESTE: El línea recta de 10,71 Metros con lado Este de la Calle Este del Conjunto Residencial Monte Luna. Adquirido según documento de parcelamiento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio palavecino del Estado Lara, bajo el Nº 07 Tomo 21º Trimestre Cuarto de fecha 06 de Noviembre del año 2007, en consecuencia líbrese oficio a la Oficina de registro antes indicada, a fin de que estampe la nota marginal sobre la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.

En cuanto a las Medida sobre las parcelas signadas bajo los Nos. 26 y 30, esta Juzgadora niega la petición por cuanto el objeto de la pretensión esta siendo garantizado en forma suficiente con la anterior…

Consta en las actas procesales que la representación judicial de la parte demandada ABITARE CONSTRUCCIONES C.A., consigna escrito de oposición a la medida acordada, constante de 4 folios útiles, en los siguientes términos:

De conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar puede ser revisada por este el Tribunal en atención a la falta de pruebas en torno a los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual enuncia los dos extremos para la procedencia de la medida cautelar; El primero de ellos se califica como Periculum in Mora, y se refiere al hecho de que una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial, con respecto a este requisito han sido diversos autores, entre ellos, el tratadista R.O.O., en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” quien expone “Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga”. Aduce que el peligro de mora no es una presunción libre que las partes simplemente invocan, se trata de traer al expediente alguna prueba que haga pensar al Tribunal que su representada se está insolventando o asumiendo actos que desmejoren su patrimonio, ese peligro en la demora ni siquiera se presume en el expediente, la razón es básica; su representada goza de una trayectoria intachable suficiente para responder las obligaciones contractuales asumidas. La demandada no logró demostrar el peligro de la mora, aduce que la medida decretada afecta en forma ilegítima los derechos de su representada y los derechos de otro potencial ciudadano que desee adquirir la vivienda. El segundo de los requisitos exigidos por la Ley es la presunción grave de buen derecho, en cuanto al Fumus B.I. del citado auto, el demandado trajo solamente dos pruebas para probar su buen derecho, un supuesto contrato de opción a compra y las copias de unos cheques, el contrato fue tachado, una simple revisión deja ver algunas incoherencias y permite cuestionar su veracidad absoluta; Solicita con mucho respeto abra la respectiva incidencia y revoque al final la prohibición de enajenar y gravar decretada, pues no están demostrados ninguno de los extremos exigidos por la ley.

Ahora bien, establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que en los casos de que haya habido o no oposición en las medidas cautelares se entenderá abierta “…una articulación de 8 días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”.

Pruebas Cursantes en Autos

1. La parte actora promueve con la letra “A” copia certificada cursante de 9 folios, emanada del Registro Inmobiliario de Cabudare, contentivo de documento de opción a compra suscrito entre la ciudadana K.J.B. con la empresa ABITARE CONSTRUCCIONES, CA; el cual se valora, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil.

2. Consigna marcada con la letra “B” copia simple del ASUNTO: KP01-P-2011-001598, del Circuito Judicial Penal del Estado L.T.d.C. Nº 5 constante de 70 folios útiles, los cuales se concatenan con pruebas de informes dirigidas al mencionado tribunal donde el mismo certifica que ciertamente cursó por ante ese tribunal el expediente referido en relación a dicha causa. Dicha copia certificada se valora en su totalidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 1359 de Código Civil, pero las mismas por ser actuaciones generadas en un juicio penal referidas a un acuerdo reparatorio realizado entre los ciudadanos E.L.S., T.M.R. y el representante legal de Abitare Construcciones, C.A., juicio ya extinguido ajeno a la presente controversia por lo que no pueden ser apreciadas en ésta incidencia de oposición a medida de prohibición de enajenar y gravar; así se declara.

   Prueba presentada por la parte demandada

1. Ratifica el mérito favorable que se extrae de las documentales agregadas junto a la contestación de la demanda, específicamente de las siguientes:

   1. Inmueble número A-22 y por la parcela de terreno adicional a dicho inmueble identificada con el número TA-A 22, negociación que comienza con la suscripción en fecha 10-11-2008, del denominado mandato y plan de pago debidamente suscrito por los ciudadanos D.J.V. y una tercera persona a nombre de K.J.G.B., CI, 12.868.187, anexó en original marcada con la letra “A”, en 04 folios útiles.

   2. Contrato de Promesa de Compra Venta de fecha 11-05-2010, anexó en original marcada con la letra “B” en 03 folios útiles.

   3. 17 Recibos de Pago originales anexos marcados con la letra “C” en 18 folios útiles.

2. Se ratifica el valor que se desprende del requisito Periculum In Mora.

   Dichas pruebas no pueden ser analizadas porque las mismas no fueron acompañadas en la presente incidencia, así se declara.

   En el caso bajo análisis se somete a conocimiento de ésta Alzada el recurso de apelación interpuesto en la incidencia que declaró con lugar la oposición de prohibición de enajenar y gravar y en este aspecto, es oportuno realizar las siguientes consideraciones con respecto a las medidas cautelares:

   En relación con la finalidad y con la función que cumplen las medidas cautelares P.C., en un texto fundamental en esta materia, expresó lo siguiente:

   Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias Iurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, a cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación a la finalidad última de la función Iurisdiccional, instrumento del instrumento

   (CALAMANDREI, Piero: Providencias Cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45).

   En este orden de ideas, Devis Echandía sostiene acerca de la función del proceso cautelar que no se trata de “…la declaración de un hecho o responsabilidad o de la constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, Tomo I, Generalidades. Bogotá, Editorial Temis, 1961, p. 152).

   Concatenado con lo anteriormente expuesto, tenemos que dos características fundamentales del instituto cautelar son, por una parte, la homogeneidad de la medida, esto es su vinculación en términos homogéneos con la litis, sin que exista plena identidad con la pretensión principal. Esta característica de homogeneidad, apuntada por el profesor español E.G.D.C., con la relación sustancial debatida se puede concatenar con las características de idoneidad, adecuación y pertinencia que debe existir entre la medida cautelar y la relación sustancial o de fondo. Pero además, la homogeneidad permite determinar esa idoneidad y pertinencia de la medida preventiva, en el sentido de que es útil al proceso, dado que crea una vinculación fáctica entre el proceso principal y la cautela que recae sobre el bien inmueble sometido al mundo registral conforme al ordenamiento jurídico venezolano.

   Y la otra característica es la INSTRUMENTALIDAD DE LA MEDIDA, es decir, la medida cautelar como instrumento del instrumento, tal como lo visualizó CALAMANDREI. Entonces, siendo que el instrumento principal es el Cumplimiento de Contrato de Opción de Compra Venta, la medida típica analizada que resulta instrumental para dicho proceso, en tanto y en cuanto garantice las resultas y eficacia de aquel fallo es la medida de prohibición de gravar y enajenar el inmueble objeto de controversia. Al respecto enseña el maestro de Pisa:

   Si todas las providencias Iurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, en relación a la finalidad última de la función Iurisdiccional, instrumento del instrumento. (Calamandrei, P. (1984). Providencias Cautelares. S. Sentis Melendo, Tratl Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina. Obra original publicada en 1945)

   .

   La instrumentalidad no sólo se asocia a la pendencia de la litis principal, sino a la utilidad o servicio que sobre el objeto principal, puede brindar el instituto cautelar, además de concatenarse con el elemento homogéneo analizado. Así las cosas, la medida peticionada, debe hacerse no en función de garantizar derechos de créditos, sino para procurar la no traslación registral del bien inmueble, lo cual pudiere hacer ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente declare con lugar la acción principal.

   En definitiva, de acuerdo con los textos citados, la finalidad propia de las medidas cautelares es asegurar provisionalmente el derecho reclamado para que la decisión de mérito pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, por lo que solo pueden recaer sobre la materia que es objeto de la controversia.

   En éste mismo orden de ideas, es importante señalar que la doctrina procesal considera que las medidas cautelares por ser limitativas de los derechos y garantías de las personas son de interpretación restringida, también lo es todo lo que tienda a acentuar las restricciones menoscabo de la garantía de propiedad, a la vez que todo lo que conduzca a eliminar y suprimir esa limitación es de interpretación amplia.

   Ahora bien, en relación a los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que se acompañe en medio de pruebas que constituyan presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De la norma transcrita se desprende la obligatoriedad, tanto del solicitante de la medida como del juez que la decretará o negará, el cual deberá expresar y estimar si en autos del asunto o juicio que se ventila se verifica y concurren los requisitos a que se contrae los artículos 585 in comento, esto es el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in Mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) ya que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que les confiere y por ello las providencias cautelares solo se concede cuando existan en autos medios de pruebas que consisten en la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo así como del derecho que se reclama.

   En éste sentido, el Fumus B.I. consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante, por consiguiente es necesaria la valoración del juez Ad Initio de elementos de convicción suficientes que hagan bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior al juez, es decir, no tiene porque hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado.

   En relación al Periculum in Mora, el mismo se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a lo que el mismo se verifique pero imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva, y es por ello que en dicha situación exista una relación por demás justificada de protección cautelar.

   En este sentido, la parte demandante no ha presentado prueba alguna para demostrar que se ha cumplido el requisito del Periculum in Mora de un daño jurídico posible que haya alterado la situación jurídica existente, y en todo caso, se infiere que no existe esa probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico. En el presente caso quien juzga considera que el juez a-quo actuó ajustado a derecho al visualizar que de la documentación presentada por la parte actora se deriva el Fumus B.I., empero no se encuentra probado el Periculum in Mora siendo indispensable para la procedencia de la medida el que concurran los dos elementos estudiados anteriormente y basta con que uno de ellos falte como en el caso que nos ocupa para determinar que la medida decretada no se adecúa a tales requisitos, por lo que consecuencialmente la presente oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar debe prosperar, y así se decide.

   DECISION

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación intentada por el Abogado P.M., apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia del 10 de agosto de 2012, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, que declaró con lugar la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por el a-quo, que revocó la medida decretada en fecha 30/04/2012, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA VENTA intentado por el ciudadano D.J.V. en contra de la sociedad mercantil ABITARE CONSTRUCCIONES C.A.

   Se RATIFICA la condenatoria en costas dictada por el a-quo y se condena en costas en esta instancia a la parte perdidosa en esta instancia a dichas costas procesales conforme a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Queda así CONFIRMADO el auto apelado.

   De conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes de esta decisión, líbrense boletas y entréguense al Alguacil, y conforme al Artículo 248 ejusdem, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo.

   Regístrese, publíquese y bájese.

   El Juez Provisorio,

   La Secretaria Acc.,

   Dr. S.D.M.M.

   Abg. Milangela Colmenárez de Asuaje

   Publicada en su fecha, en horas de Despacho, seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado, se libraron las boletas de notificación y se les entregaron al Alguacil.

   La Secretaria Acc.,

   Abg. Milangela Colmenárez de Asuaje