Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 2 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

Nº 01

Causa Nº 5287-12

Juez Ponente: Abogado A.S.M.

Recurrente: Abogado N.J.T.R., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público.

Imputado: JAUREGUI H.Y.S..

Defensores Privados: Abogados JAMEIRO JOSE ARANGUREN PIÑUELA Y GUERRA APONTE Y.F..

Delito: Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Victima: El Estado Venezolano

Por escrito de fecha 27 de junio de 2011, el Abogado N.J.T.R., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 21 de junio de 2011 y ampliada en auto separado en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual otorgó a la ciudadana JAUREGUI H.Y.S., una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando el delito como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones, en fecha 23/05/2012 se le dio entrada en fecha 28/05/2012, designándose como ponente al Abg. A.S.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 05 de junio de 2012 se admitió el Recurso de Apelación en referencia.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 20 de junio de 2011, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, el Abogado N.J.T.R., en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público, presentó a la ciudadana JAUREGUI H.Y.S., por ser presunta autora del siguiente hecho:

El día 18 de Junio del 2011, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde, funcionarios Militares SM/2DA (GNB) MEJIAS LA C.L.A., adscrito al Destacamento No 41 de la Guardia Nacional Bolivariana Segunda Compañía Centro Penitenciario de los Llanos Accidentales (sic) Guanare Estado Portuguesa, se encontraba desempeñando el servicio de auxiliar de prevención cuando se acercó una ciudadana y le hace saber que el funcionario de la puerta principal le dio el pase para hacer entrega de una comida a un interno, se dispone a realizar la revisión de los alimento (sic) ya preparados, le manifiesta a la ciudadana que destaparan los envases cuando la ciudadana se dispone a destapar y toma una forma inclinada el funcionario observa que lleva oculta una caja de color verde dentro de su blusa de color morado la cual ella vestía, manifestando la misma que no llevaba nada y levantando la blusa hasta la altura del ombligo negando que no portaba nada, pero con una actitud más nerviosa, luego del llamado la misma procede a sacarse la caja colocándola en la mesa y abriéndola ella misma, la cual contenía dentro de la misma DOS (02) ENVOLTORIOS CUADRADOS ENVUELTO EN PAPEL BLANCO Y HOJA DE PAPEL ALUMINIO, LA CUAL CONTENIA UNA PASTA COMPACTADA DE HIERVAS COLOR VERDOSO DE OLOR FUERTE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, haciendo llamado a la superioridad y trayendo una efectiva militar femenina, para que le efectuara la revisión corporal a la ciudadana no encontrándole más objetos de interés criminalísticos, quedando identificada como: JAUREGUI H.Y.S., en razón de lo incautado proceden a la aprehensión de la ciudadana, imponiéndola de sus derechos...

En dicha presentación, el representante del Ministerio Público solicitó que se declarara la detención como flagrante, se decretara contra la imputada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 21 de junio de 2011, la Juez de Control N° 01 del Circuito Judicial penal del Estado portuguesa, con sede en Guanare, cambió la precalificación jurídica de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, por la de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los siguientes términos:

…omissis…

SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, este Juzgado estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, presentando la Vindicta Pública como elementos de convicción que en efecto demuestran lo acontecido comprometiendo por lo tanto la responsabilidad del imputado en el delito antes calificado, las siguientes actuaciones: 1.- ACTA POLICIAL N° 033-11SIP de fecha 18 de Junio de 2011 suscrita por el funcionario SM2 MEJIAS LA C.L.A. titular de la cédula de identidad N°, titular de la cédula de identidad N° V-11,705.590, efectivo adscrito a la Segunda Compañía del Destacamento N° 41, del Comando Regional N° 4, quien dejo constancia de la siguiente diligencia policial: "El día sábado 18 de Junio del 2011, cumpliendo instrucciones del ciudadano PTTE. ZAMBRANO ZAMBRANO RAÚL, Comandante de esa Unidad, siendo aproximadamente las 12:30 de la tarde, me encontraba desempeñando el servicio de Auxiliar de Prevención cuando se acerca una ciudadana y que hace saber que el Guardia Nacional que se encuentra de servicio en la Puerta Principal de las instalaciones del Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales, (C.E.P.E.LL.O) le dio el pase para entregar una comida a un interno, que se encuentra recluido en mencionado lugar pero que tenía que pasar primero por la respectiva requisa de los alimentos; así mismo me dispuse a revisar los alimentos ya preparados mencionándole a la ciudadana que me destapara los envases para revisarlos, cuando se dispuso hacerlo y tomando una posición inclinada logre (sic) observar que llevaba una caja de color verde oculta dentro de su blusa de color morado la cual ella vestía; luego de terminar de chequear los alimentos, le digo que sacara la caja que le observe, para poderla revisar, donde me responde que no llevaba mas nada levantodose (sic) la prenda de vestir hasta la altura del ombligo, que no tenia (sic) nada, metiéndose los dedos entre la blusa y el brasíer, negándose que no portaba mas nada, en una actitud mas nerviosa y en vista de mí llamado a que sacara la caja, la misma saco colocándola en la mesa, donde me di de cuenta que eran dos cajas unidas con cinta adhesiva transparente de un medicamento de nombre SILDENAFIL y abriéndola ella misma, observando que dentro de las cajas llevaba dos (02) envoltorios cuadrados envueltos en papel blanco y hoja de papel aluminio, las cuales en su interior contenían cada uno, una pasta compactada de hierba color verdoso de olor fuerte de presunta droga denominada (MARIHUANA), así mismo me dispuse a pasar la novedad al TTE, MARCHAN COLMENAREZ RAFAEL, auxiliar del Comando de la Compañía, a fin de que tuviera conocimiento del procedimiento, y a su vez solicitando a la S/2. A.E., Efectivo Guardia Nacional (Femenina) para efectuar un Chequeo Corporal a referida ciudadana sin encontrar otra sustancia o elemento de interés criminalístico; continuando con el procedimiento me dirigí hasta las afueras de las instalaciones del Centro Penitenciario 'de los Llanos Occidentales, (C.E.P.E.LL.O) para solicitar la colaboración de dos (02) testigos llegando hasta la parada de Busetas, encontrando al ciudadano LEMUS J.A. y de regreso por el sector del Puente de Hierro que esta en la entrada de este recinto carcelario al ciudadano DÍAZ LEAL J.A., para que presenciaran el procedimiento. Posteriormente se procedió a pesar la presunta droga una vez pesada arrojo un peso bruto de 20 gramos en el Peso Marca Constant ítem Nro 14192-97 así mismo se procedió a identificar a la mencionada ciudadana como: JAUREGUI H.Y.S., titular de la Cédula de Identidad N° 18.226.530, de nacionalidad Venezolana, fecha de soltera, natural de Barinas y residenciada en la Urbanización El M.A.. Puerto Nutrias Casa Nro 13; quien se disponía a visitar al interno CEBALLOS ÁNGULO E.J., de acuerdo a los datos suministrados por la misma en la Puerta Principal. Posteriormente se procedió a notificar vía telefónica al ciudadano Abg. N.T.F.A. en Competencia de Drogas del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien giró las instrucciones de realizar las actuaciones correspondientes y otorgando las nomenclaturas de la causa Nro, 18-F01-D329-11 Es todo.

2.-Acta de Entrevista de fecha 18-06-11, rendida por el ciudadano DÍAZ LEAL J.A., por ante el Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, Guanare Estado Portuguesa, y de seguida manifestó: "El día de 18 de Junio, 2011, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde, yo me encontraba en la esquina donde se encuentra el Puente de Hierro con dirección hacia la cárcel en busca de unos recipientes para cargar agua potable en ese momento un efectivo de la Guardia Nacional me llama y me pide la cédula de identidad y me informa que si lo podía acompañar a las instalaciones del Penal para colaborar de testigo sobre una presunta droga incautada en el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (Cepella), me dirigí con el (sic) al lugar de lo sucedido, donde observe dos cajas como aproximadamente de cinco centímetros (5cm) unidas con tirro transparente de color verde de nombre SILDENAFIL, que contentan una hierba del mismo color (verdoso) y de olor fuerte que estaban envueltas de forma cuadrada en papel aluminio y papel de color Blanco y donde tenían a una Ciudadana detenida, es todo".

3.- Acta de Entrevista de fecha 18-06-11, rendida por el ciudadano LEMUS J.A., por ante el Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, Guanare Estado Portuguesa y de seguida manifestó; "El día de 18 de Junio, 2011, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde, yo me encontraba en el área de parada de busetas que se dirigen al centro de la ciudad de Guanare cuando se acerco un efectivo de la Guardia Nacional me pide la Cédula de ¡denudad y me informa si podía colaborar de testigo sobre una presunta droga incautada en el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (Cepella), me dirigí con el al lugar de lo sucedido, donde observe dos cajas como aproximadamente de cinco centímetros (5cm) unidas con tirro transparente de color verde de nombre SILDENAFIL, que contenían una hierba del mismo color (verde) y de olor fuerte que estaban envueltas de forma cuadrada en papel aluminio y papel de color Blanco y donde tenían a una ciudadana mas o menos de 24 años de edad detenida, Esto (sic) todo.

4.- Acta de Prueba de Orientación, de fecha 30-05-11 suscrita por el Toxicóloga Evimar Karlyn Ortiz, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, la cual consistió en: Muestra A: dos (02) envoltorios en forma rectangular, elaborado de adentro hacia fuera de la siguiente manera: material sintético de aspecto plateado conocido comúnmente como "Papel Aluminio" cubierto de material vegetal de color blanco, contentivos de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de veintiséis (26) gramos con doscientos 200) miligramos, y un peso neto de: veintiún (21) gramos con quinientos (500) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. La muestra signada con la letra A, suministrada luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incautó la sustancia al momento en que la ciudadana pasaba los controles para su ingreso al Centro Penitenciario de los Llanos, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, con mayor razón procede al encontrar en su esfera de dominio las sustancias, lo que hace presumir que sea el autor o partícipe del ilícito penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar.

Ahora bien, respecto a la calificación jurídica el Fiscal del Ministerio Público atribuyo el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme al artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido se observa. Tal y como lo argumentó la defensa que en el acta policial en que se establece las circunstancias de la aprehensión de la imputada y la evidencia colectada se indica que se procedió a pesar la presunta droga y arrojó un peso bruto de 20 gramos, en el peso Marca Constant ítem Nro 14192-97, acta suscrita por el funcionario SM2 Mejias de la C.L.; asimismo que riela al folio 8 oficio suscrito por el Primer Teniente Zambrano Zambrano Raúl, mediante el cual solicita al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sean designados funcionarios a los fines de practicar experticia de reconocimiento de la presunta droga con un peso bruto de 20 gramos, no obstante, en la cadena de custodia se indica que la funcionaría Evitar Ortiz, adscrita al CICPC recibe la sustancia con un peso bruto de 26,2 gramos y en consecuencia en la prueba de orientación se determina que la sustancia sometida a experticia tenía un peso bruto de 26 gramos con 200 miligramos y un peso neto de 21 gramos con 500 miligramos, advirtiéndose sin mayor esfuerzo que no existe coherencia y menos aún certeza en que la misma cantidad de sustancia incautada a la imputada en el Centro penitenciario sea la misma cantidad remitida al laboratorio del CICPC para su experticia, y siendo ello así debe prevalecer a los fines de la calificación jurídica el peso de la sustancia establecida en el procedimiento y así evitar lesionar derechos legales y constitucionales de la ciudadana imputada ante la incertidumbre antes anotada, ya que en materia de delitos sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas el peso de la sustancia es determinante para el tipo penal y en consecuencia de la medida restrictiva de libertad a imponer, consideraciones que toma el Tribunal conjuntamente con la manera de presentación de las sustancias y la forma de tenencia para hacer procedente la precalificación jurídica como posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión táctica del mencionado tipo penal

El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal alguna, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a Imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena aplicable no excede en su límite superior a 3 años, y conforme el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son procedentes medidas cautelares sustitutivas de libertad, en consecuencia lo procedente es imponer a la ciudadana Jáuregui H.Y.S., la medida cautelar sustitutiva prevista en el ordinal 3o del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el alguacilazgo cada (15) días.

En otro orden de ideas, el Fiscal del Ministerio Público solicitó de manera verbal en la presente audiencia, sea decretada medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Cebados Ángulo E.J., a quien se disponía a visitar la ciudadana imputada Yarcemiz Stefaniee Jáuregui, declarándose Improcedente tal solicitud dado que sólo fue presentado ante el Tribunal como imputada para oír su declaración la ciudadana antes mencionada y respecto de ella se estableció el contradictorio, correspondiendo a todo evento al Fiscal del Ministerio Público dictar el auto de apertura de investigación en contra de este ciudadano e imputarlo formalmente, ya que se encuentra privado de libertad, o en el supuesto de V estimarlo procedente presentarlo ante un Tribunal de Control para oírle su declaración en que se establezcan los elementos de convicción que comprometan su responsabilidad en la comisión de ilícito alguno.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara Flagrante la Aprehensión de la imputada Jáuregui H.Y.S., venezolana, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 24/11/1986, titular de la cédula de identidad No V-18.226,530, soltera Estudiante, residenciada en la Urbanización el Milagro, Avenida Puerto de Nutria, ; casa N° 13, Barinas estado Barinas, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la continuación del proceso la vía Ordinaria de conformidad con lo previsto en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se califica provisionalmente el delito como posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y en consecuencia se impone la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, consistente en la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo cada Quince (15) días.

3.- Se declara improcedente la solicitud de medida de privación judicial de libertad solicitada en esta audiencia para el ciudadano Cebado Ángulo E.J.....

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado N.J.T.R., actuando con el carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en los siguientes términos:

...omissis…

CAPITULO III

ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL

BASA SU APELACIÓN

Considera esta Representación Fiscal que la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad concedida por el Tribunal Primero de Control Guanare estado portuguesa a la ciudadana JAUREGUI H.Y.S., no debió ser otorgada de acuerdo al análisis del caso en concreto por las siguientes consideraciones:

Primero: En cuanto al análisis de los hechos estimados por el Tribunal para otorgar la medida cautelar contenida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a que la imputada JAUREGUI H.Y.S., "...una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, manifestando el tribunal que en el acta policial en que se establece las circunstancias de la aprehensión de la imputada y la evidencia colectada se indica que se procedió a pesar la presunta droga y arrojo un peso bruto de 20 gramos acta suscrita por el funcionario SM2 Mejias de la C.L.; así mismo se riela al folio 08 oficio suscrito por el Primer Teniente Zambrano Zambrano Raúl, mediante la cual solicita al Comisario CICPC, sean designados funcionarios a los fines de practicar experticia de Reconocimiento de la presunta droga con un peso bruto de 20 gramos, no obstante, en la cadena de custodia se indica que la funcionaría Evimar Ortiz, adscrita Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, recibe la sustancia con un peso bruto de 26,2 gramos y en consecuencia en la prueba de orientación se determina que la sustancia sometida a experticia tenia un peso bruto de 26 gramos con 200 miligramos y un peso neto de 21 gramos con 500 miligramos, de restos vegetales de la droga conocida como marihuana, tomando la misma como punto de referencia el error formal por parte de los funcionarios actuantes, no toma en cuenta lo suscrito por el experto EVIMAR KARLYN ORTIZ licenciada en farmacología adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, es ella quien dejara constancia el peso real de la sustancia, ya que cuenta con los equipos necesario y exactos para tomar el peso de la referida sustancias y dejando a tras la buena fe de los funcionarios públicos guardia nacionales que los mismos hacen un peso aproximado y no exacto.

Segundo: Que si se llenan los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de una mínima actividad probatoria, por otra parte la medida cautelar acordada por el Juez, deviene de una cambio realizado a la precalificación jurídica, de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 153 ejusdem, cambio de calificación, que se realizó solamente en base al peso de la sustancia suscrita por el funcionario en el acta sin tomar en cuenta que estamos en una fase inicial. Siendo este resultado esencial para la calificación de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, realizada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, además sin posibilidad de ser relajada la ley en la cual esta descrito la acción en el cual este representante fiscal hace su calificación partiendo del articulo'149 de la ley de drogas en su segundo aparte. La cual textualmente dice: Si la cantidad de droga excediere de los limites máximo previsto en el articulo 153 de esta ley y no supera de los quinientos (500) gramos de marihuana.... Excediendo del limite máximo previsto en el articulo 153 ejusdem. En la cual el juez debe tomar en consideración los siguiente: a los efectos de la posesión se apreciara la detentación de una cantidad de hasta dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos y mezclas, y hasta veinte gramos en los casos de marihuana....

En otro orden de idea tomando en consideración el tiempo modo y lugar, en la cual la imputada pretendía introducir la referida sustancia oculta en una caja de color verde dentro de su blusa de color morado la cual ella vestía, sin embargo la misma manifestaba que no llevaba nada, luego del llamado la misma procede a sacarse la caja colocándola en la mesa y abriéndola ella misma, la cual contenía DOS (02) ENVOLTORIOS CUADRADOS ENVUELTO EN PAPEL BLANCO Y HOJA DE PAPEL ALUMINIO, LA CUAL CONTENÍA UNA PASTA COMPACTADA DE HIERVAS COLOR VERDOSO DE OLOR FUERTE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, la imputada pretendía introducir la referida sustancia en el centro penitenciario de los llanos occidentales, siendo este un agravante motivado a que esta terminantemente prohibido introducir en dicho recinto carcelario este tipo de sustancias. Siendo decomisada la sustancia cuando ocurrieron los hechos objeto del presente proceso, y cuyo elemento es esencial para la calificación de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS realizada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, elemento que utilizando las máximas de experiencia constituyen la mínima actividad probatoria para estimar que esa cantidad de droga que venía distribuida en dos (02) envoltorios, hace presumir que de conformidad con el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, existen suficientes elementos de convicción para estimar que la ciudadana JAUREGUI H.Y.S., es autora del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y no del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

En lo que respecta a la normativa aplicable cuanto a la normativa aplicada, considera el Ministerio Público que en cuanto a la ciudadana JAUREGUI H.Y.S., existe un inminente peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pasando a explanar el Ministerio Público en que se basa dicho peligro de fuga, en primer lugar, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, el delito imputado por el Ministerio Público, se encuentra tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual se refiere al Tráfico en la modalidad de Distribución, y comporta una penalidad de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, lo cual se adminicula con el numeral 09 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, que prevé como delitos de circunstancias agravantes en establecimientos de régimen penitenciario o en entidades de atención al sistema penal de responsabilidad del adolescente y en cuanto a la magnitud del daño causado, en virtud de tratarse de un delito que representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la Soberanía de los Estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad y la prohibición expresa de otorgar medidas que conlleven a la impunidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo.

En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:

"...(…) omissis…

La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no puede asegurar la comparecencia del imputado a los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de fuga existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión de fecha 21 de Junio de 2011, mediante la cual el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado portuguesa, cambia la precalificación jurídica y en consecuencia decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, a la ciudadana: JAUREGUI H.Y.S., y en consecuencia se DECRETE la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3, en virtud del criterio vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita.

CAPITULO IV

PETITORIO

En fuerza a todo lo antes mencionado, este Representante Fiscal del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Juez distinto, decretándose la privación de libertad de la ciudadana JAUREGUI H.Y.S., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3 del artículo 251 ejusdem, por cuanto la ciudadana se encontraba privada de libertad para el momento que se decretó la decisión recurrida....”

Por su parte, los Abogados JAMEIRO JOSE ARANGUREN PIÑUELA Y GUERRA APONTE Y.F., en su condición de Defensores Privados de la imputada, no dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal 1C-6217-11, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por el Abogado, N.J.T.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, quien delata el presunto agravio que le produjo al Estado Venezolano, la decisión dictada en fecha 21/06/11, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se dictó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad en contra de la imputada YARCEMIZ STEPHANIEE JAUREGUI HERNANDEZ, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, fundamentando dicho ejercicio impugnatorio, en lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

Que: 1) “ En cuanto al análisis de los hechos estimados por el Tribunal para otorgar la medida cautelar contenida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a que la imputada JUAREGUI H.Y.S. “… una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, manifestando el tribunal que en el acta policial en que se establece las circunstancias de la aprehensión de la imputada y la evidencia colectada se indica que se procedió a pesar la presunta droga y arrojo (sic) un peso bruto de 20 gramos, … acta suscrita por el funcionario SM2 Mejías de la C.L.; así mismo se riela (sic) al folio 08 oficio suscrito por el Primer Teniente Zambrano Zambrano Raúl, mediante la cual solicita al Comisario CICPC (sic), sean designados funcionarios a los fines de practicar experticia de Reconocimiento de la presunta droga con un peso bruto de 20 gramos, no obstante, en la cadena de custodia se indica que la funcionaria Evimar Ortiz,(sic) adscrita Cuerpo (sic) de Investigaciones Científicas Penales (sic) y Criminalísticas, recibe la sustancia con un peso bruto de 26,2 gramos y en consecuencia en la prueba de orientación se determina que la sustancia sometida a experticia tenia (sic) un peso bruto de 26 gramos con 200 miligramos y un peso neto de 21 gramos con 500 miligramos, de restos vegetales de la droga conocida como marihuana, tomando la misma como punto de referencia el error formal por parte de los funcionarios actuantes, no toma en cuenta lo suscrito por el experto EVIMAR KARLYN ORTIZ licenciada en farmacología adscritas (sic) al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales (sic) y Criminalísticas, es ella quien dejara (sic) constancia el (sic) peso real de la sustancia, ya que cuenta con los equipos necesario (sic) y exactos para tomar el peso de la referida sustancias (sic) y dejando a tras (sic) la buena fe de los funcionarios públicos guardias nacionales (sic) que los mismos hacen un peso aproximado y no exacto.”

2) “ Que si (sic) se llenan los requisitos del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de una mínima actividad probatoria, por otra parte la medida cautelar acordada por el Juez, deviene de un cambio realizado a la precalificación jurídica, de DISTRIBUCIÓN ILICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de POSESIÓN ILICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto en el artículo 153 ejusdem, cambio de calificación, que se realizó solamente en base al peso de la sustancia suscrita por el funcionario en el acta sin tomar en cuenta que estamos en una fase inicial. Siendo este resultado esencial para la calificación de DISTRIBUCION (sic) ILICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), realizada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, además sin posibilidad de ser relajada la ley en la cual esta (sic) descrito (sic) la acción en el (sic) cual este representante fiscal hace su calificación partiendo del artículo (sic) 149 de la ley de drogas (sic) en su segundo aparte. La cual textualmente dice : Si la cantidad de droga excediere de los limites (sic) máximo (sic) previsto (sic) en el artículo 153 de esta ley y no supera de los quinientos gramos de marihuana … Excediendo del límite máximo previsto en el artículo 153 ejusdem. En la cual el juez debe tomar en consideración los (sic) siguiente: a los efectos de la posesión se apreciara (sic) la detentación de una cantidad de hasta dos (02) gramos para los casos de posesión y sus derivados, compuestos y mezclas, y hasta veinte gramos en los casos de marihuana …

3. - Que “… tomando en consideración el tiempo modo (sic) y lugar, en la cual la imputada pretendía introducir la referida sustancia oculta en una caja de color verde dentro de su blusa de color morado la cual ella vestía, sin embargo la misma manifestaba que no llevaba nada, luego del llamado la misma procede a sacarse la caja colocándola en la mesa y abiéndola ella misma, la cual contenía DOS (02) ENVOLTORIOS CUADRADOS ENVUELTO (sic) EN PAPEL BLANCO Y HOJA DE PAPEL ALUMINIO, LA CUAL CONTENIA UNA PASTA COMPACTADA DE HIEVAS (sic) COLOR VERDOSO DE OLOR FUERTE DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA, la imputada pretendía introducir la referida sustancia en el centro penitenciario de los llanos occidentales, siendo este un agravante motivado a que esta (sic) terminante prohibido introducir en dicho recinto carcelario este tipo de sustancias”

4. - Que de haberse mantenido la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, se materializaría la presunción de fuga a que se contraen los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto la pena aplicable para el delito de Distribución es de ocho (08) a doce (12) años de prisión y dada la magnitud del daño causado, toda vez que la droga en cuestión fue incautada cuando trataba de ser introducida a un recinto penitenciario.

5. - Que en sentencia de fecha 12/09/2001, la Sala Constitucional, en estricta sujeción a lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional en correspondencia con el artículo 271 ejusdem, calificó los delitos de tráfico de estupefacientes, como delitos de lesa humanidad y en consecuencia excluidos de beneficios procesales.

De la lectura del escrito de apelación bajo examen, vislumbra esta Alzada que la disconformidad del recurrente va dirigida, a la pretensión de nulidad de la decisión mediante la cual se dicta medida cautelar sustitutiva de privación de libertad en contra de la imputada, en vez de la privativa de libertad que solicitó en la correspondiente audiencia de presentación.

En ilación a lo anterior, surge para esta Alzada la necesidad de revisar, si el a quo, incurrió en las infracciones delatadas por el recurrente y, al respecto observa:

Que a los folios 36 y 37 del Cuadernillo de Apelación, en la sentencia recurrida, se establece:

Ahora bien, respecto a la calificación jurídica el Fiscal Primero del Ministerio Público atribuyo (sic) el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas conforme al artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido se observa: Tal y como lo argumentó la defensa que en el acta policial en que se establecen las circunstancias de la aprehensión de la imputada y la evidencia colectada se indica que se procedió a pesar la presunta droga y arrojó un peso bruto de 20 gramos en el peso en el peso Marca Constant Item Nro. 14192-97, acta suscrita por el funcionario SM2 Mejías de la C.L.; asimismo (sic) que riela al folio 8 oficio suscrito por el Primer Teniente Zambrano Zambrano Raúl, mediante el cual solicita al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales (sic) y Criminalísticas, sean designados funcionarios a los fines de practicar experticia de reconocimiento de la presunta droga con un peso bruto de 20 gramos, no obstante, en la cadena de custodia se indica que la funcionaria Evitar Ortiz (sic), adscrita al CICPC recibe la sustancia con un peso bruto de 26,2 gramos y en consecuencia en la prueba de orientación se determina que la sustancia sometida a experticia tenía un peso bruto de 26 gramos con 200 miligramos y un peso neto de 21 gramos con 500 miligramos, advirtiéndose sn mayor esfuerzo que no existe coherencia y menos aún certeza en que la misma cantidad de sustancia incautada a la imputada en el Centro penitenciario sea la misma cantidad remitida al laboratorio del CICPC para su experticia y siendo ello así debe prevalecer a los fines de la calificación jurídica el peso de la sustancia establecida (sic) en el procedimiento y así evitar lesionar derechos legales y constitucionales de la ciudadana imputada ante la incertidumbre antes anotada, ya que en materia de delitos sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas el peso de al sustancia es determinante para el tipo penal y en consecuencia de la medida restrictiva de libertad a imponer, consideraciones que toma el Tribunal conjuntamente con la manera de presentación de las sustancias y la forma de tenencia para hacer procedente la precalificación jurídica como posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal alguna, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena aplicable no excede en su límite superior a 3 años, y conforme el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son procedentes medidas cautelares sustitutivas de libertad,(sic) en consecuencia lo procedente es imponer a la ciudadana Jáuregui H.Y.S., la medida cautelar sustitutiva (sic) prevista en el ordinal (sic) 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el alguacilazgo cada (15) días. “

De la sentencia parcialmente transcrita se pone de manifiesto que efectivamente, la Juez de control le dio a los hechos investigados, una calificación jurídica distinta a la aportada por el Ministerio Público, atendiendo para ello, el volumen que a la droga incautada le atribuyó el funcionario actuante, SM/2DA (GNB) MEJIAS LA C.L.A., quien señaló en acta N° 033-11 SIP de fecha 18/06/11, lo siguiente: “…Posteriormente se procedió a pesar la presunta droga una vez pesada arrojo (sic) un peso bruto de 20 gramos en el Peso Marca Constant Item Nro. 14192-97 …”.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que ante tal circunstancia, la representación fiscal alegó que el peso que debió ser tomado en consideración por la a quo a los fines de determinar la correspondiente calificación jurídica, era el volumen o peso que arrojó la experticia practicada por el experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, criterio que comparte esta Alzada, porque efectivamente, el órgano de investigación competente y obligado según la ley, para la realización de este tipo de experticias, es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y por tanto, el mismo se encuentra dotado de los reactivos, elementos, equipos y herramientas científicas y tecnológicas suficientes a los fines de determinar con exactitud, el peso, características, composición, etc., que presente una determinada muestra sometida a estudio, en tanto que la elaborada por un funcionario aprehensor, es meramente orientadora y presuntiva y está dirigida a hacer constar la recolección y características de la muestra que será remitida al laboratorio pertinente mediante la correspondiente cadena de custodia, siendo en definitiva, el órgano a quien corresponda practicar la experticia, quien determinará sin lugar a dudas, en el caso de sustancias estupefacientes, cuál es el peso y tipo de dichas sustancias, razones que obligan a los demás operadores de justicia, ante cualquier inconsistencia o incoherencia de datos, a tomar en cuenta la información aportada por el experto a quien la ley atribuye esta función.

Realizada la anterior precisión, observa esta Corte de Apelaciones, que a los folios 48 al 50 de la causa principal, corre inserto el acto conclusivo positivo de acusación que presentara el Ministerio Público, constatándose que en tal acto se acusó a la encartada de autos, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo esta la calificación jurídica que se dieron a los hechos en la audiencia de presentación de imputados y que dio origen al recurso de apelación que aquí se resuelve, por lo que considera esta Alzada, que habiéndose concluido la averiguación correspondiente por parte del Ministerio Público y habiendo acusado por el mismo tipo penal en los que encuadró la a quo la decisión recurrida, resulta necesario concluir, que su conducta jurisdiccional estuvo ajustada a derecho, toda vez que dicha calificación será definitivamente revisada en la audiencia de juicio, correspondiendo en consecuencia examinar, si resultaba procedente decretar en contra de la entonces imputada, una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad y, al respecto se observa:

Que dispone el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, lo siguiente: “El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades ilícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años.”

Como puede observarse, la penalidad contemplada en el dispositivo normativo precedentemente transcrito es de dos años en su límite máximo, por lo que en el caso de autos, resultaba forzoso para la juzgadora, aplicar la consecuencia jurídica que prevé el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a la medida de coerción personal correspondiente, pues tal norma le imponía la obligación de optar por una o varias de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, y al haber sido dictada en contra de la encartada la medida prevista en el numeral 3 del artículo 256 ejusdem, consistente en presentación periódica ante el Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito, cada quince días, tal determinación estuvo ajustada a derecho, por lo que el vicio delatado por el representante del Ministerio Público al respecto, debe ser declarado sin lugar. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho, N.J.T.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, quien delata el presunto agravio que le produjo al Estado Venezolano, la decisión dictada en fecha 21/06/11, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión impugnada dictada en fecha 21/06/11, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 44.1 Constitucional, 248, 250, 251, 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones al tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DOS (02) días del mes de JULIO del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta,

MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

A.S.M.J.A.R.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.-

MOdeO/.-

Exp.- 5287-12.