Sentencia nº 1116 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 3 de Noviembre de 2016

Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:15-1142
Ponente:Marjorie Calderón Guerrero
Procedimiento:Recurso de Casación
 
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CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora M.C.G.

En el juicio que por cobro de acreencias laborales sigue el ciudadano J.Y.B., titular de la cédula de identidad N° V-12.117.059, representado judicialmente por el abogado N.B.D.D., contra la sociedad mercantil VENEMERGENCIA AG, C.A., representada judicialmente por los abogados A.B.H., J.O.P.-Pumar, R.A.P.-Pumar de Pardo, E.L., A.B. (hijo), M.A.S., C.E.A.S., R.T.R., A.G.J., J.M.L.C., C.L.B.A., Esteban Palacios Lozada, J.I.P.-Pumar, C.I.P.-Pumar, M.d.C.L.L., L.A.d.L., M.G.P.-Pumar, L.T.L., C.Z., D.L., V.C., Ritza Q.M., Dailing Ayesterán, M.M.M.P.-Pumar, T.A.B. y A.B.; el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de ambas partes, en sentencia publicada el 30 de julio de 2015, declaró parcialmente con lugar la apelación de la parte actora, sin lugar la apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando el fallo dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que en fecha 27 de mayo de 2015, declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente la parte demandada anunció recurso de casación. Hubo contestación.

El 27 de octubre de 2015 se dio cuenta en Sala y correspondió la ponencia a la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero.

En fecha 23 de diciembre de 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado de esta Sala de Casación Social al Dr. J.M.J.A., quien tomó posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; Presidenta Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y los Magistrados, E.G.R., D.A.M.M. y J.M.J.A..

Se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día veinte (20) de octubre de 2016, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cumplidos los trámites de sustanciación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia de la Magistrada quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

Con fundamento en el numeral 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante que la sentencia recurrida incurrió en falta de aplicación del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo incurriendo en indeterminación objetiva.

Señala que la alzada, aun cuando en su dispositivo declaró parcialmente con lugar la apelación de la parte actora y modificó el fallo apelado, omitió indicar el objeto de la condena.

Considera que la recurrida no indicó de forma alguna cuáles conceptos condenó a pagar y cómo habría de ser determinada su cuantía, infringiendo así el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Alega que con la lectura de la sentencia no es posible conocer qué fue lo condenado, lo cual es indispensable para entender la decisión y poder controlar la legalidad del fallo, en armonía con el principio de que la sentencia debe bastarse a sí misma, más aun en este caso en el que no fue confirmada la sentencia de primer grado, por lo que no resulta aplicable el criterio de la Sala Constitucional contenido en las sentencias N° 3350/2003 y 885/2007, ya que ni el juez de ejecución ni el experto pueden recurrir a la sentencia de primera instancia, ni pueden suplir su deber jurisdiccional, quien no acató el principio de autosuficiencia del fallo.

Concluye que la recurrida es una sentencia “sin límites” a los efectos de una ejecución, y esa falta de límites incita a la arbitrariedad, contrariando así el deber de los jueces de mantener la seguridad jurídica.

La Sala observa:

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil señala los requisitos que debe cumplir toda sentencia, entre los cuales, se menciona en el ordinal 6°, la determinación de la cosa u objeto sobre el que recaiga la decisión.

Por su parte el artículo 244 eiusdem, establece que será nula la sentencia por faltar las determinaciones advertidas en el mencionado artículo 243, del mismo Código.

Dichos requisitos se encuentran recogidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el Capítulo IV, Del Procedimiento de Juicio, en los artículos 159 y 160, el primero de ellos, consagra los requisitos de forma de la sentencia, y el segundo, los motivos por los cuales se puede declarar su nulidad, señalando entre otros, en su ordinal 1º, por faltar las determinaciones indicadas en el artículo 159 eiusdem.

Es necesaria la identificación de la cosa u objeto sobre el cual recae la decisión y de obligatorio cumplimiento por el Juzgador, pues ello permite cumplir con la ejecución del fallo y determinar el alcance de la cosa juzgada. Tal requisito se encuentra generalmente expresado en la parte dispositiva del fallo.

No obstante, en virtud de los principios de la unidad y autosuficiencia del fallo, la determinación objetiva puede estar reflejada en cualquier parte de la sentencia, siempre que conste en forma clara y precisa, y no deba recurrirse para ello a la revisión de las actas procesales que cursan en el expediente.

De acuerdo con lo expresado en reiterada doctrina de la Sala, la indeterminación objetiva, para que se configure como vicio, debe entenderse en el sentido de que el sentenciador es tan impreciso en su fallo que hace imposible la ejecución de dicho mandato (Cfr. Sentencia N° 125 del 24 de mayo de 2000, caso: E.D.P.F. contra Tiendas Montana C.A.), ya que el requisito establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de que la sentencia contenga “la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión”, tiene como finalidad permitir la ejecución y determinar el alcance de la cosa juzgada que emana del fallo.

Sobre la determinación del objeto sobre la cual recaiga la decisión, que constituye un requisito formal de la sentencia de obligatorio cumplimiento para el sentenciador, la Sala Constitucional en sentencia N° 3.350, de fecha 3 de diciembre de 2003, caso: V.R.R.C., ratificada en sentencias N° 885 de 11 de mayo de 2007, caso: M.F.G.; N° 249 del 16 de abril de 2010, caso: Forklifts Parts de Venezuela, C.A., y, la N° 721, de 19 de mayo de 2011, caso: Seguridad Venezuela, C.A., en amparo constitucional, entre otras, estableció, que aun cuando no se hayan especificado en la sentencia condenatoria los parámetros para la ejecución del fallo, el juez de ejecución, deberá, para lograr la concretización de la tutela judicial efectiva para la parte que fue favorecida por el pronunciamiento judicial, tomar las medidas necesarias para la ejecución de dicha decisión, en los siguientes términos:

En orden a los razonamientos anteriores, entiende esta Sala que, incluso en el proceso de ejecución de una decisión sobre la cual ha recaído cosa juzgada, se debe entender que la ley expresamente permite la excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada en casos como el presente, ya que no se trata de la simple omisión de solicitud oportuna de una aclaratoria a la sentencia por alguna de las partes, sino que viene referido a la omisión de un deber procesal del juez vinculado a la propia ejecutabilidad de su sentencia y a la concretización de la tutela judicial efectiva debida ya al favorecido por el pronunciamiento judicial, como lo es la impretermitible determinación en la sentencia condenatoria de los perjuicios probados que deben estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos, deber previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 527 del mismo cuerpo legal, y cuyo cumplimiento resulta exigible dentro de un proceso de ejecución de sentencia, siempre y cuando no implique para el órgano jurisdiccional correspondiente el apartarse de los términos en que ha sido proferido el fallo. Así se decide.

Igualmente el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, permite que en la fase de ejecución, se estime el valor de la cosa mueble ordenada por la sentencia, si ésta no pudo ser habida. Este artículo del Código procesal adjetivo civil, conjuntamente con los artículos 529 y 530 del mismo instrumento legal, permiten que el dispositivo del fallo pueda ser reformado parcialmente con miras a la ejecución, lo que en la actualidad es congruente con la garantía de la justicia efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución.

Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo.

Asimismo, en aplicación del criterio anterior, la Sala Constitucional en sentencia N° 721, de 19 de mayo de 2011, caso: Seguridad Venezuela, C.A., en amparo constitucional, la Sala estableció que no se incurrió en el vicio de indeterminación objetiva porque el acto jurisdiccional que dictó el Juzgado Superior que conoció en alzada, ratificó la decisión del Tribunal de la primera instancia “con distinta motivación”, de manera que, de la simple lectura del dispositivo de la sentencia de la primera instancia, el Juez de la causa, a quien le compete pronunciarse sobre la ejecución del pronunciamiento que fue confirmado, puede determinar la conducta que había sido ordenada a la parte demandada perdidosa. Lo anterior quedó expresado de la manera siguiente.

Por otra parte, la accionante alegó que la sentencia objeto de amparo no emitió pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre la demanda incoada, es decir, que incurrió en el vicio de indeterminación objetiva, ya que no se basta por sí misma y requiere, para su ejecución, el necesario auxilio de la decisión del Juzgado de Primera Instancia que conoció y falló la causa en primer grado de jurisdicción.

Al respecto, en sentencia n°: 3350, del 3 de diciembre de 2003, caso: V.R.R.C., criterio que fue ratificado en los fallos nos: 885 del 11 de mayo de 2007, caso: M.F.G. y n°: 249, del 16 de abril de 2010, caso: Forklifts Parts de Venezuela C.A., esta Sala estableció que, aun cuando no se hayan especificado en la sentencia condenatoria los parámetros para la ejecución del fallo, el juez deberá, para lograr la concretización de la tutela judicial eficaz para la parte que fue favorecida por el pronunciamiento judicial, tomar las medidas necesarias para la ejecución de dicha decisión, al respecto la letra de la aludida decisión señaló:

(omissis)

También, observa esta Sala que, en el caso “sub iudice”, la sentencia que emitió el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, objeto de amparo constitucional, conoció en alzada el pronunciamiento judicial que emitió el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la misma Circunscripción Judicial, declaró sin lugar la apelación y ratificó dicho fallo, sin la especificación de los efectos de la declaratoria con lugar de la demanda.

Al respecto, evidencia esta Sala que el acto de juzgamiento que dictó el mencionado Juzgado de Primera Instancia declaró sin lugar la solicitud de inadmisión de la acción propuesta y con lugar la demanda que por resolución de contrato de arrendamiento interpuso el ciudadano J.R.P. contra SEGURIDAD VENEZUELA C.A. y, en virtud de dicha declaratoria, ordenó a la parte demandada hacer entrega inmediata del inmueble arrendado libre de personas y cosas y en el mismo estado en que le fue entregado; y, además, se condenó a la demandada a pagar por vía subsidiaria por daños y perjuicios, la cantidad de cincuenta y cuatro mil bolívares fuertes (Bs.F 54.000,00), que es equivalente al monto de los cánones dejados de pagar y ordenó realizar una experticia complementaria del fallo. Por último condenó en costas a la parte demandada.

Con base en la doctrina que ha sentado esta Sala en relación con la determinación objetiva del fallo, no encuentra esta juzgadora que, en el caso bajo análisis, exista un vicio de orden constitucional en la sentencia objeto de amparo constitucional, que sea impedimento para que el Juez, a quien corresponda la ejecución del fallo, encuentre elementos que le permitan la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte que resultó vencedora en el juicio por resolución de contrato de arrendamiento, ya que el acto jurisdiccional que dictó el Juzgado Superior que conoció en alzada, ratificó la decisión del Tribunal de la primera instancia “con distinta motivación”, de manera que, de la simple lectura del dispositivo de la sentencia de la primera instancia, el Juez de la causa, a quien le compete pronunciarse sobre la ejecución del pronunciamiento que fue confirmado, puede determinar la conducta que había sido ordenada a la parte demandada perdidosa.

Por tanto, en el presente asunto, no existe un vicio de indeterminación objetiva tal que haga inejecutable el fallo objeto de impugnación, por lo que, no se verificó la violación a su derecho a la tutela judicial efectiva, que delató la accionante, ya que, en este asunto, la omisión en la que incurrió el Juzgado supuestamente agraviante puede suplirse con otros elementos que constan en autos, lo cual en nada podría desmejorar la situación del perdidoso. Así se decide.

En el caso concreto, la recurrida en el dispositivo declaró:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por el abogado N.D., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2015, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por el abogado D.L., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2015, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. CUARTO: No habiendo condenatoria en costas.

Asimismo, en la parte motiva de la sentencia, al resolver los argumentos de apelación de la parte actora, el ad quem estableció lo siguiente:

1) Que “la labor desempeñada por el demandante no se corresponde con ninguna de las previstas en los supuestos regulados por el artículo 198, sino con el supuesto regulado en el artículo 201, pues el trabajo desempeñado por los paramédicos es necesariamente continuo y efectuado por turnos”, declarando improcedente el primer punto de apelación;

2) Que “la relación de trabajo existente entre el actor y la demandada obedece a una relación de trabajo a tiempo indeterminado, el cual comenzó desde el 03-05-2010, hasta el 31-07-2013”, modificando la sentencia del a quo que estableció que la fecha de inicio de la relación laboral era noviembre de 2010, por lo que declaró procedente el segundo punto de apelación;

3) Que la juez de primera instancia ordenó el pago del ticket alimentación desde el mes de noviembre 2010 hasta el mes de enero del 2011, en base al 0,25 de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de la introducción de la demanda, es decir, el 21 de enero de 2014, así como el pago del mismo concepto por las horas extras condenadas haciendo el cotejo correspondiente con lo pagado por la demandada, lo cual consideró que fue acordado de la forma como corresponde, declarando sin lugar este punto de apelación; y,

4) Que como quedó demostrado que el trabajador fue despedido injustificadamente, el a quo debió ordenar el pago de la prestación dineraria del régimen prestacional de empleo o paro forzoso, razón por la cual declaró procedente este argumento de apelación y concluyó que “se condena a la parte demandada a cancelar al trabajador dicho concepto, el cual será determinado a través de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con los artículos 31 y 32 Régimen Prestacional de Empleo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social“.

Seguidamente, la alzada, al resolver los alegatos de la parte demandada, declaró sin lugar la apelación porque la relación laboral existente entre el actor y la demandada obedece a una relación de trabajo a tiempo indeterminado que comenzó el 3 de mayo de 2010 y terminó el 31 de julio de 2013, por lo que ordenó el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados para el período señalado; y, el a quo estableció que de acuerdo al tiempo en el cual las partes estuvieron vinculadas se aplicaría en la presente causa la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no solo la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras como lo indica la recurrente.

De lo anterior se desprende que la recurrida solo estableció procedente el pago de la prestación dineraria del régimen prestacional de empleo o paro forzoso; y, que los conceptos laborales reclamados se calcularían desde el 3 de mayo de 2010 hasta el 31 de julio de 2013, sin señalar los conceptos que fueron acordados, ni los datos necesarios para calcular, al menos, la condena del régimen prestacional de empleo.

Aun cuando la sentencia de primera instancia no fue confirmada en todas sus partes, pues fue modificada la fecha de inicio de la relación laboral y se acordó la prestación dineraria del régimen prestacional de empleo, la Sala examinará lo decidido por ella a los fines de determinar si es suficiente para complementar la recurrida a los fines de su ejecución.

El a quo estableció:

  1. Que existió una sola relación de trabajo desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 31 de julio de 2013, generándose la prestación de antigüedad para todo el periodo, tomándose las liquidaciones recibidas, como anticipo;

  2. Procedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras referida al pago de la indemnización por despido injustificado.;

  3. Improcedente el preaviso;

  4. Oficiar al IVSS a los fines que determine las cotizaciones pendientes de pago;

  5. Improcedente la pretensión sobre el FAOV;

  6. Improcedente el pago de la prestación dineraria del régimen prestacional de empleo o paro forzoso;

  7. Jornada de trabajo: desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 5 de julio de 2011, una jornada de 24 x 24 que genera horas extras, bono nocturno, domingos y días feriados laborados; del 6 de julio de 2011 hasta el 4 de diciembre de 2011, una jornada de 6:30 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes, la cual no genera horas extras, bono nocturno, domingos ni días feriados laborados; desde el 5 de diciembre de 2011 hasta el 7 de marzo de 2013, una jornada de 24 x 48 que no genera horas extras, pero sí bono nocturno y trabajo en domingos y días feriados; del 8 de marzo de 2012 al 28 de marzo de 2012, un horario de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., que no general horas extras, ni bono nocturno, ni domingos y días feriados laborados; y, desde el 29 de marzo de 2012 hasta el 31 de julio de 2013, lo máximo permitido en la Ley por horas extras, es decir, 100 horas extras desde el 29 de marzo de 2012 hasta el 29 de marzo de 2013 y 100 horas extras, desde el 30 de marzo de 2013 hasta el 31 de julio de 2013;

  8. Salario: que el salario normal que le corresponde al trabajador es el que se evidencia de los recibos de pago que cursan a los folios 164 al 205 y desde el 230 al 268 de la primera pieza, más lo correspondiente a la diferencia en horas extras y recargo de bono nocturno condenados; y, en los períodos donde no existan los recibos de pago, se tomará en cuenta el salario base que consta en los contratos, las horas extras condenadas, así como el bono nocturno; y, los domingos y días feriados laborados acordados.

  9. Prestación de antigüedad: desde la fecha de inicio hasta el 6 de mayo de 2012, lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (5 días por mes a partir del cuarto mes al salario integral que corresponda cada mes; y, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo previsto en el artículo 142 de la misma, lo cual deberá ser calculado por el experto. El salario base de cálculo de la prestación de antigüedad será el salario normal antes discriminado más la alícuota de bono vacacional, a razón de 7 días desde la fecha de inicio hasta el año 2012, donde le corresponden 16 días hasta el 2013 y en ese momento la cantidad de 17 días hasta la culminación de la relación laboral; y, la alícuota de utilidades, a razón de 15 días hasta el año 2012, luego 30 días hasta la culminación de la relación de trabajo. Se debe deducir las cantidades pagadas por la demandada que se evidencian en las liquidaciones y pago de anticipos cursantes a los folios desde 213 al 218 y desde el 221 al 222 de la primera pieza;

  10. Intereses de prestaciones sociales: a la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con los artículos 142 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deduciendo las cantidades pagadas por la demandada que se evidencian en las liquidaciones y pago de anticipos cursantes a los folios desde 213 al 218 y desde el 221 al 222 de la primera pieza;

  11. Indemnización por despido injustificado: la cantidad igual que resulte por prestación de antigüedad;

  12. Horas extras: de conformidad a lo establecido al determinar la jornada laboral. A tal efecto deberá el experto realizar el cálculo de las horas extras laboradas con el recargo del 50%, con la inclusión del recargo de 30% correspondiente al bono nocturno cuando lo hubiere, realizando las deducciones respectivas de acuerdo a los recibos que cursan a los folios 164 al 205 y 230 al 268 de la primera pieza, únicamente donde se observe pago efectuado por horas extras, guardias y bono nocturno;

  13. Días feriados y domingos laborados: procedente el pago del recargo de los días feriados y domingos que fueron efectivamente laborados por el actor durante los periodos que van desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 5 de julio de 2011 y desde el 5 de diciembre de 2011 hasta el 7 de marzo de 2012. El cálculo de los mismos será de conformidad con los artículos 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de acuerdo al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de 31 de marzo de 2009 en el recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculando el salario correspondiente de ese día con un recargo del 50% sobre el mismo, con base en el último salario normal; y, realizando las deducciones respectivas de acuerdo a los recibos cursantes a los folios 164 al 205 y 230 al 268 de la primera pieza;

  14. Días de descanso semanal y horas de descanso nocturno: improcedentes;

  15. Vacaciones y bono vacacional: vacaciones: para el año 2011, 15 días; 2012, 16 días; y, 2013, la cantidad fraccionada de 17 días por el periodo efectivamente laborado en ese año. Bono vacacional: para el año 2011, 7 días; 2012, 16 días; y, 2013, la cantidad fraccionada de 17 días por el periodo efectivamente laborado en ese año. Se debe deducir lo pagado por tales conceptos según consta en las documentales que cursan a los folios 226 al 229 de la primera pieza;

  16. Utilidades: para el año 2011, 15 días; 2012, 30 días; y, 2013, la cantidad fraccionada de 30 días por el periodo efectivamente laborado en ese año. Se debe deducir lo pagado por tal concepto según consta en las documentales que cursan a los folios 213 al 218 y 221 al 222 de la primera pieza;

  17. Ticket de alimentación: procedentes desde el inicio de la relación laboral hasta enero de 2011, debiendo calcularlo el experto de conformidad con el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, es decir, con base en el 0,25 de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de introducción de la demanda (21 de enero de 2014), además de calcular el mismo por las horas extraordinarias condenadas, haciendo el cotejo correspondiente con lo pagado en la prueba de informes, para determinar alguna diferencia.

  18. Prestación dineraria del régimen prestacional de empleo o paro forzoso: improcedente;

  19. Intereses moratorios e indexación: intereses moratorios a la tasa activa publicada por el Banco Central de Venezuela, desde la terminación de la relación laboral; y, la indexación, a partir de la notificación de la demanda.

    Como se observa, de lo resuelto por primera instancia no se desprende que se hayan establecido las horas extras a calcular para cada mes durante los periodos acordados, ni tampoco se indicó la forma de determinarlos. Asimismo, no se señala cuántos domingos y días feriados trabajados se acuerdan ni su forma de determinarlos, por lo que sería imposible para el experto realizar los cálculos ajustados a lo decidido.

    Considera la Sala que la decisión del Juzgado Superior no cumple con el principio de autosuficiencia del fallo a los fines de su ejecución, pues no establece suficientemente la condena.

    Por estas razones, al no cumplir la recurrida con el requisito de la sentencia de determinación objetiva, incurriendo en falta de aplicación del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara con lugar la denuncia y procedente el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, se anula el fallo y como quiera que el Juzgado Superior se pronunció sobre el fondo del asunto, considera la Sala pertinente decidir el fondo de la controversia.

    DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

    En su escrito libelar la parte actora alega que prestó servicio para la demandada desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 31 de julio de 2013 lo que da un total de servicio de 3 años y 5 meses, desempeñando el cargo de Paramédico Conductor por contrato; que el primer contrato, suscrito el 1 de noviembre de 2010, establecía como fecha de inicio el 5 de mayo de 2010 y un horario de 24X24; el segundo contrato, suscrito el 14 de noviembre de 2011, establecía como fecha de inicio el 25 de noviembre de 2011, con un horario de 24X48; y, asimismo, el día 14 de noviembre de 2011 hacen que el trabajador suscriba otro contrato (el tercer contrato) para la misma empresa (PLANTA LA RAIZA), con un horario de lunes a viernes desde las 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. aun cuando laboraba de lunes a domingo de 7:00 a.m. a 12:00 de la noche, desde el 1° de marzo 2012 hasta el 31 de julio de 2013 fecha en la cual fue despedido.

    Que durante el primer contrato de trabajo comenzaba labores desde las 7 de mañana hasta las 7 de la mañana del siguiente día sin horas de descanso, laboraba, luego descansaba desde las 7 de la mañana que entregaba su guardia hasta las 7 de la mañana del siguiente día; que con el segundo contrato, cuyo horario era de 24X48, al igual trabajaba un día desde las 7 de la mañana hasta las 7 de la mañana del siguiente día librando 2 días inmediatos; y, con el tercer contrato, que se ejecutó desde el 1 de marzo de 2012 hasta el día 31 de julio de 2013, prestaba servicio desde las 7 de la mañana hasta las 12:00 de la noche de lunes a domingo. Alega que no le pagaban horas extras, bono nocturno, horas de descanso nocturno día de descanso semanal ni los días domingos y feriados trabajados; que la demandada no cumplió los parámetros establecidos en la ley y tal beneficio no le fue otorgado, ya que una vez despedido se dirigió a la empresa para que le entregaran los requisitos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social y la empresa se negó, por lo cual debe responder por la prestación dineraria que le corresponde.

    Por las razones anteriores demanda: antigüedad; Indemnización por despido injustificado; horas extras nocturnas; días feriados; días feriados (domingo); días de descanso semanal; horas de descanso nocturno; bono nocturno; vacaciones; bono vacacional; fracción de vacaciones; fracción de bono vacacional; utilidades; fracción de utilidades; cesta ticket; prestación dineraria de Régimen Prestacional de Empleo; que se ordene enterar en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo correspondiente a las cotizaciones por Seguro Social Obligatorio y Régimen Prestacional de Empleo desde el 3 de mayo de 2010 hasta el 25 de noviembre de 2011, que no le fueron descontadas; y, al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (FAOV) las cotizaciones no descontadas durante el mismo período.

    La parte demandada presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual admite como cierto la fecha de terminación de la relación de trabajo y el cargo desempeñado por el actor.

    En relación con la solicitud de que se enteren al IVSS y al FAOV las cotizaciones que no le fueron retenidas al trabajador, afirmó que durante toda la vigencia de las relaciones laborales la empresa realizó las retenciones debidas por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y FAOV y enteró las retenciones realizadas al actor y las contribuciones patronales, en los organismos respectivos, lo cual se evidencia en los recibos de pago consignados por la empresa y el trabajador, concluyendo que el trabajador no tiene legitimación para exigir al patrono el pago de las cotizaciones al FAOV y al IVSS, pues dichas acciones le corresponden únicamente a dichos organismos.

    Seguidamente la demandada negó en forma pura y simple todos los hechos y conceptos demandados.

    A continuación alegó que la empresa se vinculó contractualmente con el trabajador, en una primera oportunidad, mediante un contrato de trabajo por obra determinada cuya vigencia se inició el 2 de noviembre de 2010 y que finalizó el 18 de junio de 2011; que dicho contrato implicaba una jornada de 24 x 24, pese a que en la realidad la jornada cumplida era mucho menor.

    Señala que transcurridos 4 meses y 26 días, excediendo con creces el lapso previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, se celebró un segundo contrato de trabajo cuya vigencia fue desde el 14 de noviembre de 2011 y hasta el 29 de febrero de 2012; que el 1 de marzo de 2012, se inició entre las partes otro vínculo contractual que culminó el 31 de julio de 2013; y, que estos dos contratos expresaban que la jornada de trabajo era de 24 x 48, pero en realidad el demandante cumplía una jornada de trabajo mucho menor.

    Aduce que la labor del trabajador era continua y por turnos por lo que no se aplica el límite de jornada diaria previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo resultando aplicable el artículo 176 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y 7 de su Reglamento; y, que en todo caso, si se considera la procedencia de pago de horas extras, ésta no podrían exceder de 100 horas extraordinarias por año, que es límite legalmente establecido.

    Alega que el último salario mensual fue de Bs. 4.488,00, a razón de Bs. 149,60 diarios; y su último salario integral de Bs. 5.049,00, lo cual se evidencia de los recibos de pago y de las liquidaciones consignadas.

    Señala que no existe prueba de que el trabajador haya laborado en la jornada excepcional alegada en el libelo, por lo que debería declararse improcedente la solicitud de horas extras; y, en caso de acordar el pago de dicho concepto, las mismas no podrían exceder de 100 horas anuales que es el máximo legalmente permitido; que en los recibos de pago consignados se observa que la empresa pagaba sueldo y bono de transporte; y, de forma eventual, cuando el trabajador prestaba servicio en circunstancias excepcionales, los conceptos de hora extra diurna, hora extra nocturna, domingo laborado, bono nocturno y feriado laborado.

    Respecto a las vacaciones y bono vacacional, la demandada consignó las documentales que demuestran el disfrute y pago de estos conceptos, incluyendo los domingos y feriados que corresponden en cada periodo, desde el 2011 hasta el 2013, por lo que no es procedente esta pretensión.

    En relación con la prestación de antigüedad, alega que se consignaron las planillas de liquidación de las relaciones laborales que culminaron el 18 de junio de 2011, el 29 de febrero de 2012 y el 31 de julio de 2013, demostrando el pago de este concepto, además de que el actor dirigió a la demandada sucesivas solicitudes de adelantos de antigüedad que suman la cantidad de Bs. 6.500,00 a cargo de lo que tenía acreditado en la contabilidad de la empresa.

    Por último reitera que no hubo continuidad de la relación laboral pues el primer contrato finalizó el 18 de junio de 2011 y el segundo comenzó el 14 de noviembre de ese mismo año, transcurriendo 4 meses y 26 días entre la finalización de uno y el inicio del otro.

    En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación de la demanda, quedó admitida la relación laboral, la fecha de terminación de la relación laboral y el cargo desempeñado.

    De conformidad con los hechos alegados por las partes en el libelo y la contestación, la presente controversia está circunscrita a determinar la fecha de inicio, la continuidad laboral y la procedencia de los conceptos laborales pretendidos por la parte actora.

    Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. En el caso concreto, la carga de la prueba de la jornada extraordinaria y los domingos y feriados trabajados corresponde a la parte actora; y, de la fecha de inicio de la relación laboral, la terminación del primer contrato laboral, el salario y los pagos realizados, corresponde a la parte demandada.

    A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    Documentales:

    - Contratos de Trabajo, marcados A y B, los cuales están firmados por las partes y al no ser impugnados ni desconocidos, merecen valor probatorio. De los mismos se desprende: que el primer contrato firmado el 1 de noviembre de 2010 tendrá vigencia desde el 3 de mayo de 2010, la jornada es 24 x 24, un salario mensual fijo de Bs. 2.700 más Bs. 48,75 por bono de alimentación por jornada laborada, utilidades 15 días, vacaciones 15 días hábiles continuos en diciembre por vacaciones colectivas y bono vacacional 7 días más 1 día adicional por cada año trabajado y vencimiento cuando se dé por terminado el contrato de servicios de atención paramédica prestado a las empresas DISTRIBUIDORA OVEJITA y TEJIDOS LOS RUICES; que el segundo contrato firmado el 14 de noviembre de 2011 tendrá vigencia desde el 25 de noviembre de 2011, la jornada es 24 x 48, un salario mensual fijo de Bs. 2.000 más Bs. 570 por bono de alimentación y Bs. 600 por bono nocturno, utilidades 15 días, vacaciones 15 días hábiles continuos en diciembre por vacaciones colectivas y bono vacacional 7 días más 1 día adicional por cada año trabajado y vencimiento cuando se dé por terminado el contrato de servicios de atención paramédica prestado a la empresa PLANTA LA RAIZA.

    - Contrato de Trabajo, marcado C, el cual no está firmado por la demandada y en consecuencia no merece valor probatorio.

    - Reporte de Ingreso, marcado D, el cual no fue impugnado y merece valor probatorio, del cual se desprende los datos completos del trabajador, el cargo a ocupar, fecha de empleo ( 14/11/2011) y hora de presentación ante el trabajo (7:00 a.m.).

    -Carta de bienvenida dirigida al trabajador, de fecha 14 de noviembre de 2011, marcada E, sin firma de la demandada y en consecuencia no merece valor probatorio.

    - Recibos de pago, marcados F, desde el 1 de diciembre de 2010 al 31 de mayo de 2011; y, del 16 de diciembre de 2011 al 31 de julio de 2013; los cuales no fueron impugnados por la demandada y merecen valor probatorio. De ellos se desprende el pago del: sueldo quincenal y retenciones por IVSS, BANAVIH (FAOV) y RPE, así como el pago eventual de horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, domingo y guardia.

    - Constancia de trabajo emitida por la empresa y dirigida al ciudadano J.B., marcada G, la cual no fue impugnada y merece valor probatorio.

    - C.d.R.d.T. en el IVSS y Cuenta Individual, marcadas H e I, las cuales no fueron impugnadas y merecen valor probatorio. De ellas se desprende que la empresa inscribió al trabajador en el IVSS el 14 de noviembre de 2011.

    - Recibos de Vacaciones, marcados J y K, los cuales no fueron impugnados y merecen valor probatorio. De ellos se desprende la fecha de inicio y de terminación de los períodos vacacionales disfrutados los años 2012 y 2013.

    - Liquidaciones de Prestaciones Sociales, marcadas L y M, las cuales no fueron impugnadas y merecen valor probatorio. De ellas se observa los montos pagados para los períodos en ellas señalados.

    Exhibición:

    - Del libro de registro de horas extras desde el 03 de mayo de 2010 hasta el 31 de julio de 2013; libro de Registro de Novedades (horario de entrada y salidas de sus labores) desde el 03 de mayo de 2010 hasta el 31 de julio de 2013; recibos de pago desde el 03 de mayo de 2010 (fecha de ingreso) hasta el día 31 de julio de 2013 (fecha de egreso); y liquidación de prestaciones sociales, indicando la demandada en la audiencia de juicio que las mismas se encuentran insertas en el expediente en las documentales promovidas, sin embargo, la parte actora indicó que los recibos de pago no están en su totalidad, respondiendo la demandada que los correspondientes al período que va desde el 03 de mayo de 2010 hasta el 1ro de noviembre de 2010, no los puede exhibir por cuanto para esa fecha no existía la relación de trabajo.

    En relación con la exhibición del libro de horas extras y del libro de Registro de Novedades (horario de entrada y salidas de sus labores), la codemandada consignó anexo a la contestación de la demanda, formatos de control de asistencia desde abril de 2011 hasta marzo de 2012, donde se observa la hora de entrada y de salida diaria del actor, pudiéndose determinar la jornada y las horas extras trabajadas.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    El mérito favorable de los autos:

    En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, la Sala ha señalado en múltiples oportunidades que ésta no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar tales alegaciones.

    Documentales:

    - Determinación y pago de prestaciones sociales, marcadas A, B y C, las cuales no fueron impugnadas y merecen valor probatorio. De ellas se desprenden los cálculos y pagos efectuados por antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días trabajados, bono de alimentación y preaviso en las fechas correspondientes.

    - Solicitudes y recibos de pago de préstamos y anticipos de las prestaciones sociales, marcadas D, donde se evidencia un préstamo por Bs. 4.500, el cual fue deducido en la liquidación del 31 de julio de 2013; y, merece valor probatorio; y, otro préstamo por Bs. 2.000, el cual no está firmado por el trabajador, y no merece valor probatorio.

    - Recibos de pago y disfrute de vacaciones, marcados E, los cuales coinciden con los aportados por la parte actora y ya fueron valorados en su oportunidad.

    - Recibos de pago, marcados F, desde enero de 2011 hasta mayo de 2011; y, desde febrero de 2012 hasta el 31 de julio de 2013, los cuales coinciden con los aportados por la parte actora y fueron valorados en su oportunidad.

    Informes:

    -Al Banco de Venezuela, S.A., a fin de que informe si la demandada maneja su cuenta nómina con esa institución; y, los abonos por concepto de nómina realizados en la cuenta del trabajador desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 31 de julio de 2013, cuyas resultas cursan entre los folios veintisiete (27) y cuarenta y cuatro (44) de la tercera pieza, observándose el movimiento de la cuenta de trabajador en el Banco de Venezuela desde el 30 de noviembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012, sin señalar el origen o motivo de los depósitos, lo cual se desecha por no aportar elemento alguno para la solución de la controversia.

    -A la sociedad mercantil Tebca C.A., a fin de que informe si existe contrato de administración y gestión del beneficio social de alimentos para los trabajadores de la demandada; si el actor fue acreedor del beneficio de alimentación otorgado por la demandada a sus trabajadores; si la demandada cumplía con la obligación alimentaria a través de la entrega de tarjeta electrónica, y, que envíe el detalle de las cargas realizadas a la tarjeta electrónica del actor desde noviembre de 2010 hasta julio de 2013, cuyas resultas cursan a los folios desde el ochenta y tres (83) al noventa (90) de la tercera pieza, donde se observan los abonos a la tarjeta de alimentación del trabajador desde febrero de 2011 hasta junio de 2011 y desde mayo de 2012 hasta julio de 2013.

    - Inspección Judicial, la cual no fue admitida por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio, por lo que no hay materia que analizar.

    Declaración de parte del actor. El accionante al ser interrogado por la Jueza de Primera Instancia de Juicio manifestó que ingresó en fecha 3 de mayo de 2010, que le pagaban primero en efectivo y fue hasta noviembre de ese año cuando le comenzaron a pagar mediante depósito. Asimismo reiteró su declaración en cuanto al trabajo en horas extras.

    Ahora bien, a.t.e.m. probatorio la Sala resolverá en los siguientes términos:

    En relación con la fecha de inicio de la relación laboral, la parte actora alega que comenzó a prestar servicio para la demandada el 3 de mayo de 2010, lo cual fue negado por la demandada, alegando que la relación contractual comenzó el 2 de noviembre de ese mismo año. Para demostrar sus dichos, la parte actora promovió original de contrato de trabajo que señala que el mismo entró en vigencia el 3 de mayo de 2010, lo cual no fue desvirtuado por las pruebas de la demandada, pues los recibos de pago iniciales consignados tienen fecha diciembre de 2010, la inscripción en el IVSS tiene fecha 14 de noviembre de 2011, los aportes al bono de alimentación iniciaron en febrero de 2011; y, solo se observa la fecha 2 de noviembre de 2010 en la planilla de liquidación de prestaciones sociales marcada A, que aun cuando emana de la demandada y tiene firma del trabajador, no es el medio idóneo para demostrar la fecha de inicio de la relación laboral y en consecuencia no desvirtúa la fecha indicada en el contrato de trabajo. Por esas razones se establece que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 3 de mayo de 2010, como se desprende del contrato original de trabajo.

    Por otra parte, alegó la demandada que la primera prestación de servicio terminó el 18 de junio de 2011, por renuncia; y, que se volvió a contratar al trabajador el 14 de noviembre de ese mismo año, considerando que no hubo continuidad en la relación laboral.

    Al respecto, del análisis de las pruebas se observa que la demandada no consignó la carta de renuncia, ni prueba alguna que permita establecer que la relación laboral terminó el 18 de junio de 2010; y, por el contrario, de los formatos de control de asistencia consignados por la demandada se observa que el actor prestó servicio los días: 21 de junio; 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de julio; 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 29, 30 y 31 de agosto; 1, 2, 3, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 1, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 31 de octubre; y, 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de noviembre de 2011. Asimismo, la liquidación de prestaciones sociales marcada A, aun cuando señala que la relación laboral inició el 2 de noviembre de 2010 y terminó por renuncia el 18 de junio de 2011, queda desvirtuada con los formatos de control de asistencia arriba indicados, que demuestran que el actor continuo prestando servicio de forma regular y permanente, después del 18 de junio de 2011 hasta la firma del siguiente contrato de trabajo de fecha 14 de noviembre de ese mismo año, razón por la cual se establece que no hubo interrupción en la relación laboral.

    En relación con la fecha de terminación de la relación laboral, la demandada negó en forma pura y simple que la misma terminara el 31 de julio de 2013. No obstante esto, cuando en la contestación se refiere a la jornada laboral afirmó que el vínculo contractual culminó el 31 de julio de 2013, razón por la cual se tiene por cierta esa fecha de terminación.

    En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, el actor pretende el pago de la indemnización por despido injustificado, negando la demandada en forma pura y simple haber despedido al trabajador. De conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene por cierto que la relación laboral terminó por despido injustificado, dada la forma de la contestación de la demanda, a salvo que la demandada logre demostrar que el vínculo culminó por otro motivo. Del análisis de las pruebas se observa que la demandada no promovió prueba alguna para demostrar el motivo de terminación de la relación laboral, solo la liquidación de prestaciones sociales indica que el motivo de retiro es culminación de contrato, lo cual no puede concatenarse con ninguna otra prueba a fin de establecer que esa fue la causa de terminación. Adicionalmente, la sentencia de segunda instancia estableció que la relación laboral terminó por despido injustificado, acordando la indemnización por despido injustificado, y la demandada no apeló contra dicho pronunciamiento.

    Por las razones anteriores se establece que la relación laboral terminó por despido injustificado.

    En cuanto al salario, de los recibos de pago, consignados por ambas partes, se observa que el actor devengó un salario de Bs. 2.700 mensual desde diciembre de 2010 hasta abril de 2011; que en mayo de 2011, el salario mensual fue de Bs. 3.100; desde noviembre de 2011 hasta febrero de 2012, devengó un salario mensual de Bs. 2.000 más Bs. 600 por bono nocturno más Bs. 300 por bono de transporte; y desde marzo de 2012; y, desde marzo de 2012 hasta julio de 2013, los conceptos pagados al trabajador fueron los siguientes:

    salario B. transp H. ext Noct H ext Diurna Feriado Bonif espec.
    mar-12 3.250,00 300,00 417,78
    abr-12 3.250,00 300,00 232,10 162,49
    may-12 3.737,50 300,00 682,50 50,00 300,00
    jun-12 3.737,50 300,00 1.023,75 75,00 150,00
    jul-12 3.737,50 300,00 1.056,25 175,00 186,67 269,70
    ago-12 3.737,50 300,00 617,50 270
    sep-12 3.737,50 300,00 2.080,00 400,00 213,31
    oct-12 3.737,50 300,00 292,50 200,00 207
    nov-12 3.737,50 300,00 552,50 100,00 279,96
    dic-12 3.737,50 300,00 487,50 300
    ene-13 3.737,50 300,00
    feb-13 3.737,50 300,00 277,74
    mar-13 3.737,50 300,00 25,00 186,87 288,87
    abr-13 3.737,50 300,00 288,87
    may-13 4.488,00 500,00 175,00
    jun-13 4.488,00 500,00 615,00 224,40
    jul-13 4.488,00 500,00 500

    Con base en los salarios que constan en los recibos, la Sala establece que la remuneración mensual que devengó el trabajador fue la siguiente:

    - Desde el 3 de mayo de 2010 hasta abril de 2011 Bs. 2.700

    - Desde mayo de 2011 hasta octubre de 2011 Bs. 3.100

    - Desde noviembre de 2011 hasta febrero de 2012 Bs. 2.000 + Bs. 600 por bono nocturno + Bs. 300 por bono de transporte.

    - Marzo y abril de 2012 Bs. 3.250 + Bs. 300 por bono de transporte.

    - Desde mayo de 2012 hasta abril de 2013 Bs. 3.737,50 + Bs. 300 por bono de transporte.

    - Desde mayo hasta julio de 2013 Bs. 4.488 + Bs. 500 por bono de transporte.

    Respecto a la jornada, el actor alega que comenzó a prestar servicio el 3 de mayo de 2010 con una jornada de 24x24 (como lo establece el primer contrato de trabajo) hasta el 14 de noviembre de 2011; que en esa fecha su jornada cambió a 24x48 hasta el 29 de febrero de 2012; y, desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 31 de julio de 2013, su horario real laborado fue de 7:00 a.m. hasta las 12 de la noche, de lunes a domingo, incluyendo los días feriados. La demandada negó el horario señalado y alegó que la jornada era mucho menor, como se desprende de los formatos de asistencia del trabajador, consignados.

    La demandada consignó los formatos de asistencia donde aparece la fecha y la hora de entrada y de salida de los trabajadores (choferes y paramédicos); y, aunque constan dichos formatos desde abril de 2011, específicamente, los registros correspondientes al actor están comprendidos entre el 28 de mayo de 2011 y el 28 de marzo de 2012.

    Del análisis de dichos formatos se observa que hasta el 22 de noviembre de 2011, la demandada no logró demostrar que el trabajador laborara una jornada menor a la establecida en el contrato, razón por la cual, se establece que desde el inicio hasta esa fecha la jornada de trabajo fue de 24 x 24.

    Asimismo, de los mismos formatos se desprende que desde el 23 de noviembre de 2011 hasta el 1 de marzo de 2012, la jornada de trabajo fue de 24x48; y, que desde el 2 de marzo de 2012 hasta el 28 de marzo de 2012, la jornada fue de 7:00 a.m. a 5:00 p.m.

    Del 29 de marzo de 2012 en adelante, la demandada no consignó pruebas que permitan establecer la jornada de trabajo, razón por la cual, se tiene por cierta la alegada por el trabajador: de 7:00 a.m. hasta las 12 de la noche, de lunes a domingo, incluyendo los días feriados, pues el trabajador cumplió con su carga de solicitar la exhibición de los libros de horas extras, que por mandato legal deben llevar los patronos, y la demandada no los exhibió y solo consignó los formatos de registro de asistencia hasta el 28 de marzo de 2012.

    En relación con las horas extras reclamadas, quedó admitido que el actor prestó servicio como paramédico.

    Sobre la normativa aplicable para establecer los límites de la jornada para este tipo de trabajadores, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en sentencia N° 1.183 publicada el 3 de julio de 2001 estableció lo siguiente:

    En tal sentido, observa la Sala que la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, enumera aquellos trabajadores que en virtud de la naturaleza del servicio prestado, no están sometidos a las limitaciones establecidas en materia de jornada ordinaria de trabajo.

    En efecto, se hace mención a los trabajadores de dirección y de confianza, quienes tienen el carácter de representantes del patrono, por lo que su desempeño evidentemente reviste un carácter especial, debido a la importante labor que deben cumplir en su lugar de trabajo y a las responsabilidades que conlleva su ejercicio, razón por la cual, resulta lógico que no estén sometidos a las limitaciones ordinarias que en cuanto a la jornada laboral ordinaria se establecen. Además, el artículo en comento, regula una jornada máxima a cumplir, cuando señala que “Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”, estableciéndose en ese sentido, un límite a la jornada que deben cumplir estos trabajadores.

    Por su parte, el resto de los trabajadores mencionados en el referido artículo, es decir, los de inspección y vigilancia “cuya labor no requiera un esfuerzo continuo”, los que “desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales”; y los que “desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada”, son excluidos de la jornada ordinaria, con la misma regulación especial a la cual se hizo referencia supra, en virtud de que el trabajo desempeñado no está sometido a un horario fijo, ya que en algunas oportunidades la jornada cumplida es incluso menor a la prevista ordinariamente y además no requiere ningún esfuerzo físico e intelectual para su efectivo desarrollo, necesitándose sólo la presencia física, y pudiendo el trabajador incluso, en el mismo sitio de trabajo -siempre y cuando no perturbe su ejercicio- emplear su tiempo en otras actividades.

    (Omisis)

    El caso establecido en el artículo 201 eiusdem, referente a los trabajos continuos que deben efectuarse por turnos, cuya duración podrá “exceder de los límites diarios y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites”, alude a aquellos casos, como el de los trabajadores petroleros, médicos de guardia, enfermeras, entre otros, en los que se requiere un trabajo continuo, por lo que los mismos se realizan por turnos. Así, en virtud de la naturaleza de la labor desempeñada y en otros casos por razones técnicas y de servicio, se requiere el cumplimiento de una jornada diaria más prolongada, pero que en un período de tiempo -8 semanas- no debe exceder del límite legalmente establecido, es decir, que la jornada no será en conjunto desproporcionada con los límites señalados para la jornada ordinaria. De allí, que la disposición en análisis no resulta inconstitucional. Así se declara.

    Por su parte, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 0526, de 4 de julio de 2013, expediente: 11-230, caso: M.E.O.V. contra Emergencias Médicas Venesalud, C.A., concluyó lo siguiente:

    Pretende así la recurrente que al ser el trabajo desempeñado por el demandante necesariamente continuo y efectuado por turnos, los límites previstos en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo deben determinarse tomando como base la jornada de once (11) horas regulada en el artículo 198 y no la de ocho (8) horas establecida en el artículo 195.

    Omissis

    Del análisis de la transcripción se infiere que la recurrida determinó que el trabajo desempeñado por el demandante era necesariamente continuo y efectuado por turnos, por lo que la jornada de trabajo debía regirse por lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo y no por el artículo 198 eiusdem; y que, en consecuencia, su duración podía exceder los límites diario y semanal siempre que el total de horas trabajadas en un período de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites. Asimismo, la recurrida tomó como base para el cálculo de los mencionados límites diario y semanal la duración de la jornada ordinaria de trabajo, según lo dispuesto en los artículos 90 de la Constitución de la República y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Siendo así, esta Sala considera que la recurrida aplicó correctamente las normas delatadas, porque, en primer lugar, la disposición del artículo 201 regula un supuesto totalmente diferente a los regulados en el artículo 198, por lo que la aplicación de aquella excluye la de este; y, en segundo lugar, la labor desempeñada por el demandante no se corresponde con ninguna de las previstas en los supuestos regulados por el artículo 198, sino con el supuesto regulado en el artículo 201, pues el trabajo desempeñado por los paramédicos es necesariamente continuo y efectuado por turnos.

    Omissis

    Por último, la jornada de referencia para determinar los límites a que se refiere el artículo 201 de la Ley es la establecida en los artículos 90 de la Constitución de la República y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con el artículo 84 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que lo consagra de manera expresa en los términos siguientes:

    Artículo 84.- El trabajo necesariamente continuo y por turnos, de conformidad con lo establecido en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, estará sometido a las reglas siguientes:

    (…)

  20. El total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda (sic) de los límites previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Por lo precedentemente expuesto, la denuncia se declara improcedente. Así se decide.

    De conformidad con las sentencias transcritas, para determinar la existencia y cuantificar las horas extras reclamadas es necesario aplicar el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 201 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo hasta el 6 de mayo de 2012; y, el artículo 176 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a partir del 7 de mayo de 2012.

    En el caso concreto, arriba se estableció que desde el 3 de mayo de 2010 hasta el 22 de noviembre de 2011, la jornada del trabajador fue de 24x24. Esto quiere decir que trabajaba 12 horas diurnas y 12 horas nocturnas, lo cual es una jornada mixta, donde las horas nocturnas exceden de 4, por lo que se debe tomar como una jornada nocturna; y, luego descansaba 24 horas continuas. De esta forma, una semana trabajaba 4 días y descansaba 3; y, otra semana, trabajaba 3 días y descansaba 4, lo que se traduce en que durante 8 semanas trabajaba 28 días x 24 horas = 672 horas.

    La jornada nocturna calculada en 8 semanas equivale a 35 horas semanales x 8 semanas = 280 horas.

    De acuerdo con lo anterior, cada 8 semanas le corresponden al trabajador, la cantidad de 392 horas extras, o lo que es lo mismo, 49 horas semanales. Desde el 3 de mayo de 2010 hasta el 22 de noviembre de 2011, transcurrieron 512 días, lo que equivale a 73 semanas y 1 día, y representan 3.584 horas extraordinarias.

    Desde el 23 de noviembre de 2011 hasta el 1 de marzo de 2012, ya se estableció que la jornada de trabajo fue de 24x48, es decir, trabajaba 24 horas y descansaba 48, lo que durante 8 semanas equivale a 456 horas.

    Como la jornada nocturna en 8 semanas equivale a 280 horas, al compararlo con el tiempo efectivamente laborado da como resultado una diferencia de 176 horas, lo que quiere decir que le corresponden al trabajador 176 horas extras en 8 semanas de trabajo, o lo que es lo mismo, 22 horas semanales. Entre el 23 de noviembre de 2011 y el 1 de marzo de 2012 transcurrieron 100 días, lo que equivale a 14 semanas y 2 días, y representan 314 horas extraordinarias.

    Desde el 2 de marzo de 2012 hasta el 28 de marzo de 2012, la jornada fue de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. de lunes a domingo, excepto los domingos 4 de marzo y 18 de marzo, por lo que trabajo 10 horas diarias por 24 días, lo que representa 240 horas en 3 semanas y 5 días.

    Como el horario de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. corresponde con una jornada diurna, se aplicarán los artículos 195 y 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En 3 semanas y 5 días, la jornada diurna legalmente establecida, de 8 horas diarias y 44 horas semanales, da un total de 172 horas, que al compararlo con 240 horas trabajadas, da un total de 68 horas extraordinarias.

    Desde el 29 de marzo de 2012 hasta el 31 de julio de 2013, ya se explicó que se tiene por cierta la jornada alegada por el trabajador: de 7:00 a.m. hasta las 12 de la noche, de lunes a domingo, incluyendo los días feriados

    Para este período, el juzgado a quo acordó el pago de 200 horas extraordinarias (100 horas hasta el 29 de marzo de 2013 y 100 horas hasta el 31 de julio del mismo año), sobre lo cual ninguna de las partes apeló ni tampoco fue objeto del recurso de casación, razón por la cual, en virtud del principio de personalidad de los recursos, que impide perjudicar al único recurrente (en este caso la demandada), se confirma lo decidido por primera instancia, no modificado por el ad quem, y se condena al pago de 200 horas extraordinarias del 29 de marzo de 2012 hasta el 31 de julio de 2013.

    En resumen, se acuerdan las siguientes horas extraordinarias:

    3 de mayo de 2010 al 22 de noviembre de 2011 3.584 horas

    23 de noviembre de 2011 al 1 de marzo de 2012 314 horas

    2 de marzo al 28 de marzo de 2012 68 horas

    29 de marzo de 2012 hasta el 28 de marzo de 2013 100 horas

    29 de marzo 2013 al 31 de julio 2013 100 horas

    TOTAL 4.166 horas.

    Para la cuantificación de las horas extras acordadas, tanto el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable hasta el 6 de mayo de 2012, como el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicable desde el 7 de mayo de 2012, establecen que la hora extraordinaria se pagará con un 50% de recargo sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Adicionalmente, como la jornada es nocturna, deberá calcularse el recargo de 30% correspondiente a dicha jornada. En este sentido, el cálculo se realizará mediante una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto tomará en cuenta el salario devengado por el trabajador, arriba establecido, le adicionará el 30% para obtener el salario de jornada nocturna; y, con ese salario calculará el recargo del 50% de las horas extras condenadas. Al total del monto de horas extras que resulte de la experticia, se deberá descontar lo pagado por la empresa correspondiente a este concepto observado en los recibos de pago, que asciende a la suma de Bs. 11.071,38.

    Domingos y días feriados trabajados:

    El artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable hasta el 6 de mayo de 2012) y el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establecen que “cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario”.

    En el caso concreto, como se estableció que el trabajador ejercía el cargo de paramédico, actividad continua que se desarrolla por turnos, en las distintas jornadas laboradas tuvo que trabajar domingos y feriados, razón por la cual, se acuerda este concepto, el cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, donde el experto deberá aplicar a los domingos y días feriados laborados de acuerdo a la jornada establecida anteriormente, el recargo del 50% sobre el salario correspondiente. Es de resaltar que los días feriados según la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable hasta el 6 de mayo de 2012) son el 1 de enero, el jueves y viernes santo, el 1 de mayo, el 25 de diciembre y los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y, para la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el 1 de enero, martes y miércoles de carnaval, jueves y viernes santos, 24, 25 y 31 de diciembre y los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales. Asimismo, el experto debe tomar en cuenta que arriba se estableció que en los formatos de registro de asistencia se observó que el trabajador no laboró los domingos 4 y 18 de marzo. Al total del monto que le corresponda por concepto de domingos y días feriados que resulte de la experticia, se deberá descontar lo pagado por la empresa correspondiente a este concepto observado en los recibos de pago, que asciende a la suma de Bs. 760,43.

    Bono nocturno:

    El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable hasta el 6 de mayo de 2012) y el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establecen que “la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”.

    En el caso concreto, como se estableció que la jornada 24x24, 24x48 y de 7:00 a.m. a 12 de la noche era nocturna, corresponde el pago de este concepto para los períodos correspondientes a las mismas, lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, debiendo el experto calcular el 30% de recargo del salario ordinario establecido anteriormente correspondiente a cada mes de las jornadas señaladas, excluyendo el período comprendido entre noviembre de 2010 y febrero de 2011, donde la demandada pagó este concepto, como se desprende de los recibos de pago consignados por las partes.

    Horas y días de descanso:

    El juzgado a quo negó la procedencia de estos conceptos, sobre lo cual la parte actora no apeló ni interpuso recurso de casación, razón por la cual, en virtud del principio de personalidad de los recursos, que impide perjudicar al único recurrente en casación (en este caso la demandada), se confirma lo decidido por primera instancia.

    Vacaciones y bono vacacional:

    En relación con las vacaciones, el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, (aplicable hasta el 6 de mayo de 2012), así como el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establecen que “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. (...).”

    Respecto al bono vacacional, el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997, vigente hasta el 6 de mayo de 2012, y aplicable a la prestación de servicio hasta esa fecha, dispone que el trabajador tiene derecho a percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio; y el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras prevé ese mismo derecho pero equivalente a quince (15) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio. Como la relación laboral se inició el 3 de mayo de 2010 y terminó el 31 de julio de 2013, el trabajador adquirió el derecho al bono vacacional con la Ley Orgánica del Trabajo (1997) hoy derogada hasta el 3 de mayo de 2012; y, con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para los periodos hasta mayo 2013 y fracción mayo-julio 2013.

    El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente calculada al salario normal devengado a la fecha de la terminación de la relación laboral.

    Por otra parte, el artículo 196 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

    En el caso concreto, de conformidad con los artículos 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, (aplicable hasta el 6 de mayo de 2012), y 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden al trabajador los siguientes días de disfrute de vacaciones: 15 días en mayo de 2011; 16 días en mayo de 2012; 17 días en mayo de 2013; y, 4,5 días por la fracción mayo-julio 2013, para un total de 52,5 días.

    De conformidad con los artículos 223 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997, vigente hasta el 6 de mayo de 2012 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referidos al bono vacacional, le corresponden al trabajador: 7 días en mayo de 2011; 8 días en mayo de 2012; 15 días en mayo de 2013; y, 4 días por la fracción mayo-julio 2013, lo que da un total de 34 días.

    Ahora bien, en las documentales consignadas por el actor se observa: en los recibos de vacaciones marcados J y K, que el actor disfrutó 15 días hábiles repartidos entre diciembre 2012 y junio 2013 y que le pagaron 15 días de bono vacacional; en la liquidación de prestaciones sociales marcada L, que fueron pagados 2,50 días de vacaciones y 4,38 días de bono vacacional; y, en la liquidación de prestaciones sociales marcada M, que le pagaron 5,33 días por vacaciones y 5,33 días por bono vacacional.

    Adicionalmente, en la liquidación de prestaciones sociales marcada B, consignada por la demandada se observa que fueron pagados 3,75 días de vacaciones y 1,75 días de bono vacacional.

    Como al trabajador le correspondían 52,5 días de vacaciones y 34 días de bono vacacional y solo quedó demostrado que disfrutó y le fueron pagados 26,58 días de vacaciones y 26,46 días de bono vacacional, se acuerda el pago de 25,92 días de vacaciones y 7,54 días de bono vacacional, al último salario devengado, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, incluyendo en el salario la remuneración básica establecida anteriormente, así como las horas extras, los domingos y feriados trabajados y el bono nocturno calculados para el mes de julio de 2013.

    Utilidades:

    En relación con las utilidades, los contratos firmados en noviembre de 2010 y noviembre de 2011 establecen que al trabajador se le pagarán 15 días de utilidades, o su fracción, cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, lo cual se corresponde con el límite mínimo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Por su parte, el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que los trabajadores tienen derecho a participar en las utilidades en una cantidad equivalente, en su límite mínimo, a treinta (30) días de salario y en su límite máximo, el equivalente al salario de cuatro (4) meses. Como la relación laboral comenzó el 3 de mayo de 2010, el derecho a las utilidades se generó hasta diciembre de 2011 por lo establecido en los contratos de trabajo; y, las utilidades correspondientes a diciembre de 2012 y fraccionadas hasta julio de 2013, bajo la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

    De lo anterior se desprende que al trabajador le correspondían desde mayo 2010 a diciembre 2010, 10 días de salario por utilidades fraccionadas; en diciembre de 2011, 15 días; en diciembre de 2012, 30 días; y, en julio de 2013, 17,5 días, calculados con el salario promedio del año correspondiente.

    En este caso, la demandada no logró demostrar el pago de las utilidades correspondientes a diciembre de 2010; y, solo quedó probado, con las planillas de liquidación de prestaciones consignadas por las partes, que le fueron pagadas utilidades por Bs. 968,75 en junio de 2011; Bs. 166,67 en febrero de 2012; y, Bs. 2.727,03 en julio de 2013, por lo que resulta procedente el pago de las utilidades correspondientes a diciembre de 2010 y las diferencias en el pago de los años 2011, 2012 y 2013, calculadas con el salario promedio de cada año correspondiente, lo cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el experto los días de utilidades señalados y el salario promedio del año calendario correspondiente, incluyendo en el salario, la remuneración básica establecida anteriormente, así como las horas extras, los domingos y feriados trabajados y el bono nocturno calculados; y el resultado de utilidades de cada año se le descontará el monto pagado que corresponda.

    Prestaciones Sociales:

    En relación con las prestaciones sociales, el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicable por terminar la relación laboral el 31 de julio de 2013, dispone:

    Régimen de prestaciones sociales

    Artículo 141. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía. El régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. Las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

    Adicionalmente, los artículos 142 y 143 del mismo texto normativo disponen:

    Garantía y cálculo de prestaciones sociales

    Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

  21. El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

  22. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

  23. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

  24. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

  25. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

  26. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

    Depósito de la garantía de las prestaciones sociales

    Artículo 143. Los depósitos trimestrales y anuales a los que hace referencia el artículo anterior se efectuarán en un fideicomiso individual o en un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a nombre del trabajador o trabajadora, atendiendo la voluntad del trabajador o trabajadora.

    La garantía de las prestaciones sociales también podrá ser acreditada en la contabilidad de la entidad de trabajo donde labora el trabajador o trabajadora, siempre que éste lo haya autorizado por escrito previamente.

    Lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses al rendimiento que produzcan los fideicomisos o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según sea el caso.

    Cuando el patrono o patrona lo acredite en la contabilidad de la entidad de trabajo por autorización del trabajador o trabajadora, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela.

    En caso de que el patrono o patrona no cumpliese con los depósitos establecidos, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley.

    El patrono o patrona deberá informar semestralmente al trabajador o trabajadora, en forma detallada, el monto que fue depositado o acreditado por concepto de garantía de las prestaciones sociales.

    La entidad financiera o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su garantía de prestaciones sociales.

    Asimismo, informará detalladamente al trabajador o trabajadora el monto del capital y los intereses.

    Las prestaciones sociales y los intereses que éstas generan, están exentos del Impuesto sobre la Renta. Los intereses serán calculados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

    Por su parte, el artículo 122 eiusdem establece que el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y la indemnización por despido, será el último salario devengado, incluyendo todos los conceptos salariales percibidos, así como la alícuota de utilidades y bono vacacional.

    De conformidad con los artículos referentes a las prestaciones sociales es necesario calcular el depósito en garantía y compararlo con el cálculo de la prestación de antigüedad realizado con el último salario, acordando al trabajador el monto que resulte más alto.

    En el caso concreto, como los conceptos salariales de horas extras, días domingos y feriados trabajados y bono nocturno se ordenaron calcular mediante experticia complementaria del fallo, la garantía de prestaciones sociales y las prestaciones sociales, también deberán ser cuantificadas por un experto, de la siguiente forma: a) la garantía de prestaciones sociales, como el equivalente a 15 días de salario integral (salario básico + horas extras + domingos y feriados trabajados+ bono nocturno + alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades) para cada trimestre, después del tercer mes de servicio, de conformidad con la disposición transitoria segunda; y, después del primer año de servicio, 2 días de salario adicionales acumulativos hasta treinta días de salario; b) las prestaciones sociales, treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario integral.

    Por último, se compararán ambos resultados y le corresponderá al trabajador el más alto de ellos, al cual se le descontará lo recibido por este concepto durante la relación laboral que quedó demostrado con las planillas de liquidación de la siguiente forma: en junio 2011, Bs. 3.758,80 por Antigüedad 2010 y Bs. 562,25 por Antigüedad 2011; en marzo 2012, Bs. 1.000,00; y, en agosto 2013, (incluyendo el préstamo de Bs. 4.500,00), la cantidad de Bs. 11.543,27.

    Intereses de las prestaciones sociales:

    En relación con los intereses de las prestaciones sociales, el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras arriba trascrito establece que lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses, razón por la cual se acuerdan y se ordena sean calculados por experticia complementaria del fallo aplicando la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela. Al resultado se le descontarán los intereses recibidos que constan en las liquidaciones de prestaciones sociales de la manera siguiente: en junio de 2011, Bs. 64,75; y, en agosto de 2013, Bs. 143,61.

    Indemnización por despido injustificado:

    Al quedar demostrado que la relación laboral terminó por decisión unilateral injustificada del patrono procede la indemnización por despido establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que prevé:

    Indemnización por terminación de la relación de trabajo

    por causas ajenas al trabajador o trabajadora

    Artículo 92. En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales.

    En razón de lo anterior, le corresponde al trabajador por concepto de indemnización por despido injustificado la misma cantidad que resulte de la experticia para el pago de la prestación de antigüedad, sin deducir los anticipos y préstamos.

    Bono de alimentación:

    La recurrida declaró improcedente la apelación de la parte actora referida al bono de alimentación, confirmando lo decidido por el a quo que estableció lo siguiente:

    Ticket de Alimentacíón; visto que tal y como fue establecido anteriormente, se observa de la prueba de informes cursante a los folios desde el 83 hasta el 90 de la pieza 3, que la empresa demandada pagó al trabajador lo correspondiente a los cesta tickets, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Sin embargo, se observó que en los meses que van desde la fecha de inicio de la relación laboral noviembre 2010 hasta el mes de enero del 2011, no existe evidencia alguna del pago por este concepto, en tal sentido, esta Juzgadora condena dicho pago, por lo que se ordena al experto a calcular el mismo así: de conformidad con el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, es decir, con base al 0,25 de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de la introducción de la demanda, es decir, el 21 de enero de 2014.Además el experto deberá calcular el pago de ticket alimentación por las horas extras condenadas haciendo el cotejo correspondiente con lo pagado en la prueba de informes antes referida, para determinar alguna diferencia. Así se establece.

    Ahora bien, como la parte actora no se alzó contra la sentencia del juzgado superior, se confirma lo decidido por el ad quem, en virtud de la aplicación del principio de personalidad de los recursos que impide perjudicar al único recurrente, en este caso, la parte demandada.

    A tales efectos resulta procedente el pago del beneficio de alimentación desde la fecha de inicio de la relación laboral (3 de mayo de 2010) hasta enero de 2011 y desde julio de 2011 hasta abril de 2012, el cual será calculado por experticia complementaria del fallo, con base al 0,25 de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de la introducción de la demanda, es decir, el 21 de enero de 2014. Adicionalmente el experto deberá calcular el pago del ticket alimentación por las horas extras condenadas aplicando los artículos 17 y 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, haciendo el cotejo correspondiente con lo pagado en la prueba de informes a la Sociedad Mercantil Tebca C.A., cuyas resultas cursan a los folios desde el ochenta y tres (83) al noventa (90) de la tercera pieza, donde se observan los abonos a la tarjeta de alimentación del trabajador desde febrero de 2011 hasta junio de 2011 y desde mayo de 2012 hasta julio de 2013, para determinar alguna diferencia

    Cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH):

    La parte actora en el libelo pretende que se ordene enterar en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo correspondiente a las cotizaciones por Seguro Social Obligatorio y Régimen Prestacional de Empleo desde el 3 de mayo de 2010 hasta el 25 de noviembre de 2011, que no le fueron descontadas; y, al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) las cotizaciones no descontadas durante el mismo período.

    Sobre esta petición el juzgado de primera instancia estableció en relación con la inscripción en el IVSS, que de la cuenta individual de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero del accionante (folio 208) se observa que al trabajador le aparece como fecha de ingreso el 14 de noviembre de 2011, existe una diferencia por concepto de cotizaciones; y, ordenó al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a tales efectos.

    Como la parte demandada no apeló de este concepto, el mismo quedó firme y en consecuencia se declara procedente la solicitud de que sean enteradas las cotizaciones a la seguridad social desde el 3 de mayo de 2010 hasta el 13 de noviembre inclusive, debiéndose notificar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para su cumplimiento.

    En relación con la inscripción en el BANAVIH, el juzgado de primera instancia declaró improcedente la solicitud, sobre lo cual, la parte actora no apeló ni recurrió en casación, razón por la cual quedó firme lo decidido, por aplicación del principio de personalidad de los recursos que impide perjudicar al único recurrente, ya que la parte demandada fue la única que recurrió en casación.

    Prestación dineraria del Régimen Prestacional de Empleo o Seguro de Paro Forzoso:

    El actor señala en el libelo que la demandada no cumplió los parámetros establecidos en la ley y tal beneficio no le fue otorgado, ya que una vez despedido se dirigió a la empresa para que le entregaran los requisitos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social y la empresa se negó, por lo cual debe responder por la prestación dineraria que le corresponde.

    La demandada negó este concepto en forma pura y simple; y, de las pruebas, solo se observa que en los recibos de pago, a partir de enero de 2012, le fue descontado al trabajador lo correspondiente a régimen prestacional de empleo.

    Sobre la procedencia del pago de este concepto por parte del patrono la Sala de Casación Social ha establecido en Sentencia N° 0297, de fecha 12 de mayo de 2015, expediente N° 13-581; caso: Karolyn Coromoto R.d.G. y otro contra Hotel Tamanaco, C.A. dispuso que el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece las prestaciones que otorgará el Régimen Prestacional de Empleo al trabajador cesante, una de las cuales –la prevista en el numeral 1 de dicha disposición–, consiste en una obligación de dar: Una “[p]restación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía”. Igualmente, la citada disposición preceptúa, en su último aparte, que “[e]stas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo del Régimen Prestacional de Empleo (…)”; que de conformidad con el encabezado del artículo 36 eiusdem, el trabajador cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o pérdida involuntaria de la fuente de ingreso.

    También señaló que el artículo 35 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo establece, en su encabezado, el deber por parte del empleador de informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha en que ocurra tal hecho, y entregar al trabajador cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el patrono, así como que el artículo 5, numeral 3 eiusdem consagra el derecho del trabajador de recibir de su patrono la documentación necesaria para realizar los trámites correspondientes.

    No obstante esto, en aquel momento la Sala consideró que la falta de notificación por parte del patrono a la Administración acerca del término de la relación de trabajo, así como la omisión de entrega de la planilla de cesantía al trabajador, constituyen supuestos que dan lugar a la imposición de multas, de conformidad con lo contemplado en el Título X de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; concretamente, el artículo 57 que califica la falta de notificación a la Tesorería de Seguridad Social la terminación de la relación laboral y la falta de entrega de la planilla de cesantía al trabajador, como infracción muy grave, estableciendo la sanción; y, concluyó que de conformidad con el artículo 39 de la Ley in commento la regla general es que el Régimen Prestacional de Empleo otorgue al trabajador los beneficios previstos en la Ley especial, y el empleador únicamente debe asumirlos cuando se compruebe la ocurrencia de alguno de los tres supuestos allí establecidos, a saber, que no se haya afiliado, que no haya afiliado al trabajador o que no consigne oportunamente hasta un tercio de las cotizaciones debidas.

    En ese caso, la Sala concluyó que como no se verificó ninguno de los tres supuestos aludidos; y, la sustentó su pedimento en la supuesta falta de entrega de la documentación, por parte del patrono era improcedente el pedimento de la codemandante Karolyn Coromoto R.d.G. referido al “seguro de paro forzoso”, y que tales prestaciones y beneficios debían “ser requeridos por el demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)” (vid. sentencia de la Sala Especial Segunda de la Sala de Casación Social, N° 1.407 del 6 de octubre de 2014, caso: H.A.R.A. contra Agropecuaria Las Guaruras, C.A. y otros).

    El 31 de mayo de 2016, en Sentencia N° 0521, expediente: 12-479, caso: F.J.P.H. y otro contra Hotel Tamanaco, C.A.; la Sala decidió lo siguiente:

    En cuanto al paro forzoso debemos atender lo establecido en el Decreto de Ley que Regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral el cual refiere lo siguiente:

    Artículo 7. Prestaciones.

    l Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral otorgará al afiliado las siguientes prestaciones:

  27. Prestación dineraria temporal hasta por cinco (5) meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario normal mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce (12) meses.

    (Omissis).

    Artículo 10. Entrega de la planilla de retiro.

    Una vez finalizada la relación de trabajo, el empleador dentro de los 5 días hábiles siguientes deberá notificarlo al Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social y entregará al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por dicho Servicio, quedando por cuenta del trabajador los trámites posteriores para la percepción de las prestaciones establecidas en este Decreto. El incumplimiento del empleador a la obligación aquí establecida acarreará que éste deberá cancelar al Trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual.

    No consta en autos que la demandada haya notificado al Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social ni que le entregara al trabajador la copia de la planilla de retiro validada por dicho servicio, en tal sentido se debe condenar el pago de la misma conforme a lo establecido en la norma antes transcrita, para lo cual se ordena una experticia complementaria al fallo, en los términos que se expresarán en esta decisión. Así se establece.

    En la sentencia parcialmente transcrita, se estableció que al no cumplir el patrono con la notificación de finalización de la relación laboral, ni haberle entregado al trabajador la planilla de retiro o cesantía, debe pagar la prestación dineraria correspondiente.

    Posteriormente, el 30 de junio de 2016, dicho criterio fue reiterado en Sentencia N° 0635, expediente N° 11-1179, caso: P.J.C.D. contra Restaurant Palms 2001, C.A. y otras, donde se estableció:

    9.- Prestación dineraria: por cuanto establece el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo que el empleador que no se afilió, o no afilió a su trabajador al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagarle al trabajador cesante todas las prestaciones o beneficios que le correspondan en virtud de esa Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes; puesto que alega que la accionada no lo aseguró ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de ser protegido por el sistema de seguridad social y ser beneficiario de la prestación dineraria prevista en el artículo 31 del citado Régimen.

    Respecto a lo anterior, es preciso señalar que el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo establece, que el empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora alRégimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes. En tal sentido, dispone que si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes; así como de igual manera prevé que si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en esta Ley, más los intereses de mora correspondientes, los cuales deberán calcularse según la variación habida en el Índice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas entre la fecha del pago de las prestaciones y su reintegro, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

    Asimismo, el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, asegura a los trabajadores dependientes una prestación dineraria equivalente del sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones correspondientes, hasta por cinco (05) meses. Igualmente, consagra la mencionada ley que, finalizada la relación de trabajo, los empleadores dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, deberán participar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, hoy, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, a su vez, entregarán a los trabajadores una planilla de cesantía sellada y firmada por este, con la finalidad de gestionar los beneficios dinerarios antes indicados.

    En el caso bajo análisis, la parte demandada no demostró haber afiliado al actor al referido Régimen, lo cual debía haber probado, ya que así lo alegó como un hecho nuevo en su contestación a la demanda; por lo cual resulta procedente el pago de la prestación dineraria, más los intereses de mora correspondientes en los términos antes expuestos. Así se declara.

    En el caso concreto, si bien la demandada descontó al trabajador lo referido al régimen prestacional de empleo, no demostró haber referido al actor a dicho régimen, ni haber participado a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, hoy, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la finalización de la relación de trabajo, ni haber entregado al trabajador la planilla de cesantía, por lo que resulta procedente el pago de la prestación dineraria alegada, la cual será calculada por experticia complementaria del fallo, como el sesenta por ciento (60%) del salario promedio de los últimos doce (12) meses de servicio establecido anteriormente, incluyendo los días domingos y feriados trabajados, horas extras y bono nocturno, por cinco (5) meses.

    De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar (excluyendo el beneficio de alimentación), contado desde la fecha de terminación del vínculo laboral (31 de julio de 2013) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis principales bancos del país. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

    Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al índice nacional de precios, desde la fecha de terminación de la relación laboral (31 de julio de 2013), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (20 de febrero de 2014), para el resto de los conceptos laborales acordados (excluyendo el beneficio de alimentación); hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

    El cálculo de los intereses de mora y de corrección monetaria los realizará el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo correspondiente con la colaboración del Banco Central de Venezuela.

    En caso de incumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2015 por el Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: se anula el fallo recurrido; y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.Y.B., contra la sociedad mercantil VENEMERGENCIA AG, C.A.

    No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala y Ponente,

    _______________________________

    M.C.G.

    La Vicepresidenta, Magistrado,

    __________________________________ _____________________________

    MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

    Magistrado, Magistrado,

    _______________________________ _________________________________

    D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

    El Secretario,

    _____________________________

    M.E. PAREDES

    R.C. N° AA60-S-2015-001142.

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario,