Decisión nº 06-06 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 31 de Julio de 2006

De conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa de autos, denunció el vicio de “Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefinición” , versando su denuncia en las siguientes circunstancias:

Alega la accionante, que la sentencia accionada violenta el contenido del artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que de actas se evidencia que la Representación Fiscal, durante el proceso, no demostró, ni “solicitó investigación alguna para demostrar, cuál es la edad exacta de la supuesta victima en este proceso (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), ya que tal y como lo explica la recurrente:

“La Vindicta Pública, al respecto alega lo establecido en el Articulo 2 de la Ley Especial, pero como muy bien lo establece dicho Articulo en su segundo aparte, “Si existiera duda acerca de si una persona es niño o adolescente se le presumirá niño, hasta prueba en contrario” pero si este es quien debe realizar todo lo pertinente en la fase de Investigación para verificar si es así o no, ya que ella es el represéntate del estado (sic)en este caso y en el Articulo 4 de la LOPNA anteriormente mencionado, se establece claramente cuales son las Obligaciones Generales del Estado, disposición que establece: El estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sea necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y ,j’adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías Pero es el caso que esto no fue realizado en este caso puesto que al no poder la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico agregar durante todo un (01) año a las actas documento alguno que determinara la edad del mismo, como por ejemplo Oficiar al Centro Hospitalario donde pudiese haber nacido la supuesta victima, para que este diera constancia de si nació allí o no, tal corno lo establece el Articulo 17 Parágrafo Segundo de la LOPNA, en caso de haber sido negativa la respuesta, esta pudo haber solicitado que se le practicara un examen medico que consiste en la prueba de “NIVEL DE OSIFICAC1ON A TRAVES DE NUCLEOS DE CRECIMIENTO”, realizado este examen por Especialistas en Traumatología y Ortopedista…”.

En tal sentido, considera la apelante, que las garantías constitucionales y procesales antes referidas, fueron violentadas ya que el ser el Fiscal del Ministerio Publico, parte de buena fe en el proceso judicial, debió cumplir con la obligación fundamental que fue asignada, como es la de garantizar la observancia de la Constitución y las leyes, aún cuando ninguna de las partes lo solicite, aduciendo así que la defensa de autos, en varias oportunidades señaló que no se demostró la edad de la supuesta victima, no recibiendo respuesta oportuna a sus planteamientos.

Asimismo, denunció la defensa privada, que la recurrida incurrió igualmente en violación de las normas constitucionales establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 49 de la Carta Magna, luego de que fuera valorada la declaración testimonial de la ciudadana B.P., ciudadana esta que para el momento de su declaración, carecía de documentación que acreditara su identidad, permitiéndose sin embargo su participación como testigo en el juicio oral y privado y dándosele valor probatorio a su dicho, lo cual a criterio de la recurrente, lesiona la legítima defensa.

De conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la apelante, alega la existencia del vicio de “Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j.”, vicio en el cual la sentencia accionada incurriera por las siguientes razones, explanadas por la defensa en su escrito de apelación:

En este mismo orden de ideas, al estudiar la precitada sentencia en la APLICACIÓN DE LA SANCION, puede observarse que en la misma se le imputo el delito por la comisión de VIOLACION AGRAVADA FICTA O PRESUNTA en calidad de AUTOR, previsto y sancionado Articulo 374 Ordinal 1° que al tenor dice: Cuando la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y en todo caso, cuando sea menor de trece años

. Pero es el caso que dentro de la causa no quedo totalmente demostrado la edad indicada de la victima dentro del acta procesal y como para imputar este tipo de delito es indispensable determinar la edad de la victima por que si no se estaría incurriendo en una Errónea Aplicación de una N.J.. Por que aquí no se cumplió con el principio de Igualdad entre las partes ante la Ley, el cual debe ser respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia Penal, en una forma rigurosa y de plena observancia, pues se busca con este Principio garantizar el equilibrio entre ambas partes, de, forma que dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación). Por lo que hubo una desigualdad entre el Defensor Publico que era el tercero en este caso y el Fiscal del Ministerio Publico, puesto que este no tubo oportunidad de contradecir, lo que la Fiscal del Ministerio Publico expuso, y poder así disponer de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimase conveniente, con vista al reconocimiento de lo alegado por él. Tal como lo establece el Articulo 18 del COPP, y considera esta defensa que en este proceso no se cumplió con lo establecido en el Articulo 539 de la LOPNA Que establece el Principio de la Proporcionalidad ya que aquí se aplico una sanción que no esta acorde puesto que durante todo el proceso la ciudadana Fiscal del Ministerio publico no demostró cual era la edad de la supuesta victima por lo cual se violo la garantía constitucional del derecho a la defensa.

En la Justicia es una condición indefectible la EQUIDAD o animo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Esta implica en términos de Justicia ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad factica y mantener un equilibrio valorativo solo posible con la PROPORCIONALIDAD La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Esta consiste en 1 sanción que le corresponda.

Así mismo, se aprecia que hubo un manifiesto abandono de sus respectivos deberes, por parte de los integrantes del sistema de justicia que intervinieron en el p.p. en cuestión, esto es, los órganos jurisdiccionales, el Ministerio Publico y la defensa, el primero por no haber realizado todo lo conducente en la fase de investigación del proceso. Tal como lo establece el Articulo 285 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo que establece el Articulo 170 Literal g) de la LOPNA. Y el segundo el defensor por no haber solicitado oportunamente que se realizara la investigación en el momento adecuado al Fiscal del Ministerio Publico, tal como lo prevé el Articulo 654 de la LOPNA Literal e) Solicitar al Ministerio Publico, la practica de las diligencias de Investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

Ahora bien, en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, se violo un derecho fundamental como lo es la l.p. que reconoce el Articulo de la Constitución Bolivariana de Venezuela, se transgredió la intención del Legislador y el Orden Constitucional de los Articulo 19 y 44 de nuestra Carta Magna. El juez en materia Penal en la actualidad es garantizador de los derechos de las partes de la sociedad, no solo de las victimas, lo que es concordancia te con pactos o convenios suscritos por nuestro país y de obligatorio cumplimiento, tratantes de materias relacionadas con derechos civiles y políticos, como lo es entre nosotros por excelencia el Pacto de San J.d.C.R., que en sus artículos 7 y 8, contempla los aspectos relacionados con la L.P. y Garantías Judiciales. También se debe referenciar la VII Cumbre Iberoamericana de J de Estado y de Gobierno, realizada en la Ciudad de Porlamar en 1.997, donde en el Capitulo sobre la Administración de Justicia se señalo.... Y en lo que respecta al COPP, en la que conseguimos parte de estos Principios orientadores de las Garantías Procesales, tales como: El debido Proceso (articulo 1); Obligación de los jueces de decidir (articulo 6) y el de la afirmación de la Libertad (artículos 9 y 243).

Esta Defensa Privada Expone: En el Articulo 1 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Articulo 2 de la Declaración Americana de los Derechos Humanos del Hombre, promulgan la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, igualmente el Articulo 21 de Nuestra Carta Magna, reconoce la igualdad de las personas ante la Ley Ordinal 1° establece que no se permitirán discriminaciones fundadas en raza, sexo, condición Social o las que tengan por objetos o resultados anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condición de igualdad de los derechos y libertades de toda persona”.

PETITORIO: Solicita la accionante lo siguiente:

Sea declarada con lugar la apelación interpuesta y, en tal sentido, se decrete la nulidad de la sentencia accionada.

3. DE LA CONTESTACIÓN QUE REALIZARA LA VINDICTA PÚBLICA

   La Abogada J.P.A., obrando en su carácter de Fiscal 37 del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, interpuso escrito de contestación, dentro del lapso legal, en los siguientes términos:

   1. PRESUNCIÓN DE NIÑEZ EN CASO DE EXISTIR DUDA:

   ARTÍCULO 2° LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

   La recurrente fundamenta su escrito de apelación en el presunto quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, establecido en el ordinal 3° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, porque según ella el Ministerio Público ha debido de demostrar cuál es la edad exacta de la víctima (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

   Fundamento este completamente improcedente en derecho por cuanto el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales se refiere a los actos que realice el Juez dentro del juicio oral ante los cuales se puede recurrir por esta vía, más no contra las actuaciones del Ministerio Público dentro de su investigación, donde de considerarse algún quebrantamiento de las normas del procedimiento investigativo o la falta de alguna prueba, existen otras formas legales para solicitar o ir contra algún acto fiscal que considere viciado y no corresponde precisamente con el precepto invocado.

   A tal efecto, es menester traer a colación que si bien es cierto que el hecho de que el niño víctima no tuviere identificación civil esto no es objeto del proceso, ya que lo planteado en el juicio oral y reservado realizado el día 16-05-06, era la comisión de un hecho punible en su contra, también es cierto que existe una presunción a favor del niño víctima establecida en el Artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece que: “Si existieren dudas acerca de si una persona es niño o adolescente se le presumirá niño hasta prueba en contrario”.

   De igual manera señala la Defensa Privada del adolescente (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), que durante la investigación se pudo haber realizado un examen médico a la víctima de “nivel de osificación a través de núcleos de crecimiento” sin embargo, estos alegatos carecen de fundamentación toda vez que la Defensa no lo propuso durante la fase de investigación como diligencia útil y necesaria para el esclarecimiento de los hechos, a pesar de haber tenido la oportunidad de realizarlo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Proposición de diligencias. El Imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. “Y de haberlo solicitado así la Defensa Técnica del Adolescente (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), esta Representación Fiscal le hubiese dado oportuna respuesta a sus planteamientos, tal y como lo prevé la norma in comento.

   No obstante el alegato de la recurrente pierde toda logicidad ante el hecho cierto y notorio de la presencia del niño víctima (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), a los ojos de todos los presentes, entre ellos el Tribunal constituido en forma mixta donde a todas luces se podía evidenciar sin ningún ápice de duda que se trata de un niño, asimismo con el dicho del Médico Forense Dr. D.I. que se trataba de un niño de diez (10) años que había sido físicamente en todas sus características fisionómicas (sic) para proceder luego a explicar las lesiones presentadas en la esfera ano rectal; aunado al hecho de la existencia del artículo 2° de la Ley Especial que llena cualquier vacío en caso de la más mínima duda, circunstancias estas consideradas como medios probatorios lícitos, que fueron evidentemente valoradas por el Tribunal al momento de tomar una decisión, lo cual es legítimamente procedente dentro de nuestro Sistema Penal Juvenil que contempla el P.A. donde el Sistema de Valoración de las Pruebas, no es ya el tarifado, sino el sistema basado en la libre apreciación del Juez usando para su razonamiento la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia (…)

   II LA VICTIMA TIENE EL DERECHO CONSTITUCIONAL A SER OIDA EN EL P.P.. Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   La recurrente fundamenta también su primer motivo en la supuesta violación del Ordinal 1° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que el Tribunal permitió que la ciudadana B.E.P. progenitora del niño víctima, rindiera su testimonio careciendo de documento de identificación.

   En tal sentido, el Tribunal responsable del cumplimiento de todas las Garantías procesales que amparan a las partes y del Debido Proceso actuó conforme a la ley, al proteger los derechos que en calidad de víctima le abrigan a la mencionada ciudadana, todo dentro del m.d.P. de la Igualdad de las Partes.

   (…ómissis…)

   Conviene acotar que dentro de nuestro Sistema Penal, ejercido el lus punendi por parte del Ministerio Público, una vez investigados los hechos denunciados así como la participación del sujeto que se imputa como presunto autor o partícipe del mismo, corresponderá en principio al Juez de Control verificar la licitud, pertinencia y utilidad de éstas, para luego ser valoradas individualmente y a fondo por el Juez de Juicio quien esta en el deber de evaluar las pruebas ofrecidas, lo que en el caso que nos ocupa sucedió, y por el hecho que la ciudadana no presentara identificación, como consta en actas al no poder haber viajado según manifestó hasta el vecino país a solicitar la expedición de su Cédula de Identidad Colombiana, lo cual ha recaído a su vez en la presentación su hijo, hoy víctima, quien se encuentra actualmente a través del C.d.P. del Niño y del Adolescente de la Población de la Villa del Municipio R.d.P., en la tramitación de su identidad como ciudadano venezolano ante un procedimiento de presentación tardía, hechos estos que lamentablemente se repiten a diario en nuestras zonas foráneas, y que es una realidad que no se puede falsear, no puede el Ministerio Público construir pruebas, mucho menos pruebas documentales de identificación, y en el caso que nos ocupa orientar a la ciudadana para expedir una cédula de Identificación venezolana (como solución propuesta por la Defensa) violando los preceptos que al respecto amparan el sistema de extranjería, sin presentar previamente su documentación del país de origen, traería como consecuencia por un lado, una Cédula de Identidad ilícita y entrabaría por otro, el proceso de presentación tardía del niño víctima, pues el mismo se basa en la falta de documentación de su progenitora.

   Y en el caso que nos ocupa la Juez Profesional, ante la falta de documentación y no obstante la condición de víctima que le ampara, procedió a juramentar a la testigo, cumpliendo los requisitos de ley, específicamente los contenidos en el artículo 227 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del Artículo 357 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que prevé:

   Artículo 227. Identificación. “Luego que los testigos hayan prestado juramento, se les interrogará sobre su nombre, apellido, edad, estado civil, vecindad, profesión u oficio, y de sus relaciones de parentesco con el imputado, y se les examinará respecto del hecho investigado”

   Circunstancias éstas deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, se garanticen los referidos derechos y garantías constitucionales y que fueron apreciadas por el tribunal en la decisión recurrida al momento de valorar la prueba, así como el propio dicho del niño víctima y de la ciudadana R.A.L.P. quienes la reconocieron en sala como su madre, donde resalta a su vez el dicho del ciudadano J.G.S.P., padre del joven adulto (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)y la ciudadana SURBEY SUÁREZ PRIMERA, tía paterna del mismo, y vecinos de ésta, quienes reconocieron voluntariamente que la ciudadana B.E.P. es la progenitora del Niño víctima, esto sin que tales circunstancias lleguen a constituir la expedición de un documento de identidad por parte del Juez, sino la posibilidad que tiene el Tribunal de Juicio al momento de entrar a apreciar un testigo sobre su identificación, así como el hecho que la misma fue juramentada con las advertencias de ley sobre las consecuencias que le acarrearía aportar una falsa identidad.

   III. LA DEFENSA TÉCNICA NO PUEDE CONSIDERARSE FRACCIONADA

   Alega la recurrente Violación de la Ley por Errónea Aplicación de una N.J., ante una presunta desigualdad entre el Defensor Público, y el Fiscal del Ministerio Público puesto que este según la recurrente no tuvo oportunidad de contradecir lo que la representación Fiscal expuso, sin poder “disponer de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimase conveniente”.

   El artículo 545 de la Ley Especial, establece el Derecho a la Defensa, imponiendo la obligatoriedad de la defensa técnica, constituida por el nombramiento de un abogado público o privado especializado. Circunstancia ésta contenida dentro de toda la normativa que rige el sistema penal juvenil, asimismo el artículo 645 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su Literal “c” le garantiza al adolescente el estar asistido de un defensor nombrado por él, por sus padres o responsables, y en su defecto por un defensor Público que lo garantiza el Estado a través de la creación de una Sección Especializada dentro del Servicio de Defensa Pública, esto como parte del paradigma de la Protección Integral, donde dentro del Sistema el binomio severidad- justicia se encuentra siempre bajo la vigilancia de la figura del Defensor Especializado, a objeto de garantizar la vigencia plena de todos los derechos que amparan al adolescente a él sometido. En el caso in comento mal puede la recurrente alegar que el Defensor Público no tuvo oportunidad de contradecir o disponer de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimase conveniente, que en caso de revocatoria y nombramiento de nuevo defensor no podrá verse esto como el comienzo del Derecho a la Defensa, pues el mismo le nace desde el momento que se realiza su imputación, y consta claramente en actas que el joven adulto (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) en todo momento estuvo debidamente asistido de un Defensor Especializado, y que en la audiencia de Juicio Oral y reservada la Defensa dejo constancia de encontrarse preparado para la realización del mismo, el cual se desarrolló dentro de todas y cada una de las características del Contradictorio, donde el joven adulto (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) por sí o a través de su Defensor, tuvo múltiples oportunidades de defenderse de las imputaciones realizadas lo que consta a lo largo de toda la Sentencia recurrida, por lo que mal podría insinuarse con esto alguna indefensión, pues el Estado Venezolano a lo largo del proceso le suministró al mismo Defensa Técnica Especializada.

   La Jurisprudencia ha establecido que el Derecho a la Defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado para que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas, aspectos estos que fueron debidamente cubiertos por el Tribunal a quo en cada fase del proceso, donde constan los diferentes alegatos de la Defensa Especializada actuando siempre como velador del cumplimiento de las garantías procesales que su condición de adolescente al momento de los hechos, le ofrece. No consta en ningún momento circunstancia o situación alguna donde el joven adulto (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) se haya encontrado desasistido o desamparado de la intervención de un profesional del derecho especializado que haya vigilado la materialización de sus derechos y garantías.

   IV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ES INHERENTE A LAS SANCIONES QUE SE IMPONGAN AL ADOLESCENTE DEMOSTRADA SU RESPONSABILIDAD (Art. 539 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

   Alega la recurrente “Tal y como lo establece el Artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal y considera esta defensa que en este proceso no se cumplió con lo establecido en el Artículo 539 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño ,y del Adolescente que establece el Principio de la Proporcionalidad ya que aquí/ se aplicó una sanción que no está acorde puesto que durante todo el proceso la ciudadana Fiscal del Ministerio Público no pudo demostró (SIC) cual era la edad de la supuesta víctima por lo cual se violó la garantía constitucional del derecho a la defensa”

   Invocación que no procede en este caso ni en los supuestos contenidos dentro de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para la aplicación del Principio de Proporcionalidad de las Sanciones, dado determina conforme a los parámetros establecidos en el Artículo 622 le impone al operador de justicia al momento de establecer elementos que debe valorar a tal fin. En Doctrina la Proporcionalidad “es una herramienta para graduar metro lógicamente las sanciones, tomando como base el hecho punible perpetrado y el daño social ocasionado, por otra parte entraña una graduación de las medidas provisorias tomadas en el proceso” (Perillo Silva, Alejandro, 2002, pág 109)

   Supuestos estos que se encuentran debidamente detallados en el Capitulo VI de la Sentencia recurrida titulado como “Aplicación de la Sanción” que corre a los folios doscientos ochenta(280) al doscientos ochenta y dos (282) de la causa, donde se determinan todas las circunstancias que tomo en cuenta el Tribunal A quo, para aplicar la sanción, donde se destaca que se analizó el hecho punible perpetrado al encontrarnos en presencia de uno de los delitos más graves tipificado en el artículo 628 de la Ley Especial coma uno de los pocos susceptibles de privación de Libertad, asimismo el daño soda) ocasionado por ser la víctima Un niño que contaba con 10 años al momento de la comisión del hecho punible, en un controvertido juicio oral donde se comprobó a través de todos los elementos probatorios presentados, los hechos imputados donde se demostró la violencia física y psicológica que colocó en mayor indefensión al niño víctima ante su agresor, y que tiene derecho también al acceso a la tutela judicial efectiva y que no es necesario por no guardar relación con este principio, la edad de la víctima, pues solo la presunción de su niñez por amparo de la Ley Especial, lo coloca en la posición de víctima especial y la edad del sujeto pasivo en el delito de VIOLACIÓN no es parámetro para determinar la proporcionalidad de la medida a imponer.

   En este orden de ideas es menester invocar la reflexión de S.L.M. quien advierte “que el castigo no es cuestión de honestidad sino de justicia, que la sanción debe equipararse a la conducta y a su consecuencia que debe ser realmente proporcional”

   PETITORIO:

   Solicita la representación Fiscal en su escrito de contestación a la apelación fiscal, lo siguiente:

   Por lo anteriormente expuesto es por lo que solicitamos a la Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de recibir el presente Recurso de Apelación, que el mismo sea

   declarado INADMISIBLE, por no estar debidamente fundamentado ni se corresponden sus alegatos con ninguno de los motivos para recurrir fallos en primer grado establecidos en la ley especial, ceñida a los parámetros de la impugnabilidad objetiva acogida en el sistema acusatorio venezolano

   .

   DE LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA

   En la audiencia oral y privada, llevada a efecto en fecha 14-07-2006, ante esta Sala, las partes ratificaron en todo su contenido, los escritos por ellos interpuestos en su correspondiente oportunidad legal y a los cuales hicieran referencia esta Corte en el cuerpo de esta sentencia definitiva, exponiendo entre otras cosas lo siguiente:

   La Abogada M.S.D., en su carácter de Defensora Privada del acusado (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), expuso lo siguiente:

   Ratifico mi escrito presentado de apelación por cuanto de actas de evidencia que se dejaron de realizar muchas actuaciones para imputarle a mi defendido el presente delito, ya que de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales, por cuanto en la sentencia se evidencia violación del artículo 49 ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 y 4 ejusdem, ya que la fiscal durante todo el proceso no demostró ni solicitó investigación alguna, a los fines de demostrar cual es la edad exacta de la supuesta victima (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), pues alega lo establecido en el artículo 2 de la LOPNA, que en el caso de que exista duda acerca de si una persona es niño o adolescente se le presumirá niño, hasta prueba en contrario , y es el fiscal quién debe realizar todo lo pertinente en la fase de investigación para verificar si es o no es así, tal como lo señala el artículo 4 de la LOPNA, la fiscal debió haber ordenado para determinar la edad del mismo, oficiar al centro hospitalario donde pudiese haber nacido la supuesta victima, para que diera constancia de que este nació allí o no tal, tal como lo prevé el artículo 171 de la LOPNA, en caso negativo se le practicara un examen medico en la prueba de NIVEL DE OSIFICACIÓN A TRAVÉS DE NUCLEOS DE CRECIMIENTO, realizado por especialistas de Traumatología y Ortopedia, por lo que se violó esas garantías constitucionales y las establecidas en la LOPNA, y además se evidencia violación del artículo 49 ordinal 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al apreciarse una prueba testifical donde una ciudadana dijo llamarse B.P., siendo que la misma y la fiscalía del ministerio público manifiestan carecer de documento que la identifique, aún así haber sido objetada por el Defensor Público Especializado, quién solicitó se dejara constancia en actas de que no fuese escuchada la testigo mencionada, porque no podía imponérsele a su defendido que la señora resultara no ser quien dijo, ya que es un requisito necesario presentar la cedula de identidad. Considera esta defensa, que pudo la fiscalía del ministerio público haber oficiado al Consulado Colombiano para que se le enviara información de si esta ciudadana era natural de Colombia y en caso afirmativo, indicarle a la misma se trasladara hasta el mismo con la finalidad de que se le diera un comprobante con su número de cedula de identidad extranjera, cosa que no se realizó durante la fase investigativa durante el proceso. Por otra parte, denuncio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, violación de la Ley por inobservancia errónea aplicación de una n.j., ya que de la sentencia se observa en cuanto a la aplicación de la sanción , que en la misma se le imputó el delito de Violación Agravada Ficta o Presunta, en calidad de autos, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal , en el presente caso no quedó demostrada totalmente la edad de la victima , y para imputar este delito es indispensable determinar la edad de la victima, porque sino se estaría incurriendo en una errónea aplicación de una n.j., aquí no se cumplió con el principio de igualdad entre las partes ante la Ley, el cual debe ser respetado por todos los funcionarios actuantes en la Justicia Penal, en una forma rigurosa y plena observancia, hubo desigualdad entre el Defensor Público que era el tercero en este caso y el Fiscal del Ministerio Público, puesto que este no tuvo oportunidad de contradecir, lo que la Fiscal del Ministerio Público expuso, y poder así disponer de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimase conveniente tal como lo establece el artículo 18 del COPP, igualmente considera esta defensa que en este proceso no se cumplió con lo establecido en el artículo 539 de la LOPNA que establece en Principio de la Proporcionalidad ya que se aplicó una sanción que no está acorde ya que durante todo el proceso la Fiscal del Ministerio Público no demostró cual era la edad de la supuesta victima por lo que se violó la garantía constitucional del derecho a la defensa. De igual forma, en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, se violó un derecho fundamental como lo es la l.p. que reconoce el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por último solicitó, sea admitido el presente recurso de apelación de sentencia, se decrete la nulidad de la Sentencia y se ordene a otro Juez de Juicio de la Sección de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que conozca de la presente causa

   . Es todo.

   Por otra parte, la Abogada la ABOG. J.P.A., en su carácter de Fiscal Trigésima Séptima del Ministerio Público, expuso:

   “En este acto la posición de la fiscal es la misma, ratificó en el contenido del escrito de contestación al presente recurso de apelación y ratificó la solicitud de declarar inadmisible el recurso por manifiestamente infundado, y en el caso negado entren ciudadanas Magistradas a conocer el fondo del mismo, procedo a dar contestación a lo expuesto en las denuncias presentadas por la recurrente dejando expresa constancia que con esto no se está convalidando su posición y en tal sentido tomen en cuenta las normas de rango constitucional de igualdad y no discriminación que también amparan al niño victima. Alega la defensa, mala practica de los operadores de justicia vale decir, fiscales, Jueces y defensores, por cuanto esta representación fiscal no demostró en ningún momento la identidad de la victima, todos tenemos nuestras propias funciones solo le compete a esta representación fiscal investigar los hechos que se le están imputando al joven de autos, a la madre de la victima se le brindaron todas las orientaciones correspondientes a los fines de que el niño obtuviera su identificación, quien por su ignorancia quizás no atendió las orientaciones que le fueron brindadas, por lo que el caso se paso al C.d.P., la fiscalía no puede construir identidades, según la defensa, la fiscalía ha debido de demostrar cuál es la edad exacta de la victima (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), si bien es cierto de que el niño no tuviere identificación civil al momento de los hechos esto no es objeto del proceso, ya que lo planteado en el juicio era la comisión de un hecho punible en su contra, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 2 establece la presunción de niñez a favor del niño victima, por cuanto si este artículo abriga a los adolescentes imputados por que no a la victima. Por otra parte, lo alegado por la defensa con respecto a que durante la fase de investigación se pudo haber realizado un examen médico, a la victima de “nivel de osificación a través de núcleos de crecimiento”, lo cual no se corresponde por cuanto la defensa no lo propuso y no era pertinente durante la fase de investigación como diligencia útil y necesaria para el esclarecimiento de los hechos, a pesar de haber tenido la oportunidad para hacerlo, por lo que estando presente el niño en el juicio oral en un Tribunal de Juicio constituido en forma mixta, se pudo evidenciar a todas luces que se trataba de un niño, asimismo, con el dicho del médico forense quien informó que se trataba de un niño de (10) años, aunado al hecho de lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, circunstancias estas que fueron consideradas como medios probatorios lícitos , que fueron valorados por el Tribunal. Denuncia igualmente en su primer motivo, la violación del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que la ciudadana B.E.P., progenitora del niño víctima, rindiera su testimonio careciendo de documento de identificación, al respecto es responsable el Tribunal del cumplimiento de todas las Garantías procesales que amparan a las partes y el Debido Proceso actuó conforme a la ley, al proteger los derechos que en calidad de víctima le abrigan a la mencionada ciudadana, todo dentro del m.d.P.d.I. de las Partes. Asimismo, alega la recurrente que en la sentencia hubo violación por errónea aplicación de una n.j. ante la desigualdad entre el defensor público y el fiscal, pues considera que la defensa no tuvo oportunidad de contradecir lo que la representación fiscal expuso y probar cuanto estimase conveniente. El artículo 545 de la Ley especial establece la obligatoriedad de un abogado público o privado especializado, mal puede alegar que el defensor público no tuvo oportunidad de contradecir o disponer de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimase conveniente, que en caso de revocatoria y nombramiento de nuevo defensor no podrá verse esto como el comienzo del derecho a la defensa, pues el mismo le nace desde el momento de su imputación y consta en actas que el joven de autos estuvo debidamente asistido por un defensor especializado. De la misma manera, alega la recurrente, que tal como lo señala el artículo 18 del Copp que en este proceso no se cumplió con lo establecido en el artículo 539 de la LOPNA, que prevé el Principio de la Proporcionalidad, ya que se aplicó a su concepto una sanción que no está acorde puesto que durante todo el proceso la fiscal del ministerio no demostró cual era la edad de la supuesta victima, por lo cual se violó la garantía constitucional del derecho a la defensa, lo cual no ocurrió así ya que en la sentencia recurrida se determinan las circunstancias que tomo en cuenta el Tribunal a quo para aplicar la sanción, donde se destaca que se analizó el hecho punible al encontrarnos ante la presencia de uno de los delitos más graves establecidos en el artículo 628 la LOPNA como susceptibles de privación de libertad, asimismo el daño social ocasionado a la victima un niño que contaba con tan solo (10) años de edad para el momento de la comisión del hecho punible. Por ultimo solicitó sea declarado Inadmisible el presente recurso por infundado y no estar interpuesto conforme a los supuestos de ley”. Es todo.

   Por último se le concedió la palabra al acusado (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), quien manifestó no querer declarar en el supra citado acto de audiencia oral y privada.

5. DE LA SENTENCIA ACCIONADA:

   La decisión recurrida, corresponde a la Sentencia Definitiva íntegra, N° 008-06, dictada en fecha 25-05-2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión en la cual entre otras cosas se estableció lo siguiente:

   1. - Declaró demostrada la responsabilidad penal del joven adulto (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), suficientemente identificado en la ejecución en grado de autor, del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA FICTA o PRESUNTA, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1º del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del niño (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

   2. - Sancionó al joven adulto (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), a cumplir la sanción de Privación de Libertad, prevista en el artículo 628, parágrafo primero de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por el lapso de TRES (3) AÑOS.

6. MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

   Estudiadas como han sido todas y cada una de las partes que integran el cuerpo del escrito impugnatorio incoado por la accionante, se evidencia en primer lugar, que la misma denunció de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el vicio de “Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefinición”, versando su denuncia en las siguientes circunstancias:

   Alega la accionante que la sentencia apelada violenta el contenido del artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que de actas se evidencia que la Representación Fiscal, durante el proceso, no demostró, ni “solicitó investigación alguna para demostrar, cuál es la edad exacta de la supuesta victima en este proceso (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), ya que tal y como lo explica la recurrente:

   La Vindicta Pública, al respecto alega lo establecido en el Articulo 2 de la Ley Especial, pero como muy bien lo establece dicho Articulo en su segundo aparte, “Si existiera duda acerca de si una persona es niño o adolescente se le presumirá niño, hasta prueba en contrario” pero si este es quien debe realizar todo lo pertinente en la fase de Investigación para verificar si es así o no, ya que ella es el represéntate del estado (sic)en este caso y en el Articulo 4 de la LOPNA anteriormente mencionado, se establece claramente cuales son las Obligaciones Generales del Estado, disposición que establece: El estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sea necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías Pero es el caso que esto no fue realizado en este caso puesto que al no poder la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico agregar durante todo un (01) año a las actas documento alguno que determinara la edad del mismo, como por ejemplo Oficiar al Centro Hospitalario donde pudiese haber nacido la supuesta victima, para que este diera constancia de si nació allí o no, tal corno lo establece el Articulo 17 Parágrafo Segundo de la LOPNA, en caso de haber sido negativa la respuesta, esta pudo haber solicitado que se le practicara un examen medico que consiste en la prueba de “NIVEL DE OSIFICAC1ON A TRAVES DE NUCLEOS DE CRECIMIENTO”, realizado este examen por Especialistas en Traumatología y Ortopedista…”.

   En tal sentido, considera la apelante, que las garantías constitucionales y procesales antes referidas, fueron violentadas ya que al ser el Fiscal del Ministerio Publico, parte de buena fe en el proceso judicial, debió cumplir con la obligación fundamental que fue asignada, como es la de garantizar la observancia de la Constitución y las leyes, aún cuando ninguna de las partes lo solicite, aduciendo así que la defensa de autos, en varias oportunidades señaló que no se demostró la edad de la supuesta víctima, no recibiendo respuesta oportuna a sus planteamientos.

   En relación a este particular de denuncia, observa esta Sala, luego de haber realizado un análisis minucioso tanto del acta de debate, como del texto íntegro de la sentencia accionada, así como del contenido de todos y cada uno de los recaudos que acompañan la presente causa, entre los cuales se incluye el escrito de descargo de defensa precedente a la acusación fiscal, que la defensa pública que para el momento de la audiencia oral y privada representó al acusado (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), no promovió ni solicitó la realización de prueba alguna, que desvirtuara la presunción legal iuris tamtum, que a tales efectos alegara la juez accionada para establecer, por una parte, la edad cronológica del sujeto pasivo del delito y, por la otra, la responsabilidad penal del joven adulto que resultara sancionado.

   En tal sentido, es oportuno para esta Sala señalar, que efectivamente tal y como lo adujera la juez accionada en su sentencia, el artículo 2 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece lo siguiente:

   Artículo 2°. Definición de Niño y de Adolescente. Se entiende por niño toda persona con menos de doce años de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de edad.

   Si existieren dudas acerca de si una persona es niño o adolescente se le presumirá niño hasta prueba en contrario. Si existieren dudas acerca de sí una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario

   .

   Normativa que consigo nos trae una presunción legal, llamada también iuris tantum. Al respecto el autor J.A.S., con respecto a las presunciones nos explica que:

   Además de la presunción judicial o de hombre de que se ha hablado, por su especial relación con el indicio existen también las presunciones jurídicas, que pueden ser legales o de derecho.

   Ambas presunciones, la legal, llamada también juris tantum, y la de derecho juris et de jure, son preceptos que el legislador da al juez para la aplicación del derecho y que constituyen un verdadero relevo de pruebas de lo presumido.

   La diferencia entre una y otra radica en que respecto de la presunción legal el hecho se tiene por cierto mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, admite prueba en contrario. Mientras que la presunción juris et de jure no admite prueba en contrario, esto es, el hecho presumido se tiene como indiscutiblemente cierto.

   Las partes o el juez están en la facultad o en el deber funcional de probar el supuesto de la presunción, que en ocasiones es un efecto y la ley da por probado el hecho causa. En otras ocasiones se funda en una relación antecedente-consecuente; en este caso corresponde probar el antecedente y la ley presume el consecuente

   . (Autor citado. Pruebas Penales. Ediciones Doctrina y Ley LTDA. Segunda Edición. Bogotá- Colombia: 2003. p. 373).

   Ahora bien, es menester para este Corte indicar, que la Juez recurrida en su sentencia, ha señalado que el sujeto pasivo del delito es un niño, convicción a la cual, como ella misma lo afirmara, llegó, por acoger plenamente la presunción legal antes referida, luego de que además el niño (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), fuera identificado tanto por el mismo como por su progenitora y, por el médico forense en su Examen Médico Legal, como de diez años de edad, situación que además no fuera desvirtuada por los sujetos procesales interesados; es decir, ni por la defensa ni por el propio acusado.

   En tal sentido, la Sala Constitucional Colombiana, mediante sentencia Nº C-388, de fecha 05/04/2000, señaló:

   “JUICIO DE RAZONABILIDAD DE PRESUNCION LEGAL-Superación

   El juicio de razonabilidad de una norma que consagra una presunción legal se supera, simplemente, al verificar que, según las reglas de la experiencia, es altamente probable que, de ocurrir el hecho base o antecedente, se presente el hecho presumido. La probabilidad se define, principalmente, a partir de datos empíricos. No obstante, en algunas circunstancias, el legislador puede encontrar probable la conducta que, según el ordenamiento jurídico, debe seguir un sujeto razonable (o lo que en derecho civil aún hoy se denomina un buen padre de familia). En consecuencia, para consagrar una determinada presunción, la ley puede tener en cuenta expectativas sociales adecuadamente fundadas, siempre que tales expectativas puedan ser razonablemente satisfechas. No obstante, tratándose de una presunción legal, la persona afectada tendrá siempre la oportunidad de demostrar la inexistencia del hecho presumido.

   Al respecto, es oportuno además destacar, que para que una presunción legal resulte inconstitucional, es necesario que la misma aparezca como irracional, es decir, que no responda a las leyes de la lógica y de la experiencia, que su finalidad no sea constitucionalmente valiosa, y que sea inútil, innecesaria y desproporcionada para alcanzar la finalidad del proceso bajo el enfoque de la legalidad, que no es otro que el de la consecución de la justicia. Dentro de este contexto, no existe en el decurso constructivo de la parte motiva de la decisión accionada, algún elemento que haga presumir a esta Sala, que la utilización de la presunción legal establecida en el artículo 2 de la Ley Especial por parte de la jueza recurrida, haya arrojado suficiente certeza como para establecer lo relativo a la sanción, o sea contraria a derecho o, a los fines constitucionales del proceso, que se encuentran establecidos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, razón por la cual la nulidad requerida por la defensa en base a esta causal de apelación, debe ser declarada Sin Lugar, como en efecto se hace . Y así se declara.

   En otro orden de ideas, y como segundo aspecto de denuncia, la accionante, alegó que la recurrida incurrió igualmente en violación de las normas constitucionales establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 49 de la Carta Magna, luego de que fuera valorada la declaración testimonial de la ciudadana B.P., ciudadana ésta que para el momento de su declaración, carecía de documentación que acreditara su identidad, permitiéndose sin embargo su participación como testigo en el juicio oral y privado y dándosele valor probatorio a su dicho, lo cual a criterio de la recurrente, lesiona la legítima defensa.

   Dentro de este contexto, es menester para esta Corte indicar, que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus numerales 1 y 2, establece lo siguiente:

   “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   Ahora bien, al realizar una interpretación sustancial de la norma in commento, tenemos que en primer lugar, el derecho a la defensa (art. 49.1), incorporado además dentro del ordenamiento jurídico vigente, en el artículo 544 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se constituye en un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, de carácter intangible, ya que aún en estados de excepción, el mismo no puede ser disminuido o cercenado, conteniendo además un conjunto de garantías que de manera individual o conjunta, persiguen, que las partes que intervienen en el proceso, actúen en igualdad de condiciones, siendo garantes de la preservación de tal igualdad, los jueces de la República.

   Asimismo, es oportuno indicar que el derecho a la defensa dentro del m.d.S.P.d.R.d.A., pasa por tres etapas procesales y una ejecutiva claramente definidas, etapas donde además se implementan las diferentes garantías que alberga el referido derecho y que amparan a las partes en el iter procesal; dichas garantías además se complementan con el contenido de los artículos 40, numeral segundo, inciso b) de la Convención Sobre los Derechos del Niño y 14 numeral 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; las mismas son: a) fase de investigación; b) fase intermedia; c) fase de juicio y; d) fase ejecutiva; interesándonos en este caso los derechos inherentes a la fase de juicio, que son los que se denuncian como cercenados. Los mismos son:

   1. Derecho a guardar silencio y a que toda declaración que el imputado produzca, sólo pueda ser evaluada de forma favorable al mismo, derecho que tiene su concepción constitucional en el artículo 49, numeral 5 de la Carta Magna, el cual alberga también el derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo, ni a confesarse culpable; b) Derecho a contar con la asistencia de un abogado: El derecho a ser defendido por un abogado incluye el derecho a que se informe al acusado de su derecho a contar con asistencia letrada, de su derecho a comunicarse libre y confidencialmente con su abogado y de su derecho a ser asistido por un defensor de su elección o con un abogado cualificado nombrado de oficio; c) Derecho a hallarse presente en el proceso y en las apelaciones; d) Derecho a obtener la comparecencia de testigos y a interrogarlos; e) Derecho a obtener una sentencia justa e inmediata a la finalización del juicio y de conocer los fundamentos que la originan: El derecho a ser juzgado en un plazo razonable; el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; incluyen el derecho a recibir una sentencia fundamentada (en el juicio y en la apelación) en un plazo razonable f) Derecho de apelación: el derecho a la apelación constituye una garantía esencial tanto del derecho a la defensa como del debido proceso propiamente dicho, ya que es por intermedio de esta facultad que el imputado tendrá derecho a que el fallo que se dicte en su contra (principio de agravio) y la pena que se haya establecido puedan ser revisadas por el Tribunal Superior al que las pronuncia (principio de la doble instancia), derecho que suministra la posibilidad del acusado que su caso sea cometido al escrutinio de dos instancias, minimizándose así los errores en los que se puedan incurrir, bien por la falsa, errónea o nula valoración de una prueba, o bien, por la desequilibrada aplicación de una sanción.

   Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, partiendo de la interpretación del artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado que:

   …es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.

   (Sala Constitucional. S.n. 99 de 15-03-2000. Caso: Inversiones 1994, c.a. Exp. n 00-0158. Cfr; Sala Plena. S.n. 9 de 24-04-2002. Caso: Gral. de División E.V.V. y otros. Exp. n. 018; Sala Constitucional. S.n. 900 de 14-05-2002. Caso: R.J.F.L.. Exp. Nº. 02-1006).

   Asimismo, ha señalado la referida Sala, que este derecho puede verse afectado cuando:

   1. “...la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.” (Sala Constitucional. S.n. 02 de 24-01-01. Caso: G.M. y otros. Exp. n. 00-1023).

   2. “. . . reitera esta Sala que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que estos queden desmejorados”. (Sala Constitucional. Sentencia Nº 312 de 20-02-2002. Caso: T.Á.. Exp. Nº 00-1267).

   En segundo lugar, el derecho a ser presumido inocente (art. 49.2), según RIVERO MORALES, RODRIGO (2003: 117), “la aplicación del imperio del derecho supone la aceptación del principio de que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad. La culpabilidad personal del acusado deberá probarse en todo caso”.

   Por su parte, BELLO TAVARES, HUMBERTO (2004: 242, indica que:

   …conforme a esta garantía constitucional procesal, corresponde al Ministerio Público demostrar —carga de la prueba— la culpabilidad del sujeto, pues su inocencia, se encuentra ampara por una presunción desvirtuable, con medios probáticos que debe aportar quien alegue la culpabilidad, dado que la inocencia se encuentra relevada de prueba como consecuencia de la presunción constitucional; igualmente, si de las probanzas aportadas al p.p. no se logra desvirtuar la presunción de inocencia, se activa el principio in dubio pro reo, que significa, en caso de duda debe favorecerse al reo...

   .

   Igualmente, SARMIENTO PEREZ, ERIC (2003: 36) señala que:

   …Siempre que pensamos en el p.p., asumimos que el imputado o acusado es otro, distinto de nosotros o de nuestros allegados, y al que ya consideramos de entrada como culpable. Sin embargo, la condición de acusado y mucho más la de imputado, debe ser asumida en una sociedad democrática, como una forma circunstancial y potencial del ser social, que necesita como reafirmación de la condición ciudadana y por vía de la presunción de inocencia, del derecho a la defensa que atempere los ímpetus de la fuerza formidable de la vindicta pública. Dicho en otras palabras, cualquiera puede resultar acusado de un delito alguna vez en la vida, y por lo tanto, la persona que se encuentre en tan incómoda posición, necesita gozar de la garantía de la presunción de inocencia para enfrentarse en igualdad de condiciones a la potencia demoledora de la organización punitiva del Estado, corporificado en los cuerpos policiales, el Ministerio Público, el Poder Judicial, las presuntas víctimas y perjudicados y, en ocasiones, la prensa amarillista, los políticos oportunistas y las organizaciones no gubernamentales (ONGs) de zigzagueante conducta y fines no siempre muy claros.

   La presunción de inocencia es uno, de los principios fundamentales del p.p. moderno, fundamentalmente de corte acusatorio, ya que determina el estado procesal del imputado durante la investigación y enjuiciamiento, a fin de no que se le dé un trato que le prive de sus derechos civiles o políticos, así como un juicio justo, de manera tal que no se le puedan adelantar lo que serían las consecuencias de una sentencia condenatoria.

   Pero, ¿qué es la presunción de inocencia?, ¿cuál es su «naturaleza jurídica»? ¿Es verdaderamente una presunción o es una norma imperativa o un modo particular de organizar los actos procesales en lo que atañe al tratamiento del imputado?

   En realidad, y como certeramente lo ha expresado el destacado procesalista español J.M., la presunción de inocencia no es verdaderamente una presunción legal. Una presunción legal es una combinación de tres elementos fundamentales, cohesionados por el legislador en una o varias normas. Estos tres elementos son: un hecho indicador que debe ser afirmado y probado por la parte que intente valerse de la presunción; un hecho presumido que debe igualmente ser afirmado por dicha parte, a los efectos de obtener un resultado probatorio determinado; y un nexo lógico o relación concordante y consecuente, que debe existir entre los dos hechos antes referidos y que puede ser establecido por el legislador, en el caso de las presunciones legales, o por el juez, en caso de las presunciones llamadas hominis o humanas.

   Como puede observarse, la presunción de inocencia no tiene esa estructura lógica, sino todo lo contrario, pues si tuviéramos que deducir una relación grave y concordante entre la existencia real de un delito y la conducta del imputado a partir de fundados indicios de responsabilidad penal, tendríamos un resultado diametralmente opuesto a suponerlo inocente. Por tanto, la presunción de inocencia, modernamente concebida, se nos presenta más bien como un imperativo general, que obliga a los operadores de justicia a darle un trato de inocente al imputado, sin lo cual sería inconcebible el debido proceso...

   .

   En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al referirse al principio de presunción de inocencia ha indicado lo siguiente:

   …Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada (…)

   (…)“En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

   El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, [ afirma lo siguiente]:

   El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

   Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

   En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase —fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

   Por último, corresponderá a la Administración, si fue re el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

   Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia

   . (Sala Constitucional. TSJ. Sentencia Nº 1.397 de fecha 07-08-2001)

   Ahora bien, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, alberga el principio de presunción de inocencia en el artículo 540, prescribiendo al efecto “Presunción de Inocencia. Se presume la inocencia del adolescente hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho y la participación culpable del imputado, imponiendo una sanción”.

   Una vez referido lo anterior, es meritorio para esta Sala señalar que el hecho de que el Juez natural, en el acto de Audiencia Oral y Privada, le hubiere tomado la declaración de a un testigo, el cual al momento de ser llamado al estrado, carecía de documentación legal, no cercena de forma alguna el derecho a la defensa y la garantía de presunción de inocencia, ya que en relación a esta última garantía, es justamente en la fase de juicio, donde el Juez de mérito, esta facultado legalmente para emitir un pronunciamiento de culpabilidad, claro está, después de haber presenciado de forma absoluta el desarrollo del debate contradictorio y, después de haber garantizado un juicio justo, en igualdad de condiciones para las partes, sin dilaciones indebidas y en respeto de los principios procesales de inmediación, concentración, oralidad y contradicción, principios que en ningún momento fueron cercenados por la recurrida.

   Igualmente y en lo que respecta al derecho a la defensa, tal y como puede observarse, el acusado se encontraba presente en el juicio, debidamente asistido de su defensa técnica; asimismo tuvo su oportunidad de ejercer su derecho a repreguntar, negándose a hacerlo y, además, objetó la decisión del Tribunal de tomar la declaración a la testigo, obteniendo respuesta oportuna por parte de la Juzgadora, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente:

   La Juez Presidente considera que el hecho de que la Ciudadana (sic) B.E.P. no tenga cédula de identidad pero el manifestar (sic) la misma llamarse B.E.P., identificándose ante este Tribunal con sus demás datos personales, y no habiéndose en el presente acto demostrado (sic) un documento contrario a su identificación que la misma aportó al Tribunal, identificación que demuestre que la misma no es la persona que ha sido llamada al Tribunal a declarar y quien dice ser, es por lo que este Tribunal tomando en cuenta lo manifestado por la ciudadana B.E.P., quien se identificó como extranjera, natural de Colombia, y que se encuentra tramitando los papeles correspondientes para la obtención de extranjero residente en el país, considera este Tribunal que no procede lo solicitado por la defensa…

   .

   Decisión que a todas luces se encuentra ajustada a derecho, ya que el Juez como máximo garante de la constitucionalidad y, en su actividad de administrar justicia, tiene la obligación de velar por la consecución de la verdad absoluta, que encierra un hecho criminal, debiendo a tales fines, escuchar a los testigos, cuando no exista duda acerca de su identidad, lo que así ocurrió, tal y como se evidencia del razonamiento previamente transcrito, razonamiento que se sustenta con el sistema de apreciación de prueba de la sana crítica, al cual hace referencia el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que tales valoraciones se realizaron dentro del marco del sistema de apreciación de pruebas de la sana crítica o sana lógica, como también es conocido dicho sistema, ya que a criterio de la juez recurrida, no fue producida ninguna prueba o argumento que indicara que la identidad de la testigo B.P., no era la que ella misma suministraba.

   Dentro de este contexto, es menester para esta sala indicar, con fines netamente pedagógicos, que en el sistema de valoración de pruebas denominado “sana crítica”, el Juez cuenta con cierta libertad para apreciar el grado de eficacia y eficiencia de las pruebas producidas en el decurso del debate contradictorio, encontrando limitaciones únicamente, en la exigencias legales constitucionales, que le imponen las garantías de la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, previstos en los artículos 26 y 49, numeral 1 de la Carta Magna, los cuales le imponen la obligación de determinar el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, de lo que le orienta su propia experticia o experiencia, el buen sentido y el entendimiento humano, normas constitucionales que requieren además del juez, que funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o no eficacia probatoria a una prueba, ya que ello constituye el norte que orienta el eficaz desempeño de uno de los derechos inmersos dentro de las garantías antes señaladas, tal y como lo constituye el derecho que tienen las partes a recurrir a una segunda instancia, que evalúe la legalidad y eficiencia de la sentencia que afecte algún derecho subjetivo de las partes.

   Por tales razones, no observan los integrantes de esta Sala, la existencia de la supuesta violación de las garantías constitucionales del Derecho a la Defensa y la presunción de inocencia, previstas en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la cual hace referencia la apelante en este punto de denuncia, siendo lo procedente en el caso que nos ocupa, declarar sin lugar la solicitud de nulidad en base a la causal de impugnación alegada. Y así se decide.

De conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la apelante, alega la existencia del vicio de “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j.”, vicio en el cual la sentencia accionada incurriera por las siguientes razones, explanadas por la defensa en su escrito de apelación:

En este mismo orden de ideas, al estudiar la precitada sentencia en la APLICACIÓN DE LA SANCION, puede observarse que en la misma se le imputo el delito por la comisión de VIOLACION AGRAVADA FICTA O PRESUNTA en calidad de AUTOR, previsto y sancionado Articulo 374 Ordinal 1° que al tenor dice: Cuando la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y en todo caso, cuando sea menor de trece años

. Pero es el caso que dentro de la causa no quedo totalmente demostrado la edad indicada de la victima dentro del acta procesal y como para imputar este tipo de delito es indispensable determinar la edad de la victima por que si no se estaría incurriendo en una Errónea Aplicación de una N.J.. Por que aquí no se cumplió con el principio de Igualdad entre las partes ante la Ley, el cual debe ser respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia Penal, en una forma rigurosa y de plena observancia, pues se busca con este Principio garantizar el equilibrio entre ambas partes, de, forma que dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación). Por lo que hubo una desigualdad entre el Defensor Publico que era el tercero en este caso y el Fiscal del Ministerio Publico, puesto que este no tubo oportunidad de contradecir, lo que la Fiscal del Ministerio Publico expuso, y poder así disponer de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimase conveniente, con vista al reconocimiento de lo alegado por él. Tal como lo establece el Articulo 18 del COPP, y considera esta defensa que en este proceso no se cumplió con lo establecido en el Articulo 539 de la LOPNA Que establece el Principio de la Proporcionalidad ya que aquí se aplico una sanción que no esta acorde puesto que durante todo el proceso la ciudadana Fiscal del Ministerio publico no demostró cual era la edad de la supuesta victima por lo cual se violo la garantía constitucional del derecho a la defensa.

En la Justicia es una condición indefectible la EQUIDAD o animo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Esta implica en términos de Justicia ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad factica y mantener un equilibrio valorativo solo posible con la PROPORCIONALIDAD La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Esta consiste en 1 sanción que le corresponda.

Así mismo, se aprecia que hubo un manifiesto abandono de sus respectivos deberes, por parte de los integrantes del sistema de justicia que intervinieron en el p.p. en cuestión, esto es, los órganos jurisdiccionales, el Ministerio Publico y la defensa, el primero por no haber realizado todo lo conducente en la fase de investigación del proceso. Tal como lo establece el Articulo 285 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo que establece el Articulo 170 Literal g) de la LOPNA. Y el segundo el defensor por no haber solicitado oportunamente que se realizara la investigación en el momento adecuado al Fiscal del Ministerio Publico, tal como lo prevé el Articulo 654 de la LOPNA Literal e) Solicitar al Ministerio Publico, la practica de las diligencias de Investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

Ahora bien, en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, se violo un derecho fundamental como lo es la l.p. que reconoce el Articulo de la Constitución Bolivariana de Venezuela, se transgredió la intención del Legislador y el Orden Constitucional de los Articulo 19 y 44 de nuestra Carta Magna. El juez en materia Penal en la actualidad es garantizador de los derechos de las partes de la sociedad, no solo de las victimas, lo que es concordancia te con pactos o convenios suscritos por nuestro país y de obligatorio cumplimiento, tratantes de materias relacionadas con derechos civiles y políticos, como lo es entre nosotros por excelencia el Pacto de San J.d.C.R., que en sus artículos 7 y 8, contempla los aspectos relacionados con la L.P. y Garantías Judiciales. También se debe referenciar la VII Cumbre Iberoamericana de J de Estado y de Gobierno, realizada en la Ciudad de Porlamar en 1.997, donde en el Capitulo sobre la Administración de Justicia se señalo.... Y en lo que respecta al COPP, en la que conseguimos parte de estos Principios orientadores de las Garantías Procesales, tales como: El debido Proceso (articulo 1); Obligación de los jueces de decidir (articulo 6) y el de la afirmación de la Libertad (artículos 9 y 243).

Esta Defensa Privada Expone: En el Articulo 1 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Articulo 2 de la Declaración Americana de los Derechos Humanos del Hombre, promulgan la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, igualmente el Articulo 21 de Nuestra Carta Magna, reconoce la igualdad de las personas ante la Ley Ordinal 1° establece que no se permitirán discriminaciones fundadas en raza, sexo, condición Social o las que tengan por objetos o resultados anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condición de igualdad de los derechos y libertades de toda persona”.

Observa esta Sala que la recurrente en esta parte de su apelación, denuncia nuevamente la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., fundamentando la misma en la errónea aplicación del precepto jurídico utilizado para sancionar al joven adulto (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), es decir del tipo penal de VIOLACION AGRAVADA FICTA O PRESUNTA en calidad de AUTOR, previsto y sancionado Articulo 374 Ordinal 1° del Código Penal Venezolano Vigente, el cual al ser aplicado, a criterio de la accionante, vulnera el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 539 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Se hace necesario además destacar, que la recurrente utiliza como fundamento principal de su denuncia, nuevamente el hecho de que el Ministerio Público, no demostró la edad cronológica del niño víctima, circunstancia que fuera suficientemente abordada por este Tribunal de Alzada, en el punto previo de denuncia y con lo cual se establece que queda resuelto igualmente el presente particular de apelación, considerando esta Sala necesario sin embargo, destacar que el concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: a) la perfecta adecuación y aplicación de los medios escogidos para la consecución de las finalidades de la sanción, siendo ellas: 1) la reeducación del adolescente infractor, como fin de estricto orden educativo, 2) el proveer seguridad jurídica a la sociedad, como fin teleológico del derecho en general y, 3) lograr el resarcimiento de los posibles daños psicológicos, físicos, morales y de orden económico que pudieran causársele a la víctima; b) la necesidad de la utilización de esos medios para el logro de tales fines; es decir, que haya una idea clara y concreta de que no exista otro medio idóneo que pueda conducir a las finalidades de la sanción y que definitivamente, sacrifique de la forma menos lesiva para el sujeto pasivo de la sanción, los principios constitucionales y legales que les son afectados por el uso de esos medios, y, c) la proporcionalidad en estrictu sensu entre medios y fines, a saber, que el principio satisfecho por el logro de dichos fines no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.

Por su parte, considera ZAFFARONI (2000: 123):

…que la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena, las agencias jurídicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado. A este requisito se le llama principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión. Con este principio no se legitima la pena como retribución, pues sigue siendo una intervención selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Simplemente se afirma que, dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor contenido, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado no pudiendo tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida

.

Igualmente MIR PUIG, SANTIAGO (2002: 132), indica al hablar del principio de proporcionalidad, que:

…no sólo es preciso que pueda «culparse» al autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta resulte proporcionada a la del hecho cometido —criterio éste que sirve de base a la graduación de las penalidades en nuestro Derecho-. Se trata de una exigencia que no nació, sin embargo, para las penas, sino para las medidas de seguridad. Al no encontrar éstas el límite del principio de culpabilidad, se hizo evidente la necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudiesen resultar un medio desproporcionadamente grave en comparación con su utilidad preventiva —así, cuando para evitar que el pequeño ratero siguiera delinquiendo fuese necesario encerrarle durante toda su vida—. La doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad en este sentido de límite de las medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar tas penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el Derecho penal.

El principio de culpabilidad no basta, entendido en sus justos términos, para asegurar la necesaria proporcionalidad entre delito y pena. Aquel principio sólo exige que pueda «culparse» al sujeto de la lesión por la que se le castiga, lo cual requiere sólo ciertas condiciones que permitan imputarle la lesión (como suya, como dolosa o imprudente, y como producto de una motivación normal). Nada dice esto de la gravedad de la lesión ni, por tanto, de que deba ajustarse a ésta la cuantía de la pena.

Dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su «nocividad social»). La necesidad misma de la proporción se funda ya en la conveniencia de una prevención general no sólo intimidatoria, sino capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevención general positiva). Esta afirmación de las normas aconseja apoyar con mayor pena las más importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que aquéllas se devalúen. Pero un Estado democrático debe exigir, además, que la importancia de las normas apoyadas por penas proporcionadas no se determine a espaldas de la trascendencia social efectiva de dichas normas. Se sigue de ello que un Derecho penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de la «nocividad social» del ataque al bien jurídico. Conminar en la actualidad con la pena de muerte el «tercer hurto», como se hizo en otras épocas históricas, contradiría abiertamente la actual significación social del hurto. Tal pena no podría concitar el consenso social que exige una prevención general positiva, ni resultaría admisible en un Derecho democrático.

También las valoraciones sociales deben orientar la proporcionalidad de las medidas de seguridad. Hay que añadir que éstas deben guardar proporción no sólo con los beneficios sociales que pueden aportar, sino más en concreto, con el grado de la peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido y de los que sea probable que pueda cometer. Sería conveniente, además, que sólo se admitiesen medidas de internamiento cuando concurriera peligro de comisión de delitos considerablemente graves

.

Dentro de este mismo contexto, el principio de proporcionalidad ha sido asimilado por el Legislador y establecido a la largo de la redacción de varios artículos dentro de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, destacándose entre ellos los artículos 528, 539, 548, 622 literal “e”.

De tal forma, que el postulado constitucional, procesal y legal de proporcionalidad, trata tres estratos del derecho positivo vigente específicos, a saber: a) fija los límites al legislador, redactor por excelencia de nuestro ordenamiento jurídico, para la determinación de las penas que deben ser establecidas en cada caso en concreto; b) desde una concepción procesal, orienta e indica al juez cuándo debe aplicarse una medida de Privación de Libertad durante el proceso y, b) permite, que una vez establecida la responsabilidad penal del adolescente y en base a la lesividad de la acción criminógena del sujeto activo del delito, determinar cuál va a ser la sanción a aplicar, sanción que además dentro del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente queda sometida a los principios de resocialización, reeducación e interés superior del adolescente.

Ahora bien, en el caso sub iudice, es evidente que el principio de proporcionalidad no puede verse afectado por la imposición de la sanción impuesta, ya que ella ha sido racionalizada por el ad quo, luego de quedar establecido mediante un juicio justo y ante un juez natural, que la responsabilidad penal del ciudadano (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), resultó comprometida al demostrarse su participación, como autor, en el delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, prevista en el artículo 374, numeral 4 del Código Penal Venezolano Vigente, siendo ésta una variante de la VIOLACIÓN, que a tales efectos se encuentra descrita en el encabezamiento del referido artículo 374, por lo cual lo procedente en este caso específico, es declarar sin lugar la solicitud de nulidad incoada en los términos antes descritos en el cuerpo de esta sentencia. Y así se decide.

En virtud de todas y cada una de las consideraciones anteriormente explanadas, considera este Tribunal Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho en el caso sub iudice, es declarar sin lugar el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, interpuesto por la ciudadana Abg. M.C.S.D., obrando en su carácter de defensora del joven adulto (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en contra de la sentencia definitiva Nº 008-06, de fecha 25/05/2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró responsable penalmente al ut supra citado ciudadano, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, FICTA O PRESUNTA, previsto en el artículo 374, ordinal 1º del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), imponiéndosele así la sanción de TRES (03) AÑOS de Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 628, parágrafo Primero de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. M.C.S.D., obrando en su carácter de defensora del joven adulto (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). SEGUNDO: Ratifica la sentencia definitiva, Nº 008-06, de fecha 25/05/2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró responsable penalmente al ciudadano (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, FICTA O PRESUNTA, previsto en el artículo 374, ordinal 1º del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (Se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Regístrese la presente decisión, Notifíquese, Publíquese.-

LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. A.R.D.A.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. J.F.G.

Ponente

Dra. MINERVA GONZALEZ DE GOW LEE

LA SECRETARIA,

Abg. P.O.

En la misma fecha, siendo las 12:00 horas del mediodía se registra la anterior decisión en el libro de sentencias definitivas bajo el N° 06-06, y se libraron las correspondientes boletas de notificación.

LA SECRETARIA,

Abg. P.O.

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Causa N° 1As-254-06