Decisión nº 926 de Juzgado Superior Civil de Vargas, de 24 de Mayo de 2005

Que el presente escrito de informes, sea admitido y tomado en consideración al emitirse el fallo que resuelve la presente "litis".

Que sea declarado CON LUGAR el presente recurso ordinario de apelación y por consecuencia, sea REVOCADO el fallo dictado en fecha veintitrés (23) de agosto del año dos mil cuatro (2.004) por el juzgador de primera instancia, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas.

Que por consecuencia de la revocación del fallo apelado, se produzca un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto de fondo...".

En la misma fecha, (folios 47 al 51 de la 4ta. pieza ), el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de Informes, del cual se desprende:

"... Para evidenciar el error procesal de la recurrida evidentemente subsumible en el artículo 830 y primer aparte del 831 del Código de Procedimiento Civil, nos permitamos con la venia del estilo, hacer las siguientes consideraciones:

1. LAS DISPOSICIONES PROCESALES DE RANGO CONSTITUCIONAL COMO PREMISA BASICA PARA INTERPRETAR RECTAMENTE EL ARTICULO 341 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.-

   La sentencia recurrida se basa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien ciudadano Juez, la norma en cuestión solo puede interpretarse rectamente o partiendo de las disposiciones constitucionales que regulan el proceso como institución. Estas normas basicamente son: Los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Del conjunto de las normas antes citadas se deduce en primer término, que la garantía de acceso a la justicia se proyecta con "favor iurus", a la admisión de la demanda, que solo puede ser inadmitida excepcionalmente con base en los supuestos del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil...

2. LA RELACION LITISCONSORCIAL COMO SITUACION PROCESAL RELEVABLE A INSTANCIA DE PARTE.-

   No existe ninguna prohibición expresa de la ley que vete a las demandas singulares, cuando por la naturaleza de la relación sustancial que se hace valer en juicio, se advierte la participación facultativa o necesaria de una pluralidad de partes, ni atenta contra las buenas costumbres demandar a una sola de las partes de una relación procesal unitaria, esto es constitutiva de una "litisconsorcio", pues éste, como señala la doctrina y jurisprudencia patria, se proyecta a la falta de cualidad que, como tal, no es relevable de oficio, sino a través de la defensa perentoria prevista por el artículo 361 ejusdem, para evitar que la sentencia se produzca "inuliter data"...

3. EL PRINCIPIO DE ORDEN CONSECUTIVO LEGAL CON FASES DE PRECLUSION, EL DEBIDO PROCESO Y LA OPORTUNIDAD PARA PROPONER LA FALTA DE CUALIDAD POR LITISCONSORCIO NECESARIO.

   Precisado los aspectos fundamentales de la situación, debe tenerse presente que nuestro sistema procesal se integra "secuencialmente" con arreglo al llamado ORDEN CONSECUTIVO LEGAL CON FASES DE PRECLUSION, acogido por el vigente Código de Procedimiento Civil...

   Pero es mas ciudadano Juez, aún admitiendo en gracia de la argumentación que el litisconsorcio necesario incide sobre el orden público procesal, debe mensurarse con arreglo al debido proceso garantizando que el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela ya citada, entre cuyos elementos, obviamente, está el orden secuencial de sustanciación y decisión. Por consiguiente, la afirmación o negación de un litisconsorcio necesario no es materia de orden público procesal obstativo...

   En el caso que nos ocupa, no se incurrió en vicio de violación de normas expresas, como tampoco de normas no subsanables, no se rompió el principio de trascendencia procesal, porque en nada se afectó el derecho de defensa, ya que ambos cónyuges vinieron al proceso y renunciaron en forma expresa a la falta de cualidad en que se fundamenta la recurrida, y la subsanaron con su comparecencia y contestación a la demanda, más aún, como consorcio activo necesario, propusieron la reconvención a mutua petición en beneficio de sus derechos e intereses, tomando en consideración que el término de litis consorcio necesario, se da en beneficio de las partes...".

   Por auto de fecha 14 de marzo de 2005, (folio 61 de la 4ta. pieza), encontrándose vencido el lapso para que las partes presentaran sus observaciones a los informes de la contraparte, el Tribunal se reservó el lapso de sesenta (60) días calendario siguientes para decidir.

   El 9 de mayo de 2005, (folio 62 de la 4ta. pieza), este Tribunal en vista de que en la presente fecha era la oportunidad para decidir el presente juicio, se acordó diferir la misma para un lapso de quince (15) días calendario siguientes a la fecha.

   -. I .-

   Antes de decidir, este Tribunal pasa ha hacer las siguientes consideraciones:

   El 31 de marzo de 1998, (folio 1 al Vto. del 2 de la 1ra. pieza), el abogado J.E.R.M., apoderado judicial de la ciudadana J.M.C.P., en su carácter de parte demandante el presente juicio, consignó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, el libelo de demanda que se resume a continuación:

   "... Mi mandante adquirió un inmueble constituido por una Casa Quinta y terreno marcado con el N° 7, ubicada en la Calle Nueva, hacia el Angulo Norte de la Plaza el Tamarindo, Parroquia Maiquetía del Municipio Vargas y cuyas medidas y linderos son los siguientes: DIEZ METROS CON CINCUENTA CENTIMETROS (10,50 Mts) de frente por VEINTICINCO METROS (25 Mts) de fondo. NORTE: Calle del Medio con terreno de Gasperi y Monreant, SUR: Que es su frente Con Calle Nueva en medio con terreno de P.O., ESTE: Con Finca de D.D.R. y OESTE: Con finca de C.U. de Gonzalez,... donde consta que nuestro mandante pagó veinticinco millones exactos (Bs. 25.000.000,00) por dicho inmueble reservandose el comprador el retracto por el termino de dos (2) años contados a partir de la protocolización del documento de compra antes señalado lapso de tiempo en que el vendedor R.R.O.,... no manifestó de ninguna manera su voluntad de ejercer el retracto convencional establecido en el instrumento de venta tantas veces citado. Es el caso ciudadano Juez que no se ha logrado que el vendedor haga la entrega material del inmueble vendido de manera voluntaria, ni de manera Judicial ya que fueron infructuosos el Procedimiento de Entrega Material de el inmueble vendido...

   Es por lo antes expuesto es que acudo a su competente autoridad para demandar como en efecto demando a R.R.O.,... para que convenga o en su defecto que así lo declare el Tribunal a:

En dar cumplimiento al contrato de venta, en cuestión y como consecuencia hagan entrega material del inmueble anteriormente descrito, completamente desocupado de bienes y personas, completamente solvente de pago de los servicios públicos.

En pagar las costas y los costos del presente procedimiento calculados prudencialmente por este Tribunal.

Estimo la demanda en la cantidad de Bolívares VEINTICINCO MILLONES EXACTOS (Bs. 25.000.000,00...".

El 17 de junio de 1998, (folios 23 al 24 de la 1ra. pieza), el Tribunal admitió la demanda y ordenó emplazar al demandado ciudadano R.R.O., para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a dar su contestación, líbrandose la boleta en la misma fecha.

En fecha 22 de junio de 1998, (folios 25 al 28), el apoderado actor consignó escrito de reforma de la demanda, señalando:

"... SEGUNDO: Por cuanto se evidencia que el vendedor aún mantiene el uso y disfrute de la cosa vendida lo cual le produce un beneficio injustificado a el vendedor en detrimento y colocando en desventaja la situación una de las partes como es mi mandante, es por lo que solicito que de conformidad con el Paragrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 15 ejusdem, decrete medida innominada tendiente a asegurar y preservar el inmueble objeto de la presente acción y en aras de la igualdad procesal, sustrayendola de la posesión de las partes en litigio y depositandola en manos de un tercero legalmente autorizado a tal efecto.

El pago de los frutos a partir de la fecha de protocolización del documento es decir 8 de Junio de 1.995 a la fecha de la entrega definitiva del inmueble, cantidad esta, que deberá ser determinada por experto designado por el Tribunal en oportunidad legal correspondiente...

Estimo la presente demanda en la cantidad de Bolívares CIENTO CINCUENTA MILLONES EXACTOS (Bs. 150.000.000,00)..."

En auto de fecha 30 de junio de 1998, (folio 30 y su Vto. De la 1ra. pieza), el a-quo admitió la reforma de la demanda y ordenó el emplazamiento del demandado para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a dar contestación a la demanda, y en cuanto a la medida solicitada, acordó proveerla en auto y cuaderno separado.

En diligencia de fecha 27 de julio de 1998, (folio 32 de la 1ra. pieza), el demandado se dio por citado y se opuso a la medida innominada solicitada por la parte actora sobre el bien inmueble objeto del presente procedimiento.

El 28 de julio de 1998, (folios 41 al 43 de la 1ra. pieza), el a-quo decretó MEDIDA CAUTELAR ESPECIAL INNOMINADA consistente en poner en posesión de una Depositaria Judicial el inmueble objeto de esta controversia, y designó como Depositario Judicial al ciudadano L.G.G., y para la práctica de la misma se fijó para el día 29 de julio de 1998, a la 2:30 p.m., del traslado y constitución del Tribunal en el lugar plenamente identificado a los autos, prácticandose la medida en la fecha indicada.

El 3 de agosto de 1998, (folios 59 al 65 de la 1ra. pieza), la parte demandada se opuso a la medida cautelar innominada decretada y practicada.

En fecha 10 de agosto de 1998, (folios 70 al 98 de la 1ra. pieza), la apoderada del demandado consignó escrito de pruebas y sus anexos.

En la misma fecha (folio 89 y su Vto. de la 1ra. pieza), la parte actora y su apoderado judicial consignaron escrito en donde solicitan al Tribunal se declare la extemporaneidad del escrito de oposición a la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandada.

El 12 de agosto de 1998, (folio 91 y su Vto. de la 1ra. pieza), el a-quo en vista del escrito de pruebas presentado por la parte demandada, la admitió, en cuanto a los capítulos I y II se acordó reproducir el merito favorable de sus contenidos, y al particular C del el mismo capítulo se admitió la testimonial del ciudadano J.B., y se comisionó al Juzgado Primero de Parroquia de esta Circunscripción Judicial para la evacuación de la misma, líbrandose la respectiva comisión y oficio en fecha 16 de septiembre de 1998.

El día 28 de septiembre de 1998 (folios 98 al 195 de la 1ra. pieza y 01 al 09 de la 2da. pieza), los ciudadanos R.R.O. e ILSEN SIVIRA DE RAMOS, consignaron escrito de contestación a la demanda, en la cual, después de contradecir la demanda, alegar la inadecuada integración de la litis en virtud de la existencia de un litisconsorcio necesario, por cuanto la parte demandada es casada, alegan la simulación del negocio jurídico fundamento de la pretensión, también reconvienen a la parte actora, en los términos que igualmente se resumen de seguidas:

"... Con base a lo preceptuado en el Libro Segundo, Título I, Capítulo V del vigente Código de Procedimiento Civil, particularmente en el artículo 365, procedemos a RECONVENIR como en efecto formalmente lo hacemos, a los ciudadanos J.M.C.P. Y F.N.G.,... cónyuges entre sí,... para que convengan o en defecto de ello sean condenados por el Tribunal en lo siguiente:

LETRA "A"

Que el instrumento acompañado al libelo de la demanda, debidamente distinguido con el literal "B", contentivo de un negocio jurídico de compra venta con pacto de retracto, otorgado con fecha ocho (8) de junio de mil novecientos noventa y cinco(1995) ,... donde intervinieron por una parte, como vendedor, el ciudadano R.R.O.,... y a los efectos que proviene el artículo 168 del vigente Código Civil, también intervino su cónyuge ciudadana ILSEN SIVIRA DE RAMOS,... y por la otra , como compradora la ciudadana J.M.C.P.,... cuyo objeto estuvo constituido por una Casa-Quinta y un Terreno marcada con el número siete (7),... Cuyo precio de venta fue la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 25.000.000,00), es un instrumento FICTICIO, SIMULADOR, ENCUBRIDOR del negocio real, cual es, UN CONTRATO DE PRESTAMO, celebrado en las circunstancias exactas señaladas en la letras "A", "B" y "C", Tercera Parte, Capítulo Segundo del presente escrito de contestación de la demanda, circunstancias las dichas que damos aquí por reproducidas.

LETRA "B"

Que el contrato real es UN CONTRATO DE PRESTAMO, por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 25.000.000,00) de los cuales hemos pagado la cantidad de QUINCE MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 15.514.092,53), quedando por tanto para la presente fecha un saldo de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 9.485.907,47), saldo este sobre el cual nos allanamos y estamos dispuestos a pagar...

Estimamos la presente reconvención en la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 9.485.907,47)...

Alertamos al Tribunal en el sentido de destacar que el ciudadano F.N.G., ya identificado, es comandatario de la ciudadana J.M.C.P., en tal sentido invocamos como prueba de esta afirmación el mandato otorgado por ésta el cual cursa al folio cinco (5) del presente expediente...".

En fecha 8 de octubre de 1998, (folio 15 de la 2da. pieza), el a-quo en vista de la contestación de la demanda presentado por los ciudadanos R.R.O. e ILSEN SIVIRA DE RAMOS, mediante el cual Reconvienen a los ciudadanos J.M.C.P. y F.N.G., la misma fue admitida sólo en cuanto se refiere a la parte actora, ciudadana J.M.C.P. y se fijó el quinto (5to.) día de despacho siguiente para la contestación a la reconvención, y la declaró inadmisible en lo que respecta al ciudadano F.N.G., en razón de que la procedencia de la misma es requisito indispensable que la parte actora quien la propone tenga la cualidad de demandante en el juicio que da origen al planteamiento de tal reconvención o contrademanda, de manera que no habiendo sido el ciudadano F.N.G. accionante en este proceso, no podía ser contrademandado.

El 20 de octubre de 1998, (folios 17 al 25 de la 2da. pieza), en diligencia suscrita por el abogado J.E.R.M., en donde consigna escrito de contestación a la reconvención, de la cual se desprende:

"...

El reconveniente consigna marcado con la letra A tres folios útiles corte de cuenta emitido por Aduanera La Principal S.A., el cual impugno de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

El reconveniente consigna marcado con la letra B carta poder emitido por el reconveniente a la Aduanera La Principal S.A., el cual impugno de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

El reconviniente consigna fajo contentivo de cincuenta (50) planillas de depósitos marcadas con la letra C y distinguidas con las letras y números C-1 al C-50, y las cuales impugno todas y cada una de ellas, de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Por todas las consideraciones antes expuestas solicito respetuosamente al Tribunal que declare SIN LUGAR la presente reconvención incoada contra mi representada...".

El 11 de noviembre de 1998, el apoderado judicial de la parte actora consignó por ante el a-quo escrito de promoción de pruebas.

En fecha 26 de noviembre de 1998, (folios 80 al Vto. Del 81 de la 2da. pieza), el a-quo admitió las pruebas presentadas por la parte ambas partes.

En fecha 13 de enero de 1999, (folio 106 de la 2da. pieza), se dio por recibida la comisión debidamente cumplida de las testimoniales de los testigos promovidos por la parte demandada, emanadas del Juzgado Segundo de Parroquia de esta Circunscripción Judicial.

El día 23 de marzo de 1999, (folios 168 al 178 de la 2da. pieza), el abogado F.N.G. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes.

En la misma fecha, (folios 2 al 44 de la 3ra. pieza), la apoderada judicial de la parte demandada presentó escrito de informes.

En fecha 6 de abril de 1999, (folios 41 al 66 de la 3ra. Pieza), la apoderada de los demandados consignó escrito de observaciones a los informes de la contraparte.

En fecha 23 de agosto de 2004, (folios 2 al 14 de la 4ta. pieza), el a-quo dictó decisión de mérito, declarando CON LUGAR la defensa previa de falta de cualidad para sostener el Juicio interpuesto por el ciudadano R.R.O., antes identificado, en consecuencia, se declaró la demanda INADMISIBLE y no se le da entrada al Juicio. SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, y en virtud de que el fallo fue dictado fuera de lapso, ordenó la notificación de las partes. TERCERO: Se condena en costas a la parte actora ciudadana J.M.C.P., antes identificada.

El 25 de agosto de 2004, (folio 17 de la 4ta. pieza), la apoderada judicial de la parte demandada, se dio por notificada de la decisión dictada por el a-quo y solicitó la notificación de la parte actora.

En fecha 14 de septiembre de 2004, (folio 19 de la 4ta. pieza), el a-quo en vista de la diligencia suscrita por la parte demandada, acordó de conformidad, en consecuencia, ordenó la notificación de la parte actora ciudadana J.M.C.P., líbrandose boleta en la misma fecha.

En fechas 5 y 9 de noviembre de 2004, (folios 26 y 27 de la 4ta. pieza), ambas partes apelaron de la decisión dictada por el a-quo en fecha 23 de agosto de 2004.

En auto de fecha 25 de noviembre de 2004, (folio 28 de la 4ta. pieza), el Tribunal en vista de las apelaciones interpuestas por ambas partes, las oyó en ambos efectos.

-. II .-

Cumplidos los trámites correspondientes en este Tribunal, procede este Juzgador a dictar la decisión en este recurso en los siguientes términos:

Como quedó dicho, la decisión recurrida declaró con lugar la defensa previa de falta de cualidad para sostener el juicio interpuesta por el demandado y declaró inadmisible la demanda, con todas las consecuencias que ello involucra.

En sus informes ante esta alzada, la parte demandada aduce que a pesar del error en el que incurrió la parte actora, en beneficio de la celeridad procesal no opuso la cuestión previa pertinente, sino que contestó la demanda como litisconsorcio necesario, con base en el literal a) del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil. Añade que no opuso la defensa previa de falta de cualidad mencionada en el dispositivo del fallo y que, en consecuencia, ello constituye un claro vicio de incongruencia positiva por parte de dicho juzgador. Que por ello compareció acompañado de su legítima cónyuge y con base en el artículo 168 del Código Civil, contestó la reclamación y que no podía el sentenciador arrogarse la facultad de sustituir la voluntad del la parte demandada e indicar que esa defensa fue opuesta por el ciudadano R.R.O., culminando con la solicitud de que se revoque el fallo apelado y se dicte un pronunciamiento de fondo.

Por su parte, el actor afirma que la demanda sólo podía ser inadmitida con base en los supuestos del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil; que no existe ninguna prohibición expresa de la ley que vete a los demandados singulares, cuando por la naturaleza de la relación sustancial que se hace valer en juicio, se advierta la participación facultativa o necesaria de una pluralidad de partes, ni atenta contra las buenas costumbres demandar a una sola de las partes de una relación procesal unitaria, pues, el litisconsorcio no es relevable de oficio, sino a través de la defensa perentoria prevista por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, para evitar que la sentencia sea inútil; que la afirmación o negación de un litisconsorcio necesario no es materia de orden público procesal obstativo.

Más adelante destacan el hecho de que cuando la parte demandada contestó la demanda no lo hizo individualmente, sino que compareció con su cónyuge y expresamente alegó que renunciaba a la oposición de la cuestión previa pertinente y contestaron la demanda, como litisconsorcio necesario, con base en el literal a) del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil y culmina afirmando que en el presente caso no se incurrió en vicio de violación de normas expresas, como tampoco de normas no subsanables, ni se rompió el principio de trascendencia procesal, porque en nada se afectó el derecho de defensa, ya que ambos cónyuges vinieron al proceso y renunciaron en forma expresa a la falta de cualidad en que se fundamenta la recurrida y lo subsanaron con su comparecencia y contestación a la demanda; más aún, como consorcio activo necesario propusieron la reconvención en beneficio de sus derechos e intereses, tomando en consideración que el término de litisconsorcio necesario se da en beneficio de las partes.

-. III .-

Para decidir, se observa:

Ambas partes solicitan la revocatoria de la decisión apelada con fundamento en los mismos razonamientos; es decir, una y otra aducen que la parte demandada no alegó la falta de cualidad, sino que la puso de relieve; pero de inmediato contestó la demanda y presentó la reconvención en unión de su cónyuge, convalidando el error en el que había incurrido la parte actora al omitir la mención de ésta.

La finalidad de la adecuada integración de la relación procesal, fundamentalmente, persigue evitar una sentencia inútil; es decir, una carente de valor jurídico porque no abarque y obligue a todas las personas inmersas en la relación sustancial.

Ahora bien, si la adecuada integración de ese contradictorio imponía el llamado del demandado y de su cónyuge y ésta voluntariamente acudió al proceso y renunció a toda posibilidad de alegar en lo sucesivo dicha falta de legitimación ad causam, a juicio de quien este recurso decide impedía a la juzgadora de la primera instancia decidir como lo hizo, declarando la inadmisibilidad de la pretensión, sino que debía decidir la cuestión de mérito.

Quizás distinto hubiese sido el caso si el demandado hubiese hecho aquella advertencia; pero no se hubiese hecho acompañar por el otro integrante del litisconsorcio necesario, toda vez que en esa hipótesis el litisconsorte no emplazado hubiese tenido la posibilidad de negarse al cumplimiento de la decisión por carecer de efectos jurídicos frente a el; pero como la cónyuge del demandado expresamente admitió la validez de la demanda incoada, aun cuando en el libelo ella no había sido mencionada, siendo evidente su vinculación con la negociación en la que se fundamenta la pretensión, ningún sentido tiene declarar la inadmisión de la reclamación dejando aperturada las puertas para que se reinicie el proceso.

Salvo en el caso del procedimiento de Ejecución de Hipoteca, donde se le ordena al Juez proceder a intimar de oficio al tercero poseedor, aunque el solicitante no lo hubiese indicado, en Venezuela no existe, como en el derecho italiano, la posibilidad de que el Juez ordene la integración del contradictorio en un término perentorio por él establecido; sin embargo, ello no es obstáculo para que el legitimado ad causam que no hubiese sido emplazado, junto con el que sí lo hubiese sido, renuncien a la defensa de falta de cualidad, integren adecuadamente la relación procesal y ejerzan las defensas que consideren convenientes, útiles o necesarias para la mejor representación de sus derechos e intereses, como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Por ello, la decisión apelada debe ser revocada, como en efecto se revoca, y de seguidas procederá el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la causa. Y ASÍ SE DECIDE.

Sin embargo, este Juzgador no desea dejar pasar por alto la oportunidad para emitir su parecer con respecto a la posibilidad de que el Tribunal se pronuncie sobre la falta de cualidad, aunque no hubiese sido alegada por las partes.

En efecto, a juicio de quien este recurso decide, el Juez tiene la obligación de examinar si se han cumplido las modalidades, condiciones y requisitos que permitan afirmar que se encuentra bien compuesta la relación procesal, por ser requisitos a los que se sujeta el nacimiento del proceso y su existencia en sí, aun cuando no medie alegato expreso y directo de las partes sobre el tema.

En este sentido el Tribunal Supremo español expresa:

"Aunque el demandado no haya alegado la excepción plurium litis consortium, el propio Juez debe apreciar de oficio la defectuosa constitución del proceso, con el consiguiente fallo absolutorio de la instancia y la declaración de nulidad de todo lo actuado. A diferencia de lo que sucede con otro tipo de excepciones, ésta de litis consorcio necesario queda fuera de la regla de la jurisdicción rogada y, en razón de trascender sus efectos del orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio". (Citada por M.Á.F., J.M.R.S. y J.F.V.G.. Derecho Procesal Práctico. Tomo II. pág. 314. Ed. Centro de Estudios R.A., S.A.)."

Es necesario el llamamiento al proceso de cuántos se vean o puedan ser afectados por la resolución a dictar, por cuanto no tiene valor jurídico la sentencia proferida respecto de una sola entre varias personas, pues hay relaciones jurídicas sustanciales sobre las cuales no es posible pronunciarse por partes, fraccionándolas o calificándolas respecto de alguno de los sujetos, porque indispensablemente la decisión debe comprender y obligar a todos.

Por ello, a nuestro juicio, debe ser revisada la jurisprudencia que impide al Tribunal declarar de oficio la falta de cualidad, para evitar las sentencias inútiles. Cuando el legislador contempló la figura del litisconsorcio necesario, no requería indicar que su declaratoria debía ser precedida de alegato expreso. Para ello basta el vocablo "necesario" en el artículo 148 del Código adjetivo; es decir, se trata de una invitación a evitar que la relación sustancial sea integrada defectuosamente, provocando lo que en doctrina se denomina sentencia "inutilier data", esto es, una sentencia carente de efectos prácticos, no emitida contra todas las partes que han debido intervenir, ya que la ausencia en el proceso de una o varias partes necesarias hace que la sentencia no pueda ejecutarse contra ellas.

Sin embargo, debe reconocerse que esa posición no es la que suscribe la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en nuestro país, por cuanto mediante decisión fechada 16 de mayo de 2003, con ponencia del Mag. Dr. F.A., en el juicio por simulación y nulidad de contrato de compraventa intentado por N.J.M.A. y otros, en contra de los ciudadanos J.L.M.C. y otros, ratificó el criterio de la misma Sala de la entonces denominada Corte Suprema de Justicia, cuando expresó:

"En nuestro sistema no existe ese (comparándolo con el derecho italiano) llamamiento a la integración del contradictorio, y si una persona, no demanda o no es demandada, incurre el Juez en incongruencia, si otorga algo en su favor o en su contra. (Paréntesis del Tribunal) (Sentencia de fecha 21/06/95, H.M. y otros Vs. M.O.M.).

Y más adelante cita una decisión de la Sala Constitucional del mismo Tribunal Supremo de Justicia, en la que se expresó:

"Al suplir el fallo impugnado defensas propias de una de las partes, no alegadas en el curso del juicio principal, ni en la apelación del fallo de Primera Instancia, como lo fue la falta de cualidad, violó el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, a los ciudadanos M.T. y M.W.A., consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara." (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de noviembre de 2000, en el amparo constitucional intentado por los ciudadanos M.T. y M.W.A., contra sentencia de fecha 28 de mayo de 1996, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente N 00-0564).

-. IV .-

Lacónicamente hablando, la pretensión del demandante es que el demandado cumpla el contrato de compraventa que suscribió con ella y le haga entrega material del inmueble que constituyó su objeto, libre de bienes y personas y solvente en cuanto al pago de los servicios, además del pago de los frutos a partir de la fecha de protocolización del documento; es decir, 8 de junio de 1995 hasta la fecha de la entrega definitiva del inmueble. (fs. 26 al 28 de la primera pieza)

La contestación y reconvención (fs. 99 al 134 de la primera pieza) es un poco más compleja, por cuanto no se limita a rechazar la reclamación, sino que alegó como un hecho nuevo la simulación del negocio jurídico cuyo cumplimiento se le demanda, por cuanto, según afirma, el negocio real celebrado entre las partes fue un contrato de préstamo por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00) que recibieron seis (6) meses antes de la protocolización de la venta, de parte del ciudadano F.N.G., cónyuge de la demandante; que el préstamo lo recibió en tres (3) partes, mediante sendos cheques librados contra un banco situado en la ciudad de Nueva York, corresponsal del Banco Unión, siendo la libradora de la cuenta la ciudadana J.M.C.P.. Que transcurridos esos seis (6) meses, el ciudadano F.G. propuso documentar la operación, lo que hizo a través de un documento de venta con pacto de retracto en la que se incluye como compradora a su esposa. Que una vez otorgado el instrumento, remitieron una carta poder a la sociedad mercantil ADUANERA LA PRINCIPAL, S.A., autorizándola para que en nombre del Sr. R.R.O. efectuara depósitos bancarios en las cuenta corrientes distinguidas con los números 076-37759-6 y 028-68085-6 del Banco Unión, cuyos titulares son los esposos J.M.C.P. y F.N.G..

A continuación señala que en cumplimiento de dicho mandato, Aduanera La Principal, S.A., realizó depósitos bancarios en las cuentas corrientes indicadas por la sumatoria de QUINCE MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.514.092,53), quedando un saldo de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 9.485.907,47).

Para fundamentar su argumentación relacionada con su alegato de simulación, aduce que el precio fijado al objeto del contrato es absolutamente vil, ya que su verdadero valor para el momento de la contestación de la demanda supera los CIEN MILLONES BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00) y para la fecha de la negociación era también superior al fijado en el documento (entre 50 y 75 millones de bolívares), lo que pretende afianzar en la estimación del libelo realizada por la demandante y añade que desde julio de 1995, hasta junio de 1998, cuando se admitió la reforma de la demanda, la inflación en Venezuela no llegó al QUINIENTOS POR CIENTO (500%) que es la relación que existe entre el precio indicado en el documento y la estimación de la demanda.

Alega también lo que denomina la "disparitesis", porque mal podían vender el bien más importante de su patrimonio por ese precio, cuando el real era superior y que la simulación se evidencia de la circunstancia de que fue Aduanera La Principal, S.A., la que ejerció actos de posesión como comodataria, y no la actora.

A continuación reconvienen a la parte actora (y pretendieron incluir en la reconvención al ciudadano F.N.G.) para que conviniesen en la simulación que alegan; que convengan en que el contrato real que celebraron es de un préstamo por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00) por el que han abonado la cantidad de QUINCE MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.514.092,53), quedando un saldo insoluto de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.485.907,45), el cual se manifiestan dispuestos a pagar.

Admitida la reconvención sólo en cuanto respecta a la demandante, ciudadana J.M.C.P.; es decir, excluyendo al ciudadano F.N.G., la contestación se produjo en fecha 20 de octubre de 1998, en la que el actor reconvenido negó que el otorgamiento del documento de venta hubiese sido con la intención de encubrir ningún tipo de negocios o préstamo ni con el Sr. R.R.O. ni con su cónyuge, ni con las empresas de la cual es socio o directivo. Que durante el lapso de dos (2) años que podía ejercer el derecho de retracto no lo hizo, lo que perfeccionó irrevocablemente la venta; que un préstamo real y no simulado y ajeno a ese documento fue otorgado por a la sociedad mercantil Aduanera La Principal, S.A., quien se negó a pagar las letras de cambio que fueron libradas, lo que se ventila en otro procedimiento. Negó haber autorizado a su cónyuge o haya convenido o recibido pagos parciales por ningún préstamo con Aduanera La Principal, S.A., o con R.R.O.; que haya recibido ni por pago parcial por el rescate del inmueble ni por el supuesto préstamo simulado la cantidad de QUINCE MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.514.092,53) y que se le deba la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 9.485.907,47), así como también negó la existencia de ningún contrato de comodato por el inmueble con la sociedad mercantil Aduanera La Principal, S.A.

Negó el precio vil alegado por la demandada reconviniente, afirmando que la inflación acumulada para el área metropolitana entre el mes de junio de 1995 hasta agosto de 1998 fue de aproximadamente CUATROCIENTOS TREINTIDOS POR CIENTO (432%), al igual que negó la falta de equivalencia en las prestaciones y contraprestaciones y afirmó que es común en la venta con pacto de retracto que el comprador permanezca en el uso del bien hasta que se cumpla el plazo pactado para rescatar el bien.

-. V .-

DESCRIPCIÓN Y ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Junto al libelo de demanda la demandante acompañó, además de la copia del instrumento poder que acredita a sus apoderados como sus representantes judiciales, original del documento de venta del inmueble cuyo cumplimiento solicitó en la demanda, protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Vargas, el día 8 de junio de 1995, bajo el No. 46, Tomo 9, Protocolo 1º, en el que consta que en esa fecha el ciudadano R.R.O. vendió con pacto de retracto a la ciudadana J.M.C.P., por el precio de VEINTICINCO MILLONES BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00), un inmueble constituido por una casa-quinta y el terreno marcado con el No. 7, ubicado en la calle Nueva, hacia el ángulo norte de la Plaza El Tamarindo, Parroquia Maiquetía, del Municipio Vargas, cuyas medidas y linderos son los siguientes: DIEZ METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (10,50 Mts) de frente por VEINTICINCO METROS (25,00 Mts) de fondo, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE, Calle del Medio, con terreno de Gásperi y Morean; SUR, que es su frente, con calle nueva en medio, con terrenos de P.O.; ESTE, con finca de D.D.R.; y OESTE, con finca de C.U. de González.

En principio, dicho documento debería ser apreciado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, conforme a los cuales "Artículo 1.359: El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1 de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, si tenía facultad para efectuarlos; 2 de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar." y "Artículo 1.360: El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae,..."; sin embargo, la última de las citadas permite desestimar el contenido de las declaraciones contenidas en el documento, en supuestos en los que se demuestre la simulación con los medios permitidos por la ley. Por lo tanto, tomando en consideración que los alegatos de la parte demandada se fincan, precisamente, en que a su juicio, la negociación a que se refiere el documento acompañado por la parte demandante fue simulada, la valoración del indicado documento se realizará después que se hubiesen valorado las pruebas presentada por la parte demandada para demostrar la simulación que alega. Y ASÍ SE DECIDE.

A los folios 73 al 88 de la primera pieza del expediente, cursan unos documentos (dieciséis (16) en total) presuntamente emitidos por la sociedad mercantil Frío Ailis, S.R.L., para la sociedad mercantil ADUANERA LA PRINCIPAL -ADUPRISA-; sin embargo, ni una ni la otra forman parte del presente juicio, de modo que los mismos no pueden ser apreciados por cuanto no se le dio cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Incluso, perteneciendo la empresa a la parte demandada reconviniente, ella es un tercero respecto al presente juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

El documento cursante a los folios 136 al 138 de la primera pieza del expediente se trata de un reconocimiento de deuda realizado por la mencionada sociedad mercantil en beneficio del ciudadano RAMOS (Sic) R.O., el cual no puede serle opuesto a la parte actora porque no se encuentra suscrito por ella ni por algún causante suyo. Y ASÍ SE DECIDE.

Lo mismo puede decirse con relación a la comunicación cursante al folio 140 de la misma pieza, suscrita por el Sr. R.R.O., y recibida por la sociedad mercantil ADUANERA LA PRINCIPAL, S.A. (ADUPRISA), por cuanto, además que no está suscrita por la demandante, razón por la cual no puede oponérsele, tampoco fue ratificada en juicio por la indicada sociedad mercantil, como tercero, de conformidad con el mencionado artículo 431 del Código adjetivo. Se insiste una vez más, que aunque dicha compañía pertenezca a una de las partes, tiene personalidad jurídica propia y, en consecuencia, es un tercero respecto a este juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

La relación cursante a los folios 143 y 144 del expediente tampoco puede ser apreciada, porque, como lo dice la parte demandada en su contestación, se trata de una descripción que ella misma hizo con el objeto de pretender evidenciar los pagos que supuestamente le hizo a la demandante y al ciudadano F.N.; pero dicha relación no está suscrita por éstos, amén de que nadie puede fabricarse la prueba de su derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

La serie de comprobantes de depósitos presuntamente realizados en beneficio de la ciudadana J.C. y del Sr. F.N. tampoco pueden ser apreciadas por este Tribunal como demostrativas de la simulación que alegó la parte demandada reconviniente, por cuanto, en primer lugar, indicándose en gran parte de esas planillas que el depósito lo realizaba la sociedad mercantil ADUPRISA, ella debió citarse como testigo, de conformidad con la norma tantas veces citadas el Código de Procedimiento Civil (Art. 431); y, en segundo lugar, porque el resto de las planillas indican que el depositante es el mismo Sr. F.N., quien no es parte en el presente juicio.

Por ello, nada añade a la prueba la circunstancia de que el Banco, instado por el Tribunal como evacuación de la prueba de informes que le fue promovida, hubiese respondido y remitido al Tribunal copia de los indicados depósitos. Y ASÍ SE DECIDE.

El cuadro cursante al folio 3 de la segunda pieza del expediente, contentivo presuntamente de los índices inflacionarios del país durante el período comprendido entre el mes de julio de 1995 hasta junio de 1998, es un documento huérfano (sin firma) al que no puede otorgársele valor alguno. Y ASÍ SE DECIDE.

La copia fotostática del escrito presentado por la demandante, en el expediente distinguido con el No. 075 de la nomenclatura de archivos de este Tribunal, sólo permite arribar a la conclusión de que dicha ciudadana, como tercero adhesivo, intervino en un p.d.a. constitucional para solicitar que el mismo se declarase inadmisible; pero es de observar que en ese escrito ni siquiera se identifica quien o quienes eran los solicitantes del amparo ni contra quien o quienes se dirigía. Sólo se indica que se trató de una medida que la demandante consideraba justa y bien aplicada por el Tribunal de la causa; pero no existe un claro nexo de aquella pretensión con las partes en este juicio ni con el inmueble a que el mismo se contrae. Y ASÍ SE DECIDE.

La copia certificada del acta del matrimonio celebrado entre los ciudadanos R.R.O. e YLSEN E.S.L., promovida para demostrar la existencia del litisconsorcio necesario, se aprecia como prueba de esa circunstancia, aunque no se trata de un hecho controvertido y, en consecuencia, escapa del tema a decidir. Y ASÍ SE DECIDE.

La copia certificada del acta del matrimonio celebrado entre los ciudadanos F.N.G. y J.M.C.P., promovida para demostrar la existencia de ese relación es manifiestamente impertinente a los fines del presente juicio, por cuanto la prueba de que dos personas estén casadas no son demostrativas de la simulación alegada por la parte demandada reconviniente. Y ASÍ SE DECIDE.

La copia certificada de las actuaciones relativas al recurso de amparo interpuesto por la sociedad mercantil ADUANERA LA PRINCIPAL, S.A. (ADUPRISA) en la que intervino como tercero la ciudadana J.M.C.P., parte actora en este juicio, con el objeto de demostrar que dicha ciudadana aceptó a Aduprisa como comodataria del inmueble a que se refiere este proceso, tampoco es demostrativa de la existencia de la simulación alegada, por cuanto la circunstancia de que dicha sociedad mercantil hubiese celebrado un contrato de comodato sobre el inmueble a que se refiere este juicio no puede evidenciarse de las simples alegaciones de una de las partes o de un tercero (en este caso ADUPRINSA), salvo que en ese proceso en el que intervino la demandante en este juicio, hubiese quedado establecido esa relación contractual por sentencia definitivamente firme, caso en el cual la decisión pudiera serle opuesta; no obstante los recaudos acompañados a este proceso, aunque se trate de copias certificadas y aunque las mismas hubiesen sido expedidas por el m.T. no contienen la copia de la decisión correspondiente sino de un escrito consignado por dicha sociedad mercantil ante un "Juez Superior", y la intervención de la demandante en este juicio en la que solicita la inadmisión de la acción de amparo incoada; pero ni una ni otra puede reputarse como la verdad definitiva de ese juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

El balance consolidado de la comunidad conyugal formada por los ciudadanos Ilsen E.S.L. de Ramos y R.R.O., con la finalidad de mostrar que el único bien de importancia es el bien inmueble a que se refiere este juicio, y que existe una falta de equivalencia en el juego de prestaciones y contraprestaciones, afirmando que en la negociación se pactó un precio vil, a juicio de quien este recurso decide tampoco es muestra de la simulación, entre otras razones porque la forma de demostrar esa supuesta disparidad o precio vil es incorporando al proceso una experticia o avalúo que permita visualizar con meridiana claridad el precio irrisorio, en la que los expertos comparen el precio del inmueble con otros de similares características de la zona, ya que por la simple afirmación de la parte demandada no puede arribarse a la conclusión de que el inmueble pudo haber tenido un precio mayor.

Añádase a lo dicho, el mismo Contador Público que preparó el balance afirma que lo hizo basándose en las informaciones que le fueron suministradas por la misma parte demandada y que esa constancia fue suscrita por el Contador el día 12 de noviembre de 1998; es decir, después de iniciado el juicio y se refiere a la situación patrimonial de la parte demandada al 31 de mayo de 1995; es decir, de hacía más de tres (3) años. Por ello, nada añade a dicha certificación la declaración testimonial rendida por el Contador Público, ciudadano B.M.C., cursante al folio 95 de la segunda pieza del expediente, quien cuando fue repreguntado, además, dijo no saber la fecha en que la parte demandada había adquirido el inmueble, ni cuánto el precio que pagó por él. Y ASÍ SE DECIDE.

No puede demostrarse, tampoco, mediante prueba testimonial, la supuesta oferta de venta que dice el ciudadano A.D.S.L. que le hicieron los esposos R.S., por la cantidad de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00), amén de que, como se dijo, la prueba del precio de una propiedad inmobiliaria para un momento determinado no puede provenir de las simples declaraciones testimoniales, toda vez que para ella se requieren conocimientos técnicos especiales, de modo que es la experticia el medio idóneo para tal fin. Y ASÍ SE DECIDE.

Con la declaración testimonial del ciudadano E.A.L.S., folio 98 de la segunda pieza del expediente, la parte demandada pretendió demostrar la existencia del préstamo a que hace alusión en su contestación de la demanda y reconvención; sin embargo, el monto del préstamo que alega es una suma que excede la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), razón por la cual no puede ser demostrada mediante testigos, conforme lo previene el artículo 1.387 del Código Civil, toda vez que para que la prueba de testigos sea admisible en tales casos es necesario que exista un principio de prueba por escrito que resulte de todo escrito emanado de aquél a quien se le opone, o de aquél a quien él representa, que haga verosímil el hecho alegado y de las pruebas incorporadas a los autos por el demandado no hay ninguna de la que se desprenda esa verosimilitud, o cuando las presunciones o indicios resultantes de hechos ciertos probados, no por testigos, sean bastantes para determinar la admisión de esa prueba, lo que tampoco se encuentra presente en el presente caso.

Es cierto que también se admite la prueba testimonial, cuando se alegue la ilicitud en la causa (Art. 1.393 del Código Civil), pero si aquella ilicitud se hace descansar en la simulación, a juicio de este juzgador la causa ilícita sería una consecuencia de ésta, razón por la cual es la simulación la que debe demostrarse, caso en el cual no puede esquivarse la prohibición del artículo 1.387. Y ASÍ SE DECIDE.

-. VI .-

A juicio de quien esta causa decide, aunque la apreciación de la prueba en los procesos de simulación puede ser laxa, lo cierto es que las presunciones con las cuales puede demostrársele, no siendo legales, deben ser graves, precisas y concordantes, por aplicación de la disposición contenida en el artículo 1.399 del Código Civil, y ello es así, porque la seguridad de los negocios jurídicos no puede quedar sujeta a simples especulaciones.

En este orden de ideas, se observa que nada obsta a la solicitud de declaratoria de simulación de un documento público, por cuanto nadie está obligado a creer lo que un particular dice en un documento, sólo por haber sido otorgado ante un funcionario público, más de lo que le creería si lo dijera en cualquiera otra forma, y es que de lo que da plena fe el funcionario público es de lo que él declara haber visto u oído y de lo que hizo él mismo; pero ello no quiere decir que lo que él oyó sea verdad, y no otra cosa hacen los otorgantes de un documento que informarle al Registrador que entre ellos hubo una negociación; pero puede suceder que la misma no se haya llevado a cabo. En tal hipótesis, puede ser probado lo contrario a dicha afirmación alegando la simulación, aunque la declaración del funcionario que dice que la oyó, sí deba tacharse como falsa, porque el Registrador sí atestigua haber oído; pero eso no hace cierta a la declaración misma.

Para F.F. (Della simulazione dei negozi giuridici), el negocio simulado es aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, ya porque no existe en efecto o bien porque es distinto del que se muestra exteriormente. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima existe un evidente contraste: el negocio que aparentemente parece serio y eficaz es por el contrario mentira y ficción o una treta para ocultar un negocio distinto. Tal negocio va destinado a provocar una ilusión en el público, inducido a creer en su verdadera existencia o naturaleza, según ha sido declarada, mientras por el contrario, o no se celebró un negocio o se celebró uno diferente del que expresa el contrato".

En otras palabras, la simulación es una verdad sólo aparente.

En otro orden de ideas, se observa que el problema que siempre ha presentado la prueba de la simulación ha sido, respecto de los terceros, la presentación del contradocumento donde los intervinientes de la negociación reconozcan la existencia de la misma, amén de que, normalmente es incompatible con el acuerdo de los contratantes, que saben que obran contra la ley, el procurarse una prueba escrita de la simulación, a través de la cual en cualquier tiempo se puede demostrar la nulidad del acto y que, por otra parte, en la simulación siempre está presente el interés de una de las partes de mantener el secreto; no obstante, la ley permite que la misma sea demostrada con cualquier medio, como se desprende de la frase inserta en el artículo 1.360 del Código Civil, conforme al cual se permite evidenciarla "con los medios permitidos por la ley".

Ahora bien, en Venezuela, a raíz de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1987, existe la libertad de pruebas, la cual únicamente se ve limitada por casos excepcionales expresamente establecidos, como, por ejemplo, la inadmisibilidad de la prueba de testigos cuando el valor de la obligación que se pretenda demostrar o su extinción, sea superior a la suma de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), las presunciones que, como se dijo, sólo se admiten las que sean graves, precisas y concordantes, aunque las presunciones constituyen la prueba más apropiada para descubrir la simulación, por la misma circunstancia anotada de que se trata de operaciones efectuadas con la finalidad de mantener en secreto la realidad.

No tienen esa naturaleza (de graves, precisas y concordantes) las presunciones que pretende extraer la parte demandada de los depósitos realizados a nombre de los ciudadanos F.N.G. y de J.M.C.P., porque no se compaginan las afirmaciones de su contestación con dichos depósitos. En efecto, si el préstamo, según su contestación, lo recibió seis (6) meses antes de la protocolización de la venta, ocurrida en fecha 8 de junio de 1995; es decir, si el préstamo lo recibió en enero de ese año, no puede pretender la parte demandada que el Tribunal presuma que se le hizo entrega de la suma de VEINTICINCO MILLONES BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00) sin documentación alguna, y que el primer pago de ese fraccionamiento que, según afirma, también se le permitió, lo hiciese en febrero del año siguiente.

Tampoco incorporó a los autos alguna prueba o indicio de que inmuebles similares hubiesen sido vendidos por un precio superior al que se documentó en instrumento que, según alega, contiene la simulación. La información de un Contador Público, en la que él mismo señala que utilizó los datos que le suministró la parte demandada y la declaración de un testigo que dice que a él le ofrecieron en venta el inmueble, no le merece ninguna fe a este Juzgador, cuando menos como para tomar la determinación de declarar simulada una negociación que consta en un documento protocolizado.

Para finalizar, se observa que, aunque ese no es el criterio generalizado, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia considera que quien solicita la declaratoria de simulación de algún negocio jurídico, no puede haber participado como parte en el mismo, atendiendo al universal principio de derecho según el cual nadie puede alegar su propia torpeza, sino que por el contrario y en general, es contra quienes han consentido en la convención oculta que opera la acción de simulación. (Sentencia del 9 de agosto de 2001, EXPOSICIONES GRAMIBE, C.A., Vs. FUNDACIÓN FONDO ANDRÉS BELLO PARA EL DESARROLLO CIENTÍFICO DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA)

-. VII .-

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 23 de agosto de 2004.

En consecuencia, se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra dicha decisión y SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la misma.

Se declara CON LUGAR la demanda y se condena a la parte demandada a entregar a la parte actora, completamente desocupado de bienes y de personas, el inmueble constituido por constituido por una Casa Quinta y terreno marcado con el N° 7, ubicada en la Calle Nueva, hacia el Angulo Norte de la Plaza el Tamarindo, Parroquia Maiquetía del Municipio Vargas y cuyas medidas y linderos son los siguientes: DIEZ METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (10,50 Mts) de frente por VEINTICINCO METROS (25 Mts) de fondo. NORTE: Calle del Medio con terreno de Gásperi y Monreant, SUR: Que es su frente Con Calle Nueva en medio con terreno de P.O., ESTE: Con Finca de D.D.R. y OESTE: Con finca de C.U. de González, adquirido por la ciudadana J.M.C.P. por documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Vargas, el día 8 de junio de 1995, bajo el No. 46, Tomo 9, Protocolo 1º.

Igualmente se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora como indemnización de daños y perjuicios, los frutos civiles que pudo haberle producido la utilización del inmueble desde el día 8 de junio de 1995, a cuyo efecto se ordena la evacuación de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo efecto los expertos que se designen, con base en el valor de adquisición del inmueble por parte de la demandante, y aplicando las disposiciones legales y reglamentarias a que hubiese lugar, calcularán el monto que el inmueble pudo producir como cánones de arrendamiento hasta el día 29 de julio de 1998, fecha en la cual se practicó la medida innominada decretada en este juicio y se privó a la parte demandada reconviniente de su utilización.

Se declara SIN LUGAR la reconvención.

Se condena a la parte demandada a soportar el pago de las costas procesales del juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 24 días del mes de mayo del año 2005.

EL JUEZ,

Abg. I.I.P.

EL SECRETARIO

Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (2:19 pm).

EL SECRETARIO

Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ

IIP/rzr