Decisión de Sala Sexto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 17 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA DE JUICIO JUEZ UNIPERSONAL Nº VI

196º y 148º

Asunto: AP51-V-2006-006132

Motivo: Fijación de obligación alimentaria.

Demandante: C.J.G.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.426.746

Representante: A.R., en su carácter de Defensora Pública Octava del Área Metropolitana de Caracas.

Demandado: A.J.S.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.749.179

Niña: “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”

La presente causa se inicia mediante escrito presentado por la ciudadana C.J.G.L., en su carácter de progenitora de la niña “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, quienes fueron debidamente asistidas por la abogada A.R., en su carácter de Defensora Pública Octava del Área Metropolitana de Caracas, en el cual solicitan la fijación de un monto por concepto de obligación alimentaria a favor de la citada niña, a ser cancelada por su padre, el ciudadano A.J.S.H., anteriormente identificado.

Alega la parte actora, que por ciertas desavenencias se separó del padre de su hija, y el mismo no cumple con la obligación alimentaria, aun cuando cuenta con la suficiente capacidad económica para ello, ya que se desempeña como funcionario de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, Dirección de Gestión Urbana, Dirección de Documentación Catastral, institución donde ocupaba el cargo de Asistente.

Continúa señalando, que es ella quien cubre todos los gastos y necesidades de la niña, los cuales estipula en un monto de cuatrocientos cincuenta mil bolívares mensuales, por estas razones es por lo que procede a demandar al ciudadano A.J.S.H., por fijación de obligación alimentaria en beneficio de la niña de autos, solicitando un monto no menor a CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 180.000,00) mensuales, asimismo solicitó fuera establecida una bonificación especial por la misma cantidad, en el mes de Diciembre de cada año. Además solicitó la demandante en su libelo de demanda lo siguiente: 1) Se ordenara oficiar al lugar donde labora el demandado a fin de que remitieran a esta Sala de Juicio la información relativa a los beneficios laborales que percibe el mismo; 2) Se decretara medida de embargo de las cantidades de dinero que le corresponden al demandado por concepto de prestaciones sociales, para asegurar el pago de treinta y seis mensualidades futuras, por el monto que fuere fijado; 3) Se decretara medida provisional de obligación alimentaria durante el transcurso del presente procedimiento; 4) Que las cantidades de dinero que por obligación alimentaria fueran fijadas, sean descontadas directamente de la liquidación del obligado y depositadas en la cuenta de ahorros que el Tribunal abierta a tales efectos, y que sea autorizada a la madre a movilizar dicha cuenta.

En fecha treinta y uno (31) de Marzo de 2006, se admite la presente solicitud, librándose la citación del demandado y la notificación del Fiscal del Ministerio Público. Siendo que en fecha siete (07) de Abril de 2006, el alguacil designado por la Unidad de Actos de Comunicación, consignó boleta de citación debidamente recibida por la Fiscalía Nonagésima Séptima del Ministerio Publico. En la misma fecha se apertura cuaderno de medidas signado con el número AH51-X-2006-00362, nomenclatura de esta Sala de Juicio, siendo que en el mismo se decretó Medida Provisional de Embargo sobre la Totalidad de las prestaciones sociales que le pudieren corresponder al ciudadano A.J.S.H., en su lugar de trabajo.

En fecha 5 de mayo de 2005, se recibe comunicación de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador en la cual informa que el demandado no labora en dicho organismo.

En fecha diecinueve (19) de Mayo del año 2006, compareció el ciudadano A.J.S.H., y mediante diligencia se dio por citado en el presente procedimiento.

Mediante actas levantada en fecha veinticinco (25) de Julio de 2006, siendo la oportunidad fijada para llevarse a cabo la reunión conciliatoria entre las partes, la misma se difirió por cuanto el demandado compareció pero no se encontraba asistido de abogado, y la parte actora no compareció al acto.

En fecha dos (02) de Agosto de 2006, el demandado de autos, consignó escrito de contestación de la demanda, debidamente asistido por la abogada M.C.E., inscrita en el Inpreabogados bajo el Nº 14.433, donde niega que no cumple con sus deberes de padre, señalando en dicho texto entre otros puntos lo siguiente:

… En todo momento, como se ha reiterado, cumplí con mi obligación de proveerle a mi hija sus alimentos, vestidos, recreación, pero a mediados del mes de Febrero la madre de la niña no me ha permitido que tenga contacto con mi hija motivo por el cual acudí a los entes competentes como la Defensoría del Niño y del Adolescente de la Parroquia San Juan solicitando se fijara una pensión de alimentos y régimen de visita; al igual que a la Fiscalía Nonagésima Novena del Área Metropolitana de Caracas, donde me presenté para efectuar la misma solicitud (…) En los actuales momentos estoy desempleado y mis ingresos provienen de una que otra actividad que pude desempeñar como Técnico Superior en Informática aunado a que tengo a mi cargo otra hija de nueve años de nombre Kahiry Norelys Salas Ortiz la cual tengo la guarda y c.d.e.. Esta afirmación no es para evadir mi responsabilidad sino que se tome en consideración en cuanto al monto en que se fije la obligación alimentaria en los actuales momentos mi capacidad económica no permite cumplir con la cantidad de cuatrocientos cincuenta mil bolívares mensuales que es la cantidad estimada en la solicitud. En mi condición económica aunado que tengo la carga familiar de mi otra hija estimo que podré cancelar la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) mensuales además de vestido, médicos, recreación. Le reitero al Tribunal, que estaré dispuesto a hacer todo lo necesario para el bienestar de mis hijas.

En fecha nueve (09) de Agosto de 2006, el demandado de autos, consignó escrito de promoción de pruebas, debidamente asistido por la abogada M.C.E..

En fecha veintisiete (27) de Septiembre de 2006, se dictó auto a mediante el cual se acordó el diferimiento de la sentencia en la presente causa.

Hecha la síntesis de los términos en que ha quedado planteada la controversia, conforme lo exige el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entra ahora el Tribunal a analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes.

Tal como lo señala la sentencia Nº 389 de la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ de fecha treinta de noviembre del 2000, el artículo 1.354 del Código Civil regula la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos, ya que este puede encontrase en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos.

En tal sentido, ateniéndonos a los supuestos en que prosperaría una pretensión de fijar un monto por concepto de obligación alimentaría, en aplicación del mencionado artículo 1.354 del Código Civil en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 369 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le corresponde a la parte actora demostrar la capacidad que tiene el demandado en cubrir con sus ingresos económicos la referida obligación y con el monto solicitado, quedando exento de prueba, tanto la necesidad del niño de recibir una cantidad monetaria suficiente para obtener productos básicos para su subsistencia y desarrollo tal como lo indica el artículo 294 del Código Civil, como el aumento progresivo que en el nuestra sociedad tiene el costo de obtención de dichos productos.

Le corresponde al demandado demostrar que no tiene capacidad económica para cumplir con su obligación de prestar alimentos. De igual forma le corresponde al demandado demostrar que existen impedimentos para poder cumplir su obligación alimentaria por el monto exigido por la parte actora.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

Para demostrar sus alegaciones, la parte actora trajo a los autos con el escrito de solicitud las siguientes pruebas, las cuales son valoradas por este Despacho Judicial de la siguiente manera:

1) Corre inserto en el folio seis (6) del presente expediente copia certificada del acta de nacimiento de la niña XXXXXXX, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia San Juan, signada con el Nº 3684, correspondiente al año 2.003, a la cual SE LE ASIGNA TODO SU VALOR PROBATORIO, por no haber sido impugnado este documento por la parte demandada por vía de tacha, conforme a lo previsto en el artículo 1.380 del Código Civil, teniendo en consecuencia valor de instrumento público de conformidad con lo pautado en los artículos 457, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre el ciudadano A.J.S.H. y la ciudadana C.J.G.L., con su prenombrada hija, quedando así demostrada la cualidad de esta última, como legitimada activa, para incoar la presente demanda, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y ASÍ SE DECLARA

2) Corre inserto al folio siete (7) del expediente, constancia de trabajo del ciudadano A.J.S.H., emitida por la Dirección de Documentación e Información Catastral, Dirección de Gestión Urbana, Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, en fecha 15 de Marzo de 2005, donde indica que el referido ciudadano se desempeña en dicha institución en el cargo de Asistente, devengando un sueldo mensual de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS, (Bs. 400.000,00) para la referida fecha. A dicho documento se le otorga PLENO VALOR PROBATORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 433, del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De dicho documento se desprende que el referido ciudadano para la fecha de emisión de la referida constancia, trabajaba en la mencionada dependencia municipal. Y ASÍ SE DECLARA

3) Corre inserto al folio ocho (8) del expediente, copia simple de la cédula de identidad de la ciudadana C.J.G.L., de dicho documento se verifica la identificación de la prenombrada ciudadana. Al instrumento anteriormente descrito, se le otorga PLENO VALOR PROBATORIO por ser un documento público y por no haber sido desconocido o impugnado durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezado y primer aparte del Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada, ciudadano A.J.S.H., en la oportunidad correspondiente, produjo las siguientes pruebas:

1) Corre inserto al folio veintinueve (29) del expediente, copia simple de la partida de nacimiento de la niña XXXXXXXX, quien es hija de los ciudadanos A.J.S.H. y C.O., que fuere expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Antímano, Municipio Libertador del Distrito Federal, inserta bajo el Nº 653, correspondiente al año 1996. Dicho documento, si bien emana de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, este sentenciador lo desecha y no le otorga valor probatorio, por no lograrse probar a través del mismo que a dicha niña le sean cubiertas sus necesidades esenciales con el patrimonio del obligado alimentario. Y ASÍ SE DECLARA

2) Corre inserto al folio treinta (30) del expediente, Constancia de comparecencia del ciudadano A.J.S.H. emitida por la Defensora NINOSKA ESTEVES, correspondiente la Parroquia San Juan, Nº 107, en fecha 20/03/2006, Dicho documento, si bien emana de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, este sentenciador lo declara IMPERTINENTE y lo desecha, por cuanto no aporta elementos importantes al presente juicio. Es de hacer notar que la pretensión realizada esta vinculada a la fijación de un monto por concepto de obligación alimentaria, por lo que cualquier otra pretensión, como por ejemplo régimen de visitas, debe ser efectuada mediante un procedimiento diferente. Y ASÍ SE DECLARA

3) Corre inserto al folio treinta y uno (31) del expediente, C.d.I. de la niña XXXXXXX, emitida por el preescolar Asistencial “Rafael Maria Baralt”, donde indican que el representante de la referida niña es el ciudadano A.J.S.H.. A dicho documento, este Juzgador NO LE CONCEDE NINGÚN VALOR PROBATORIO, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto son documentos privados emanados de terceros que no son parte en juicio, los cuales no fueron ratificados mediante la prueba testimonial. Y ASÍ SE DECLARA

4) Corre inserto desde el folio treinta y dos (32) al folio treinta y ocho (38) del expediente, copia simple del asunto signado bajo el Nº AP51-V-2006-009520, nomenclatura de la Sala de Juicio Nº 15 de este mismo circuito judicial, relativo de Demanda de Régimen de Visitas que fuere incoado en fecha 18/05/2006, por el ciudadano A.J.S.H., en beneficio de la niña XXXXXXXX, quienes se encontraban asistidos por la ciudadana C.M.G.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial; las referidas copias constan de libelo de demanda, partida de nacimiento de la niña de autos y auto de admisión. Dicho documento, si bien emana de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, este sentenciador lo declara IMPERTINENTE y lo desecha, por cuanto no aporta elementos importantes al presente juicio.

DE LA PRUEBA DE INFORMES

La parte actora promovió prueba de informes solicitando al Tribunal, se oficiara a la Dirección de Documentación e Información Catastral, Dirección de Gestión Urbana, Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a fin de establecer la capacidad económica del obligado alimentario. Dicha prueba, fue acordada por este Tribunal, mediante auto, librándose en consecuencia, oficio identificado con el número Nº 5221, de fecha 31/03/2006, la cuales corre inserta al folio dos del cuaderno separado de medidas. En el referido documento, señalan que el ciudadano A.J.S.H. no presta sus servicios en dicha institución. A este instrumento, se le otorga valor de PLENA PRUEBA, de conformidad a lo señalado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De este documento se evidencia, que la capacidad económica del obligado alimentario no se desprende de alguna relación laboral. Y ASÍ SE DECLARA.

Concluido el análisis singular de las pruebas producidas en juicio, este Tribunal una vez examinadas y confrontadas en su conjunto todas las pruebas, en aplicación de la unidad de la prueba, establece como cierto los siguientes hechos, en relación a la determinación de la procedencia de las pretensiones realizadas:

1. Al quedar exento de prueba, la necesidad de la niña de autos de recibir una cantidad monetaria suficiente para obtener productos básicos para su subsistencia y desarrollo, este juzgador considera estos hechos como ciertos.

2. Queda demostrada que el monto a ser aportado por el ciudadano A.J.S.H. para cumplir con su obligación alimentaria con base a su capacidad económica, puede estar constituida por la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares mensuales (Bs. 150.000) además de su vestido, gastos médicos y de recreación. Esta capacidad se deduce, de la afirmación realizada por el demandado en su escrito de contestación, donde señala que se encuentra en capacidad de aportar la cantidad arriba mencionada. Esta declaración le confiere veracidad y existencia al hecho de que el demandado puede por dicha cantidad cumplir con su obligación, no existiendo en autos algún otro medio de prueba por el cual se pueda establecer con certeza, otra fuente de capacidad económica diferente a la aquí señalada.

Ahora bien para decidir este tribunal observa lo siguiente:

Considerando que la presente acción esta vinculada al derecho de alimentos; a fines didácticos e ilustrativos para las partes, considera necesario este juzgador hacer las siguientes precisiones:

De acuerdo a la opinión de la Dra. H.B., quien en su trabajo “INTERPRETACIÓN Y ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE”, publicado en el libro titulado “ Cuarto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” señala que “el derecho a alimentos es uno de los mas importantes que tienen los seres humanos y especialmente los niños y adolescentes, por lo que su cumplimiento hace posible que se satisfagan necesidades primarias como son la comida, la salud y la educación, todo lo cual forma parte de un derecho mas amplio como es el derecho de todo niño y adolescente a un nivel de vida adecuado, y de acuerdo a la gravedad de su incumplimiento puede verse afectado no solo ese nivel de vida, sino la vida misma de estas personas”

En tal sentido, el análisis que se haga de las normas que consagran el derecho a alimentos a fin de determinar su alcance, contenido y aplicación a un caso concreto, debe realizarse necesariamente desde el paradigma de la Protección Integral; esto es respetando los principios fundamentales que sostiene dicho paradigma como son: el principio del niño como sujeto de derechos, el interés superior del niño, el principio de su prioridad absoluta y la participación de la familia en la garantía de los derechos de los niños y adolescentes.

Tratándose entonces de un derecho humano fundamental, la resolución del presente caso, debe hacerse a partir de lo establecido en los siguientes artículos:

1. Artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño:

   …Articulo 27:

   1. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

   2. A los padres u otras personas responsables por el niño, les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

   3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho, y en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

   4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de lo padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un país diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la conclusión de dichos convenios, así como la concentración de cualesquiera otros arreglos apropiados…

2. Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es del siguiente tenor :

   Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)

   (…)El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

3. Artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (de ahora en adelante LOPNA):

   Artículo 365:“La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deporte, requeridos por el niño y el adolescente”

4. Artículo 369 de la LOPNA:

   Artículo 369: “El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

3. Artículo 366 de la LOPNA:

   Artículo 366.-Subsistencia de la obligación alimentaria.: La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.

   Aplicando entonces dichas normas a la resolución del caso de autos, es claro para el presente Juzgador establecer que el demandado, es uno de los responsables principales de cumplir con esta obligación, tal como lo establece el mencionado artículo 366 de la LOPNA, al indicar que la obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Y ASÍ SE DECLARA

   Es igualmente claro para el presente Juzgador, que es indispensable fijar en beneficio de la niña de autos, un monto que por concepto de obligación alimentaria, debe pagar periódicamente el obligado alimentario al ser este el padre de la referida niña y no poseer la guarda del mismo; tal como lo indica el citado artículo 366 de la LOPNA, al preceptuar que esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto. (Resaltado de este Tribunal). Y ASÍ SE DECLARA

   Es necesario aclarar que si bien es cierto que la obligación alimentaria corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan cumplido la mayoría de edad, en caso de separación entre estos, el monto por concepto de obligación alimentaria debe ser cancelado solo por el padre o madre no guardador, ya que se presume que el padre o madre que ejerza la guarda, producto del ejercicio de tal actividad, ya realiza los aportes económicos necesarios para cubrir con parte de las necesidades de los hijos que se trate.

   A los fines de determinar el monto que por concepto de obligación alimentaria debe ser cancelado por el ciudadano A.J.S.H., es necesario tomar en cuenta lo señalado en el arriba trascrito artículo 369 LOPNA, el cual indica que el juez debe tomar en cuenta, para dicha determinación, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

   Cuando la norma se refiere a la necesidad e interés del niño o adolescente, debe entenderse que el monto requerido por concepto de obligación alimentaria se establece con base a los gastos que verdaderamente ocasiona el mantener un nivel de vida adecuado para el beneficiario de la obligación. Por ello, las necesidades que tienen que ser cubiertas son las imprescindibles y esenciales para que un niño o adolescente se desarrolle dignamente. Otro tipo de gastos como por ejemplo televisión por cable, clubes privados, son optativos y no obligatorios, ya que el pago de los mismos no tienen asidero dentro del concepto de obligación alimentaria, su inclusión podría ser considerado un exceso que deformaría el concepto mismo de obligación de alimentos.

   En este orden de ideas, la interpretación de la norma referida al alcance y significado de los términos sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deporte, se realiza a la luz de lo dispuesto en las normas que integran el Titulo II, Capítulo II derechos, garantías y deberes de la LOPNA; en especial el articulo 30 relativo a un nivel de vida adecuado, el articulo 42 vinculado a la responsabilidad de los padres, representantes o responsables en materia de salud, el articulo 54 referente a la obligación de los padres en materia de educación y el articulo 63 referente al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y recreación.

   Por otro lado, tampoco se requiere que el obligado alimentario tenga recursos suficientes, a diferencia de lo que ocurre en materia de obligaciones alimentarías para los adultos, de manera que para la fijación del monto de esta obligación se tomara en cuenta la capacidad económica del obligado, la cual debe probarse a través de cualquier medio idóneo. Esta fijación igualmente se realizará en salarios mínimos a objeto de disponer tal como lo refiere la Exposición de Motivos de la LOPNA de una referencia conocida y de divulgación nacional.

   A modo de resumen de lo trascrito, es pertinente referir a lo indicado por la Sentencia Nº AP51-R-2006-012346 de fecha 13 de octubre de 2006 de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, con ponencia de la Dra. ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL, la cual señala en una causa análoga a la presente que: (…) “el juez debe tomar en cuenta para la determinación de la obligación alimentaría, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado”.

   Por las razones expuestas este juzgador considera que la pretensión de fijar un monto por concepto de obligación alimentaria a favor de la niña XXXXXXXXX, de cuatro (04) años de edad, HA PROSPERADO EN DERECHO, pero no por el monto exigido en el libelo de demanda, sino por el monto que prudentemente fije este Tribunal, de acuerdo a la capacidad económica del obligado alimentario demostrada en autos.

   En otro orden de ideas, la parte actora en su escrito de demanda solicitó el decreto de una medida de embargo por concepto de prestaciones sociales, para asegurar el pago de las treinta y seis mensualidades futuras de obligación alimentaria, por el monto que esta Sala estime. Esta medida, fue adoptada en cuaderno separado identificado con el Nº AH51-X-2006-362

   Con respecto a esta medida, este juzgador señala lo siguiente:

   En primer lugar, se señala la esclarecedora Sentencia emitida por la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior de este Circuito Judicial, en el asunto Nº AP51-R-2006-009446, con ponencia de la Doctora ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL, mediante la cual se señaló, lo siguiente (extracto):

   Comienzo de la cita:

   “(…) El artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que sirvió de fundamento de derecho a la parte solicitante de la medida cautelar, expresa que el Juez “podrá” (potestativo) tomar entre otras, las medidas que aparecen en sus literales a), b) y c) “para asegurar el cumplimiento de la obligación”, vale decir, se precisa que se trate del aseguramiento de aquél cumplimiento de una obligación que necesariamente debe haber sido fijada previamente, debiendo interpretarse esta norma, en concordancia con la contenida en el artículo 381 ejusdem, que establece que la cautelar destinada a ello (al cumplimiento de la obligación alimentaria) debe proceder sólo cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado alimentario deje de pagar las cantidades que por tal concepto, correspondan a un niño o adolescente, considerándose probado éste(sic) extremo (el riesgo manifiesto), cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas(…) Dicho de otro modo: la potestad del Juez para el decreto de las cautelares en materia de alimentos, debe fundamentarse en todo caso, en los supuestos establecidos por el legislador para ello, vale decir, conforme a la norma invocada por la actora, no estamos en presencia de aquellos pretendidos por la peticionante, por cuanto el garantizar las pensiones de alimentos futuras, exige la presencia previa de un riesgo manifiesto de que el obligado alimentario haya incumplido y por tanto se presuma que no lo haga en el futuro, y como en el caso de autos –se repite-, la pretensión libelada está configurada en el pedimento de que se aumente el monto de la obligación fijada convencionalmente por los padres y homologada por el Tribunal que conoció del divorcio, es innegable que falta uno de los elementos concurrentes, esto es, el incumplimiento efectivo por parte del hoy demandado de aquella obligación contraída…” (OMISSIS) (Resaltado de la Sala de Juicio)

   Fin de la cita.

   De igual forma, se considera oportuno hacer mención en extenso, de la igualmente esclarecedora sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ de fecha diecinueve de septiembre de 2001 Exp. R.C Nº AA60-S-2001-000308. (Extracto)

   Comienzo de la cita:

   “(... ) si bien es cierto, que el artículo 466 de la Ley en referencia, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del juez de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C. en su Obra Providencias Cautelares “Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal”, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   En efecto, pueden considerarse tres las condiciones fundamentales a las que están sometidas los providencias bajo estudio, a saber: 1º.- La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos (Pendente Lite) 2º.- La apariencia del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) y 3º.- El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (Periculum in Mora), siendo éstos los puntos a los que debe referirse el conocimiento del juez en vía cautelar, pues, “el peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas y conjuntamente con el juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto son los que en definitiva justifican la prosecución del procedimiento cautelar sea para la ejecución, oposición o suspensión de las medidas” (Ricardo Henríquez La Roche, Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Caracas 2000). (Negrillas de la Sala).

   Sobre este punto, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Alto Tribunal se ha orientado, en señalar:

   (...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.

   En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

   . (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).

   Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada

   . Sentencia Nº 265 del 01-03-2001. Sala Constitucional. (Negrillas de esta Sala).

   Fin de la cita con resaltados realizados por esta Sala de Juicio.

   En este orden de ideas, el presente expediente versa sobre la pretensión de fijación de una obligación alimentaria mas no de incumplimiento de la misma (así se desprende de los documentos que sustentan la pretensión debatida). Es de recalcar, que es en el supuesto de la existencia de un atraso injustificado en el pago de dos cuotas consecutivas de una obligación alimentaria judicialmente establecida, cuando se puede considerar probado el riesgo de que la sentencia quede ilusoria, procediéndose en consecuencia, a dictar la medida preventiva que corresponda.

   Por otro lado, en el supuesto que se quisiera dictar alguna medida preventiva en este caso, no existe indicación alguna sobre que patrimonio recaería dicha medida. En consecuencia, esta Sala de Juicio en sintonía con los criterio jurisprudenciales anteriormente transcritos, y lo dispuesto en los artículos 381 y 512 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, REVOCA la medida preventiva dictada en el cuaderno separado ya señalado. ASÍ SE DECIDE

   Por las razones antes expuestas, este JUEZ UNIPERSONAL Nº VI DE LA SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción de FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA que fuere intentada por la ciudadana C.J.G.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.426.746, en beneficio de su hija, la niña “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, quienes fueron debidamente asistidos por la abogada A.R., en su carácter de Defensora Pública Octava del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano A.J.S.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.749.179

   En consecuencia, se establece lo siguiente:

PRIMERO

Tomando en cuenta las necesidades de la niña, y lo requerido por la demandante, se establece la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CINCUENTA BOLIVARES (Bs.153.697,50) la cual corresponde a un cuarto (¼) del salario mínimo actual, como monto por concepto de obligación alimentaría, en beneficio de la niña XXXXXXXXX, los cuales deberán ser depositados en una cuenta de ahorros a nombre de la misma, los primeros cinco días de cada mes, y una vez que conste tal consignación se autorizará a la madre, ciudadana C.J.G.L., a retirar las cantidades aquí fijadas en su oportunidad correspondiente. A tales efectos, se acuerda oficiar a la Oficina de Control de Consignaciones, a fin de que realicen los trámites necesarios para la apertura de una cuenta de ahorros a nombre de la niña de autos.

De igual forma el obligado alimentario cancelará lo correspondiente al vestido, recreación y gastos médicos de la niña de autos.

SEGUNDO

Se fija además una bonificación especial, en el mes de Diciembre, para cubrir gastos de navidad y fin de año, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CINCUENTA BOLIVARES (Bs.153.697,50) la cual corresponde a un cuarto (¼) del salario mínimo actual, sin detrimento de la cantidad mensual que deberá ser cancelada por concepto de obligación alimentaria; es decir que para dicho mes se deberá cancelar la cantidad de TRESCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 307.395,00)

TERCERO

Los montos, anteriormente señalados deberán ajustarse en forma automática y proporcional, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como el aumento en la capacidad económica del obligado alimentario.

En virtud de que la presente sentencia fue dictada fuera del lapso legal correspondiente, se ordena notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese lo conducente. Cúmplase

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la SALA DE JUICIO Nº 6 CIRCUITO JUDICIAL DEL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ

JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES

LA SECRETARIA

LIGIA CHALBAUD

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencia de este Despacho.

LA SECRETARIA

LIGIA CHALBAUD

ASUNTO: AP51-V-2006-006132