Decisión nº 102-10 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 5 de Mayo de 2010

Caracas, 5 de mayo de 2010

200 y 151°

Expediente Nº 2425-10

Ponente: María Antonieta Croce Romero

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 26 de marzo de 2010, por la abogada D.L., Defensora Pública Penal Cuadragésima Novena de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano J.A.Q., quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 19 de marzo de 2010 por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3 y 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 15 de abril del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 19 de marzo de 2010, el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.A.Q., conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3 y 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión en los siguientes términos:

“…(omissis)…Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes: En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como…(omissis)… observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, los delitos por los cuales se imputó al ciudadano J.A.Q., merece protección cautelar, en virtud de la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación de la imputada en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que ametría pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora- a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis: En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:…(omissis)… Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente. El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251,252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada. Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:…(omissis)… Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44, numeral 1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de necesidad y proporcionalidad. Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima. De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado. Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice …(omissis)… Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244, del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan íntima que resulte excesiva la aplicación de una medida cautelar privativa preventiva de libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables…(omissis)… Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: …(omissis)… Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales. Por un lado existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento no aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos J.A.Q., resultó detenido por funcionarios policiales, debido a que llevaba consigo 253 envoltorios de presunta droga, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como lo es: …(omissis)… El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente: …(omissis)… Así pues considera esta juzgadora, que en el presente existe presunción del peligro de fuga, tanto por la pena que podría llegar a imponerse, aunado al hecho que la defensa no pudo desvirtuar esta presunción, así como la magnitud del daño causado…(omissis)… En este sentido, considera quien aquí decide que en el presente caso, como bien se analizó supra, se encuentran dados los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a diferencia de lo que manifestó la defensa en la intervención que hiciere en la audiencia de presentación del imputado, el hecho de que los funcionarios no hayan utilizado testigos a la hora de la revisión personal que le hicieren al imputado, no constituye una causa que vicie el proceso, ni mucho menos que haga desaparecer el hecho de que nos encontramos en la presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe de los hechos que se le imputan, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, los cuales fueron analizados por separado con anterioridad. Por la (sic) razones anteriormente expuestas considera este Juzgador que lo mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.A.Q.,…(omissis)… de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3; y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…

DEL RECURSO INTERPUESTO

El 26 de marzo de 2010, la abogada D.L., Defensora Pública Penal Cuadragésima Novena de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano J.A.Q., interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, el cual será desglosada y analizado en la parte motiva de la presente decisión.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRESENTADO POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 14 de abril de 2010, el abogado A.J.T., en su condición de Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

…(omissis)…En primer término, aprecia este Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Juzgador del Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 19 de Marzo de 2010, MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada en contra del sub iudice, el ciudadano J.A.Q., conforme al dispositivo del artículo 250, 251 y 252, numerales 1º y 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de Apelación de auto. En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal. Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los f.d.p., que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de este Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del imputado ciudadano J.A.Q., los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de las Recurrentes, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en decisión de fecha 15 de marzo de 2010, decretar la Medida de coerción personal a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)… Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 31, en su segundo aparte, de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada por el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial…(omissis)… Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los Imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero (sic), resulta paladino que el Imputado ciudadano J.A.Q., se encuentra presumible (sic) incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 31, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada a la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…(omissis)… Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A-Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado… Por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACIÓN de la Apelación de autos incoada por la Defensa del Imputado ciudadano J.A.Q., y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso. En los mismos términos, le impetro a este Egregio (sic) Tribunal Colegiado la DESESTIMACIÓN del requerimiento de Nulidad opuesto por la Defensa, ello en razón que no se han verificados actos que se hayan cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República. O bien, consideren Ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en la comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten conformes a Derecho los pronunciamientos efectuados por el Tribunal de Mérito y el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial de Libertad dictada en contra del Imputado ciudadano J.A.Q.. Sobre la base de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos y de la normativa invocada solicito formalmente que ASI SE DECLARE…(omissis)…

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 19 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Séptimo de Control Circunscripcional, que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.A.Q., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de los hechos ocurridos el 18 de marzo de 2010, en el Bloque 1 de Pinto Salinas, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador.

La citada decisión fue recurrida por la Defensa del imputado el 26 de marzo de 2010, alegando lo siguiente:

Que, los Funcionarios que practicaron la inspección personal al imputado le incautaron la cantidad de 253 envoltorios contentivos de una pasta compacta de color beige de presunta droga del tipo crack, la cual arrojó un peso aproximado de 27 gramos y la cantidad de 52 bolívares, no realizando el respectivo procedimiento de asegurar la supuesta evidencia dejando constancia de la misma en la planilla de registro de cadena de c.d.e.f., de obligatorio cumplimiento para los funcionarios que tengan de alguna manera contacto con la evidencia, en razón a ello, solicita la nulidad del procedimiento a tenor de lo previsto en el artículo 25 Constitucional, en relación con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se quebrantó el artículo 202.A del Código Orgánico Procesal Penal.

Que, en el caso bajo análisis no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la imposibilidad manifiesta de subsumir la conducta del imputado en los elementos del tipo constitutivo del ilícito penal imputado y no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida estimar que el ciudadano JOSEHT A.Q., sea el autor o partícipe en el delito imputado.

Que, el Juzgado de Control no explicó en la audiencia de presentación de detenidos ni en el auto de fundamentación, bajo qué supuestos se encontraba demostrada la comisión de un hecho punible y cuáles eran los fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad penal del ciudadano JOSEHT A.Q..

Que, la recurrida sustenta su argumentación en el acta policial de aprehensión y refiere que a su representado se le incautaron 253 envoltorios confeccionados en material sintético de color azul contentivos de una pasta compacta de color beige de presunta droga del tipo crack, desconociendo los elementos del tipo penal imputado y acogidos por la Juzgadora.

Que, para que se configure el tipo penal de distribución previsto en el artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia, se requiere que el justiciable sea sorprendido en el momento en que reparte toda o por partes la cantidad de droga a otra u otras personas que a cambio le efectúan una contraprestación monetaria, además de incorporar otros elementos de convicción que permitan demostrar la comisión del delito como serían las balanzas, instrumentos específicos ara cortar y empaquetar la droga o una cantidad considerable de dinero.

Que, la recurrida estableció que el acta policial es un elemento de convicción y lo consideró como único para decretar la medida privativa de libertad contra el ciudadano JOSEHT A.Q..

Que, el acta policial no puede ser considerada como un elemento de convicción, ya que en criterio de la defensa, es solo uno de los componentes para demostrar la materialidad del hecho punible, no es un medio de prueba es solo un acto de investigación que solo darán una indicación del hecho que el Juez debe indagar.

Que, al realizar la inspección personal del imputado se vieron en la necesidad de realizarla sin presencia de testigos, debido a la necesidad de resguarda la vida del ciudadano detenido y es por esa razón que se alejan del lugar.

Que, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no contempla la presencia de personas cuando los funcionarios policiales realizan esta actuación. Sin embargo, señala la recurrente, que es necesario la presencia de testigos quienes conocen los hechos de manera incidental y de manera objetiva, ya que el funcionario policial es un auxiliar de la administración de justicia, ya que la actividad que ellos cumplen va dirigida a la averiguación del hecho punible, fundamentalmente a la recaudación de elementos para que los jueces se formen un juicio sobre lo ocurrido.

Que, el Juzgador violentó el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, al no emitir pronunciamiento sobre lo alegado por la defensa en la audiencia para oír al imputado, sobre la ausencia de la planilla de resguardo de la evidencia física de la droga presuntamente incautada al imputado, al practicarle la inspección personal.

Que, la recurrida debió expresar cuáles son los elementos que indican que hay delito, cuales son los elementos de convicción elementos que comprometen al imputado por disposición de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

En base a los alegatos expuestos, la defensa solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, revoque la medida privativa de libertad, otorgue su libertad plena sin restricciones y decrete la nulidad de la aprehensión.

Ahora bien, alega la defensa que fue quebrantado el artículo 202.A del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la cadena de custodia de la presunta sustancia ilícita incautada en el caso de marras.

El citado artículo prevé:

Artículo 202 A. Cadena de custodia. Cadena de Custodia. Todo funcionario que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas o indicios materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de Investigaciones Penales, Criminalísticas y/o Forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La Cadena de Custodia comprende el procedimiento empleado en la Inspección Técnica del Sitio del Suceso y del cadáver si fuere el caso; debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de Investigación Penal, Criminalísticas, y Ciencias Forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios que colectan evidencias físicas deben registrarlos en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de Investigación Penal, Criminalísticas o Forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y/o c.d.e.f., para evitar o detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un Manual de Procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje o c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en materia de Cadena de C.d.E.F., será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia…

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Analizado el contenido de la citada norma, advierte esta Sala de Apelaciones que si bien el Legislador exige que se registre en una planilla las evidencias físicas colectadas, dicha planilla en modo alguno debe cursar en las actuaciones, toda vez que, la misma debe acompañar la evidencia a fin de garantizar, “…la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de Investigación Penal, Criminalísticas o Forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso…”, tal como lo señala la citada norma adjetiva penal.

En el caso bajo análisis, se dejó constancia en el acta policial, que se colectó la cantidad de doscientos cincuenta y tres (253) envoltorios confeccionados en material sintético de color azul contentivos de una pasta compacta de color beige de presunta droga, así como cincuenta y dos bolívares fuertes en billetes y de distintas denominaciones. Así mismo, se hizo constar que dicha evidencia fue recibida por el Sargento Mayor 4809 A.O.. C.I. 5.674.868, quien debe suministrar tales evidencias a la dependencia de investigación para las experticias respectivas.

En razón a lo anterior, estima esta Sala de Apelaciones que lo alegado por la recurrente debe ser declarado sin lugar, ya que en modo alguno, vicia de nulidad el procedimiento practicado por los Funcionarios Policiales, por el hecho de no constar en las actuaciones la planilla de registro de evidencias, siendo que se dejó constancia en el acta policial que la evidencia colectada fue entregada a un Funcionario, el cual fue identificado en la misma. Y así se decide.

Alega la recurrente que en el caso bajo análisis no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la imposibilidad manifiesta de subsumir la conducta del imputado en los elementos del tipo constitutivo del ilícito penal imputado y no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida estimar que el ciudadano JOSEHT A.Q., sea el autor o partícipe en el delito imputado.

Al respecto, advierte esta Alzada que al folio 3 del expediente, cursa acta policial suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la que dejaron constancia de lo siguiente:

“…(omissis)…Siendo las 10:40 horas aproximadamente de la mañana del día de hoy, en la PLANTA BAJA DEL BLOQUE 1 DE PINTO SALINAS, PARROQUIA EL RECREO, MUNICIPIO LIBERTADOR, cuando nos desplazábamos en la moto policial en un arduo dispositivo de investigación por el sector antes referido, avistamos a un ciudadano quien se encontraba por el sector el mismo portaba un bolso terciado de color azul que el mismo resguardaba con gran recelo de manera inquieta lo que nos pareció algo no común, el mismo al avistar a la comisión policial emprendió la huida dándose a la fuga hacia la parte alta del edificio, visto esto procedimos a realizar un seguimiento fue en ese momento cuando el mismo vociferaba palabras obscenas y desde la parte alta del edificio lanzaban objetos contundentes dándole captura en el primer piso, luego al salir del edificio en resguardo de la vida del ciudadano retenido nos alejamos del lugar, por lo que se dificulto (sic) que alguien sirviera de testigo para el procedimiento, procediendo el CABO SEGUNDO (PM) 8695 FRONTADO LARRY amparados en el articulo (sic) 205º del código orgánico procesal penal le realizo (sic) la debida inspección corporal localizándole terciado un bolsito confeccionado en materia sintético de color azul deteriorado contentivo en su interior de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES (253) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL CONTENTIVOS DE UNA PASTA COMPAACTA (sic) DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA DE TIPO CRACK la que arrojo (sic) un peso aproximado de (27) veintisiete gramos la que fue pesada en la b.e. que reposa en este departamento el bolsillo derecho del short que viste la cantidad de: (52) cincuenta y dos bolívares fuertes descritos de la siguiente manera: (01) un billete de dos (02) bolívares serial: C39738941, (06) seis billetes de cinco (05) bolívares serial: B77422574, E00425325, A76514364, C05549243, H64491489, D28729172, (02) dos billete de diez (10) bolívares serial: E00393966, F02766291, quedando identificado el ciudadano como: QUINTANA J.A.D. 18 AÑOS DE EDAD PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-23.607.187; Viste para el momento, short de color vino tinto, franelilla de color blanco, zapatos deportivos de color marron (sic); siendo sus características físicas: tez moreno, cabello color negro, estatura aproximada: 1.75 metros, contextura: delgado, indico residir en bloque dos edificio uno, apartamento 75; sus progenitores: MADRE: ETZABE QUINTANA PADRE: (sic) Vista la situación procedimos a practicarle la aprehensión definitiva de acuerdo en el articulo (sic) 115º de la Ley Orgánica Cotra Trafico (sic) y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTYSEP) se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en: articulo 49º Ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 125º del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…

Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 19 de marzo de 2009, ante el Juzgado Séptimo de Control Circunscripcional, como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia.

Examinados los hechos plasmados en el acta policial, lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, y lo alegado por la Defensa en el escrito recursivo, considera esta Alzada que, respecto al hecho imputado al ciudadano J.A.Q., los mismos encuadran, con los elementos cursantes en autos, como lo es el procedimiento practicado por los Funcionarios CABO SEGUNDO (PM) 8695 FRONTADO LARRY y DISTINGUIDO (PM) 6775 GAMEZ YOHANA, adscritos a La División de Investigación de la Policía Metropolitana, Zona Policial N° 7, aunado a la evidencia incautada en el aludido procedimiento referido a la cantidad de la presunta sustancia ilícita (253 envoltorios confeccionados en material sintético de color azul contentivos de una pasta compacta de color beige de presunta droga, así como cincuenta y dos bolívares fuertes en billetes y de distintas denominaciones), en el tipo penal de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.

A tal conclusión arriba está Sala, toda vez que, la aprehensión practicada por los funcionarios policiales al referido imputado, fue en razón a que el mismo huyó de la comisión policial cuando se encontraba en la planta baja del bloque 1 de Pinto Salinas, Parroquia El recreo, Municipio Libertador, aproximadamente a las 10:40 a.m. del 18 de m.d.m.d. 2010, quien al ser capturado por la Comisión Policial, le fue incautada la presunta sustancia ilícita antes referida, además de la cantidad de dinero en efectivo señalada.

Cabe destacar que si bien la inspección corporal realizada al imputado J.A.Q., por los Funcionarios Policiales no se encuentra avalada en esta etapa del proceso por algún testigo que pudiera dar fe de la actuación policial, lo cual fue denunciado por la Defensa en el recurso de apelación, tenemos que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma.

De todo lo anteriormente expuesto, estima quien aquí decide que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Cabe destacar que, en esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos testigos que corroboren la actuación policial, y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados por el Ministerio Público.

Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

Por otra parte, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Considera esta Órgano Colegiado que del contenido del acta policial del 18 de m.d.m.d. 2010, anteriormente mencionada, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el sindicado del delito ciudadano J.A.Q., puede ser autor o partícipe del delito imputado (distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como cantidad de la sustancia incautada (253 envoltorios) la cual alcanzó un peso bruto de 27 gramos de presunta droga.

Con ello, a criterio de esta Sala, no le asiste la razón al recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, toda vez que, está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha en de su comisión (18 de marzo de 2010), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial en la que se incautó una sustancia que fue descrita como presunto crack, con un peso aproximado de 27 gramos de presunta droga.

En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado.

Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, oscila entre ocho (08) a diez (10) años de prisión, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, advierte esta Alzada, que la Jueza de Control expidió la decisión que es objeto de la presente impugnación con fundamento en deducciones que fueron razonablemente expuestas y fundamentadas con observancia de los artículos 246, 250, 254 y 173 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Alzada que la misma no presenta vicio de inmotivación. Y así se decide.

En razón a lo anterior, concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 19 de marzo de 2009, por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano J.A.Q., por la presunta comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

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Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se CONFIRMA, en los términos expuestos, la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 26 de marzo de 2010, por la abogada D.L., Defensora Pública Penal Cuadragésima Novena de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 19 de marzo de 2009, por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano J.A.Q., por la presunta comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase el expediente original al Juzgado de origen y la presente incidencia en su debida oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los cinco (05) días del mes de mayo de 2010, a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

M.A.C.R.C.S.P.

EL SECRETARIO,

ABG. C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

ABG. C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2425-10

YYCM/MAC/CSP/ch.