Decisión nº 120-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 28 de Mayo de 2012

Asunto Principal: VP02-P-2012-009641

Asunto: VP02-R-2012-000321

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.R.B.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el Abogado en ejercicio J.R.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.609, actuando con el carácter de Defensor Privado de la imputada JOSHIRA DEL R.C., portadora de la cédula de identidad No. V-23.470.754, contra la Decisión dictada en fecha trece (13) de Abril del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la imputada antes mencionada, por la presunta comisión de los delitos de HURTO ELECTRÓNICO, FRAUDE ELECTRÓNICO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la Empresa Unonido Comercializadora C.A.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha catorce (14) de Mayo de dos mil doce (2012), se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día quince (15) de Mayo del año dos mil doce (2012). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El Abogado en ejercicio J.R.G.M., actuando con el carácter de Defensor Privado de la imputada JOSHIRA DEL R.C., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Señala el apelante que, la decisión emitida fecha 13.04.2012, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, le origina un gravamen irreparable a los derechos e intereses de la Justicia, de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, como al derecho a la defensa, que compromete de manera determinante, no solo el Estado de derecho vigente en Venezuela, que contienen los artículos 7 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que afecta de forma concluyente la verdad de los hechos, al adulterarlos y dar por demostrados hechos que no constan en autos, lo cual afecta a la Justicia en la aplicación del derecho, por lo que la decisión de la cual se recurre no se ajusta a la finalidad del proceso penal, como es la verdad.

Conforme a lo anterior, indica el profesional del derecho, que el Tribunal de Control, se negó a velar por la regularidad del proceso en el acto de presentación de su defendida, al no garantizar el ejercicio correcto de las facultades procesales por parte del Ministerio Público, en el ejercicio abusivo, como titular de la acción penal, ignorando la buena fe con la que debe actuar, desaplicando los artículos 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ejercer sus facultades y deberes previstos en el artículo 7 del Código Adjetivo Penal, pues se negó a aplicar la ley a los hechos que constan en autos, adulterando los hechos y dando por demostrados circunstancias y hechos que no constan en autos, generando indefensión a su defendida.

Así las cosas, argumenta el impugnante que la Jueza de Control, se negó a velar por la rectitud y escrupulosidad de los actos del Ministerio Público, y por ende garantizar la tutela judicial efectiva, como el debido proceso, establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 472 de fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil seis (2006), desaplicando el derecho, la verdad, y la justicia, al dar por demostrados hechos que no constan en autos.

Conforme a lo anterior, alega el apelante que no se encuentra demostrado en autos, alguna presunción legal, en derecho ni en justicia, donde se establezca que su defendida haya participado o haya sido colaboradora, cómplice o cooperadora de los delitos que establecen los artículos 13, 14 y 15 de la Ley de Delitos Informáticos. En ese sentido, argumenta que la propia abogada jefe de seguridad de la Institución Bancaria, ciudadana TERI L.G., expresó que fue por denuncia formalizada por ante la Ciudad de Caracas, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada a las cuatro y media (4;30p.m.) de la tarde del día 11.04.2012, dos horas antes a la realizada vía telefónica por esta misma ciudadana, a los efectivos de la Policía Regional de estado Zulia, en fecha 11.04.2012, como consta de autos, por tanto refiere que se adulteraron lo hechos, a los efectos de encubrir los gerentes, administradores, directores o dependientes del Banco Corbanca plenamente identificados en autos y quienes actúan en su nombre, como lo indica el artículo 5 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, por lo que tanto la Representación Fiscal como la Juzgadora adulteraron los hechos.

Así las cosas, manifiesta el apelante que la precalificación penal, realizada por la Representación Fiscal a su defendida, para comprometer su presunción de inocencia en la averiguación, representa como consta de autos, un ejercicio abusivo de sus facultades procesales, como titular de la acción penal por parte del Ministerio Público, y en ella se concreta una apariencia total del proceso, con lo cual, se vulnera el debido proceso que expresa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se vulneran las garantías procesales a que expresan los artículos 8, 9, 12, 13, 19, y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acto de presentación de su defendida.

Agrega el recurrente, la existencia de grotescos errores, contrarios a la Justicia como al Derecho, que constan en autos, por lo cual solicita la nulidad absoluta del acto de presentación de su defendida, como de la precalificación del delito, efectuada por la Representación Fiscal, con fundamento a doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son los artificios realizados en este proceso, que tienden a engañar y sorprender la buena fe de las partes, en este proceso, dirigidas a impedir la eficaz administración de justicia, produciendo un daño irreparable a la imputada de autos, hechos sobre los cuales, a pesar de las graves irregularidades denunciadas como probadas en la presentación de imputados, en la decisión recurrida, el Tribunal de Control se negó a pronunciarse sobre estos vicios sustanciales que constan en este expediente que crean indefensión.

Denuncia el impugnante la violación por parte del Tribunal de Control al emitir la decisión apelada de los artículos 7, 49, 137 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo cual consta en documentos públicos de la investigación, pues en la decisión de fecha del 13.04.2012, el Tribunal de Control, no atendió lo expresado en el artículo 334 de la Carta Magna.

Así las cosas, afirma el profesional del derecho que la decisión de fecha del 13.04.2012, desatendió el fin perseguido por el proceso penal, como es la verdad, fin del proceso penal a que indica el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 191 del Código Adjetivo Penal, en referencia a la nulidad de la decisión por considerarse que la decisión menoscaba derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Adicionalmente, el impugnante hace referencia a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, registrada bajo el N° 1581 en expediente 00-2626, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, referida a aquellos casos en que el Juez, es quien permite el fraude procesal y la colusión. Igualmente, refiere la Sentencia No. 003, Expediente N° 01-0578 de fecha 11.01.2002, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que sustenta la denuncia de nulidad absoluta, la cual señala que todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho. En ese orden de ideas, señala el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el control judicial a los fines del resguardo de los derechos y garantías en la fase preparatoria.

En segundo término, señala el recurrente que en plena declaración de su defendida, fue hostigado tanto por la Representación del Ministerio Público, como por el funcionario del Tribunal Noveno que tomaba la declaración de su defendida, hasta el punto, que la propia Juez del Tribunal les llamó la atención a ambos funcionarios. Por otro lado, refiere el profesional del derecho que el ciudadano J.J.M.B., rogó a esa defensa técnica, sin ser él su defensor, para que se le permitiera hacer su declaración, dado a que su defensor público, no le permitía declarar, por lo que se acercó a la Jueza y le informó tal circunstancia y es cuando, llamó la Jueza al ciudadano J.J.M.B., quien le manifestó a la Juez, que le permitiera hacer su propia defensa, y la Juez señaló a viva voz, que a su parecer, esa defensa le estaba haciendo presión.

En ese orden de ideas, manifiesta el impugnante que la finalidad del proceso penal en esta investigación, como es la verdad, se encuentra encubierta, pues es diferente a la que se ve a simple vista, y que tal situación afecta de manera sustancial, la legalidad como la materialización de la justicia, con el objeto de lograr, una medida en detrimento de su defendida. Entonces indica que, el Tribunal de Control, se negó a ejercer las facultades que el impone el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo a la Representación Fiscal que en el acto de presentación se ejerciera incorrectamente sus facultades procesales como titular de la acción penal, concretándose un abuso de derecho, en el uso abusivo de sus facultades, por parte del Ministerio Público.

Así las cosas, alega el profesional del derecho que no existe merito suficiente para procesar a su defendida, en orden a los delitos dispuestos en los artículos 13,14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, en concurso ideal con el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que no tienen cualidad ni llena los requisitos indispensables, de la norma adjetiva anteriormente citada de la Ley Especial de Delitos Informáticos. En relación, a la precalificación Fiscal, efectuada por el Ministerio Público, en el acto de presentación, se verificó la ausencia de las alternativas, que expresa la Ley Especial de Delitos Informáticos que expresan los artículos 13,14 y 15, de un elemento típico, como es "que utilice indebidamente tecnologías de información", "a través del uso indebido de tecnologías de información", “valiéndose de cualquier manipulación en sistemas o cualquiera de sus componentes", “Quien a través del uso de tecnologías de información, acceda, intercepte, interfiera, manipule o use cualquier forma un sistema o medio de comunicación", este elemento típico que exige y expresa la Ley Adjetiva, para la comisión de esos hechos punibles, que se le imputan a su defendida, no existen en autos, por lo que se demuestra que no tienen ni cumple con las exigencias y requisitos de los delitos a que especifican los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, por lo que la ausencia del elemento típico que se exige por la ley en la comisión de los delitos informáticos son exigidos en el Titulo II referidos a las disposiciones comunes, para la aplicación de sus agravantes, agravante especial, y penas accesorias, con lo que se evidencia que hubo un incorrecto uso de las facultades procesales por parte del Ministerio Público, y que el Tribunal de Control, no garantizó sus facultades de regulación judicial a que le indica el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en autos, no se advierte violación a ningún sistema de seguridad por su defendida, ni que realizara transferencia económica alguna, a su cuenta, sino que es el propio autor del delito el que la lleva a cabo, como lo indica el artículo 5 de la Ley Adjetiva.

Agrega el apelante que el concepto de "manipulación informática" que exige la norma adjetiva de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en los artículos 13, 14, y 15, implican por si mismos, la intencionalidad del sujeto activo, es difícil que alguien lleve a cabo actos de alteración, modificación de datos o programas informáticos y que además le reportan un beneficio económico, ya que estas acciones requieren conocer los datos o instrucciones correctas y cambiarlos por otros, el sujeto sabe que su actuación constituye una acción contraria a derecho y aun así la lleva a cabo.

En este caso, argumenta el recurrente que la decisión afirma que debe existir un concurso de delitos ya que el delito de estafa, ya implica la manipulación de los datos, y tal situación no se advierte en autos. Este concurso se daría si su defendida hubiera obtenido fraudulentamente los datos de las cuentas bancarias de la víctima mediante la manipulación del sistema informático que soportara y gestionara dichos datos en el Banco Corp banca y después los utilizara para conseguir la transferencia económica. En ese orden de ideas, concluye que no se cumplen los requisitos básicos, que exige la norma adjetiva de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, que indica los artículos 13, 14, y 15, y la decisión de fecha 13.04.2012, los da por demostrados, adulterando los hechos que constan en autos.

Por otra parte, indica el impugnante que el "delito electrónico" como lo indica y exige la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en sus artículos 13, 14, y 15, es cualquier conducta criminal, que en su realización hace uso de la tecnología electrónica ya sea como método, medio o fin y que, en un sentido estricto, el delito Informático, es cualquier acto ilícito penal en el que las computadoras, sus técnicas y funciones desempeñan un papel ya sea como método, medio o fin, situación esta que no se advierten en autos, y que la decisión, dio por demostrado, violando los derechos y garantías tanto procesales como constitucionales que se denuncian de violación, a mi defendida, adulterando la verdad de los hechos.

Alude el apelante que la Ley Contra Delitos Informáticos, expresa que la comisión del hecho criminoso, se debe efectuar, para indicar las conductas ilícitas en las que se usa la computadora, tales como "delitos informáticos", "delitos electrónicos", "delitos relacionados con la computadora", "crímenes por computadora", delincuencia relacionada con el ordenador". Analizando estas determinaciones conceptuales de la Ley, para poder tipificar o calificar un hecho definido en la Ley como delito informático, es decir, son todas estas conductas ilícitas susceptibles de ser sancionadas por el derecho penal, que hacen uso indebido de cualquier medio Informático implicando actividades criminales.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS POR ESTA ALZADA:

Como primera prueba promovió el acta policial de fecha del 11.04.2012, suscrita por los funcionarios policiales como son: el Oficial Agregado N° 1060 XIOVER AGUILAR y el Oficial Nº 6043, ANGELBERT URDANETA, en la cual según aduce se específica que no solo la cantidad de dinero allí incautada a dos de los investigados, sino que expresan que fue a las 2:20 (p.m) de la tarde de ese día, la ciudadana TERI L.G.H., Representante del Banco Occidental de Descuento, había puesto la denuncia vía telefónica.

En esta misma secuencia, probatoria, promovió el acta policial de fecha del 11.04.2012, correspondiente a denuncia común efectuada por la ciudadana TERI L.G.H., Representante del Banco Occidental de Descuento, denuncia verbal efectuada a las tres y media de la tarde (3:30 p.m.).

Igualmente, promovió la denuncia de fecha 11.04.2012, efectuada en la Ciudad de Caracas ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, ante la División Contra Delitos Informáticos, donde consta que la misma fue efectuada a las cuatro y cincuenta minutos de la tarde (4:50 p.m.). Por lo que se puede verificar que la ciudadana TERI L.G.H., Representante del Banco Occidental de Descuento, dos horas antes de interponer la denuncia el representante legal de la empresa UNONIDO COMERCIALIZADORA como consta en autos, ya ella sabia que se trataba de una estafa; por lo que, para las dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.), dos horas antes de que la víctima interpusiera la denuncia en la Ciudad de Caracas, a las cuatro y cincuenta y cuatro (4:54 p.m) de la tarde de ese mismo día 11.04.2012, ya los representantes del Banco Occidental de Descuento sabían que habían sido retirados de la cuenta corriente de la empresa UNONIDO COMERCIALIZADORA, la cantidad de seiscientos ochenta y ocho mil novecientos treinta y cuatro (688.934,00) bolívares fuertes y así, dos horas después lo confirma la víctima.

En consecuencia, afirma el profesional del derecho que para la hora en que su defendida pretendía cobrar el cheque de gerencia no había delito, y ya para esa hora habían sustraído según los representantes del banco, la cantidad de seiscientos ochenta y ocho mil novecientos treinta y cuatro (688.934,00) bolívares fuertes de la empresa UNONIDO COMERCIALIZADORA. Dicha circunstancia denota, plenamente la participación de personal de la entidad bancaria, en los delitos informáticos, y una estafa contra la superintendencia de Bancos y no la de su defendida.

Otra de las pruebas promovidas por el impugnante es la copia simple de cheque de gerencia N° 26000026 por la cantidad de veinte cuatro mil ochocientos (24.800) bolívares fuertes, siendo que el referido cheque de gerencia no fue elaborado por su defendida, sino por la entidad bancaria, y el mismo no informa que ella utilice computadora ni tecnología informática para elaborarlo ni tampoco utilizó la plataforma informática del banco para violar sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, como consta de autos, con lo cual, busca demostrar que la decisión impugnada dio por efectuado, un hecho que no informan las actas de la investigación haya ejecutado la imputada de autos. A los efectos legales correspondientes, y dado a la naturaleza del principio al principio lura Novit Curia, para la mejor inteligencia de los hechos denunciados, refiere lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 840, de fecha del 10.05.2004, en el expediente 03-1798, que señala, que en virtud de dicho principio el Juez puede observar de oficio la infracción de normas legales de estricto orden público. Por último promovió todo el expediente de la causa 9C-13856-12.

PETITORIO: Solicita que el recurso de apelación sea admitido y dado con lugar en la definitiva.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado C.J.C., Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Señala el Ministerio Público que de la revisión de la decisión emanada por el Tribunal de Control, la cual impone a la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., al igual que a los ciudadanos C.A.M.R. y J.J.M.B., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, luego de haber decretado la Flagrancia de conformidad con lo establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO ELECTRÓNICO, FRAUDE ELECTRÓNICO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ello en concordancia con el fallo No. 296-10, dictado en fecha 30-07-2010 por la Sala No. 1 (sic) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con ponencia del Magistrado JUAN BARRIOS, en perjuicio de la EMPRESA UNONIDO COMERCIALIZADORA C.A, en el cual se observa en relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, la denuncia interpuesta por la ciudadana TERI L.G.H., en su carácter de Represente de la Entidad Financiera Corp banca.

En ese orden, argumenta la Vindicta Pública que se encuentran agregados a la investigación los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta Policial de fecha 11-04-12, suscrita por los funcionarios OFICIAL AGREGADO N° 1060 XIOVER AGUILAR y OFICIAL N° 6043 ANGELBERT URDANETA, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2 "O.V.-S.L."; 2.-Copia Fotostática del Comprobante de Denuncia de fecha 11-04-2012, interpuesta por el J.I.M.M., (REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA UNONIDO COMERCIALIZADORA C.A, UBICADA EN LA CIUDAD DE CARACAS), ante la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en la ciudad de Caracas"; 3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 11-04-12, practicada por el funcionario OFICIAL N° 6043 ANGELBERT URDANETA, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2 "O.V.-S.L.", en el estacionamiento de la Oficina de: Banco CORPBANCA, ubicada en la calle 67 (Cecilio Acosta) con Av. 4 B.V., de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., en la cual se deja constancia de la existencia del lugar, donde se encontraban los ciudadanos aprehendidos a la espera de la ciudadana JOSHIRA DEL R.C..

Por su parte, refiere el Ministerio Fiscal, en relación a los tipos penales imputados a la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., de HURTO ELECTRÓNICO, FRAUDE ELECTRÓNICO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que de la investigación se evidencia los elementos referidos a los tipos penales in comento, por cuanto se observa que la mencionada ciudadana iba a retirar un dinero de su cuenta que efectivamente había sido transferido desde una cuenta bancaria que a través del sistema bancario detectaron que dicho dinero provenía de manejos y transferencias fraudulentas, de tal manera que usando tecnología sustrajeron de una cuenta perteneciente al ente jurídico UNONIDO CORMERCIALIZADORA C.A, ubicada en la ciudad de Caracas), la cantidad de (688.934 Bs), y siendo esta una gran cantidad de dinero, es evidente que las víctimas informaran de manera inmediata al Banco a los fines de que iniciaran las primeras investigaciones como garantes del dinero que tienen ahorrados en esa entidad financiera CORPBANCA, en consecuencia se evidencia de los elementos referidos a los tipos penales imputados en la audiencia de presentación por ante el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Manifiestan los Representantes del Ministerio Fiscal que, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en la doctrina se define como el delito que comete aquél que tome parte en una asociación o banda de tres o mas personas organizada para delinquir, por el solo hecho de ser miembro de la asociación, es decir formar parte de un grupo de delincuencia organizada, siendo imputable a titulo de acción, existiendo tres elementos: 1.- Tomar parte en una asociación o banda; 2.- En un numero mínimo de participes y 3.- En un propósito colectivo de cometer delitos, así como debe existir el acuerdo de voluntades para cometer un delito o varios delitos. Asociación para delinquir, desde el punto de vista sustantivo, se entiende que es la agrupación de dos o más personas con el fin de cometer delitos es así, que no escapa de esta consideración, las circunstancias, que en el presente caso surgieron suficientes elementos de convicción para considerar la coparticipación de los imputados en la comisión del fraude electrónico, delito este de carácter patrimonial o económico.

En consecuencia, según el Representante Fiscal los imputados formando parte de un grupo organizado que orquestó, planificó con anterioridad el hecho, puesto que en principio la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., se evidencia de las actas que aperturó una cuenta bancaria en la Entidad Financiera Corpbanca, en fecha 10-04-2012, para luego el día 11-04-2012, retirar el dinero transferido vía electrónica, el cual había sido sustraído e indebidamente trasferido a la cuenta de esta ciudadana, siendo que se encontraba en compañía de los imputados C.A.M.R. y J.J.M.B., quienes la esperaban a las afuera del Banco para conciliar su acción fraudulenta.

Por otra parte, señala la Vindicta Pública que la juzgadora al momento de decretarle a la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hizo en razón de que existe un hecho punible, acreditado con los siguientes elementos de convicción, que expresa claramente en su decisión: 1.- Acta Policial de fecha 11-04-2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 20legario Villalobos-S.L.d.C. de la Policía Regional del estado Zulia. 2.- Acta de Denuncia Común de fecha 11-04-2012, realizada por la ciudadana Terei L.G.F., firmada por la mencionada ciudadana y por el funcionario actuante adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 2 O.V. -S.L.d.C. de la Policía Regional del estado Zulia. 3.- Acta de Inspección Técnica de fecha 11-04-2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2 O.V.- S.L.d.C. de la Policía Regional del estado Zulia. 4.- Acta de Inspección Técnica de fecha 11-04-2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2 O.V.-S.L.d.C. de la Policía Regional del estado Zulia. 5.- Acta de Notificación de Derechos realizada a la ciudadana C.J., firmada por la mencionada ciudadana y por el funcionario actuante adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 2 O.V.-S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia. 6.- Acta de Notificación de Derechos de fecha 11-04-2012, realizada al ciudadano M.C., firmada por el mencionado ciudadano y por el funcionario actuante adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 2 O.V.-S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia. 7.- Acta de notificación de Derechos de fecha 11-04-2012, realizada al ciudadano Mejía José, firmada por el mencionado ciudadano y por el funcionario actuante adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V.-S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia. 8.-Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2 O.V.-S.L.d.C. de la Policía Regional del estado Zulia. 9.- Copia fotostática donde se aprecia Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas División Contra los Delitos Informáticos Control de Investigaciones N° 1-958-049, código de oficina 02187. 10.- Copia Fotostática donde se aprecia Código de Cuenta Cliente 0121 0321 24 0014856603 por la cantidad de 24.800 bolívares páguese a la orden de Joshira Castillo, de fecha 11-04-2012, del Banco Corp Banca C.A Banco Universal. 11.- Planilla de las Características del vehículo retenido suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2 O.V.-S.L.d.C. de la Policía Regional del estado Zulia.

En ese orden, señalan quienes ejercen la acción penal en la presente causa, que la Juzgadora analizó la existencia del peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño que causan los delitos imputados, así como la pena que podría llegarse a imponerse, encontrándose de esta manera llenos los extremos previstos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido existe una denuncia de un hecho que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción insertos en la investigación que la ciudadana se presume autora o partícipe en los delitos que se le atribuyen y el peligro de fuga y de obstaculización, en virtud de que se esta en la fase preparatoria de la investigación. Por tanto, existe a juicio del Ministerio Público razonablemente, el peligro de fuga de conformidad con lo previsto en la disposición legal antes referida, aunado a la existencia de múltiples elementos de convicción, dada la variedad de tipos delictivos, que el Tribunal debe tomar en cuenta para proveer Io solicitado por el Ministerio Público, en virtud de que se debe velar por el cumplimiento de todos los derechos y garantías constituciones que le asisten al imputado en la investigación, pero de igual manera el derecho que le asiste a la víctima, quedando demostrado con Io establecido por el máximo tribunal relacionadas con la protección a las víctimas tal y como Io establece la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 29.03.05, que establece y reafirma los derechos que le asisten a la víctima, los cuales debe garantizar el Tribunal de la causa como consecuencia de la Tutela Judicial Efectiva.

Así las cosas, refiere el Ministerio Publico que ejerce la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 284 numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: "Ejercer en nombre del Estado la accion penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley" y artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público la cual reza: "Son Competencias del Ministerio Público:(...) "numeral 6: Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes", en tal sentido, los mencionados elementos son suficientes para comprobar en esta fase preparatoria en la cual aprehenden a la ciudadana antes mencionada y que el Ministerio Público, luego de recibir las actuaciones preliminares tiene un lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y determinar la autoría de la imputada, cumpliendo desde esta primera fase con su función constitucional de ejercer la acción con las actuaciones traídas por los funcionarios policiales donde practican la aprehensión de la imputada de autos, por cuanto existe elementos en su contra para presumir que se encuentra inmersa en la comisión de los delitos antes señalados, es por lo que el Representante del Ministerio Público precalifica la presunta comisión de los delitos de HURTO ELECTRÓNICO, FRAUDE ELECTRÓNICO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ello en concordancia con el fallo No. 296-10, dictado en fecha 30.07.2010, por la Sala No. 1 (sic)de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con ponencia del Magistrado JUAN BARRIOS, es su deber, y parte desde las actuaciones que levanta el organismo aprehensor y no se trata de adulterar hechos como lo quiere hacer notar la defensa que recurre, la decisión antes señalada, pues son las actas policiales que reflejan los hechos acontecidos de los cuales se desprende la comisión de varios hechos punibles, que existe un lapso de investigación establecido en el texto penal adjetivo, para establecer la verdad de los hechos.

Por otra parte, argumentan los Representantes del Ministerio Fiscal que en relación a la denuncia interpuesta efectivamente se aprecia de la copia fotostática que en fecha 11.04.12, el ciudadano J.I.M.M., (REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA UNONIDO CORMERCIALIZADORA C.A, UBICADA EN LA CIUDAD DE CARACAS), interpuso ante la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en la ciudad de Caracas, denuncia en la cual manifiesta que personas desconocidas le realizaron varias transferencias de la cuenta corriente Nro. 0121-0151-1101-0748-4780, del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO B.O.D a nombre de la Empresa UNONIDO CORMERCIALIZADORA C.A, por varios montos a varios clientes de esa misma entidad financiera, dichas transferencias no fueron realizadas ni autorizadas por el denunciante logrando afectar su patrimonio económico de la empresa por la cantidad de (Bs. 688.934), se evidencia que fue realizada en la misma fecha en que ocurrieron los hechos donde resultó aprehendida la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., pero no es menos cierto que el hurto y fraude electrónico ya existía y que por tal motivo la funcionaria bancaria entra al conocimiento del hecho por cuanto cuando existe el carácter de delitos patrimoniales o económicos, el primero en obtener la información es la entidad bancaria, y en vista que estaba en presencia de un delito flagrante actuaron en aprehender a la ciudadana antes señalada.

Señalar quienes ejercen la pretensión punitiva en la presente causa, que en relación al punto donde el recurrente señala que no le permitieron rendir declaración al imputado J.J.M.B., de la decisión se desprende que en el orden de la audiencia de presentación de imputados hay un capítulo destinado a: "De la Imposición de los Derechos y Garantías del Imputado y su Identificación", en el cual se encuentra la identificación plena del ciudadano J.J.M.B., el cual en presencia de su defensor de manera voluntaria y libre de toda coacción y apremio expuso textualmente: "No voy a declarar", en consecuencia el ciudadano imputado tuvo su derecho a declarar del cual no hizo uso.

En ese orden, los Representantes Fiscales alegan que la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema que se esta decidiendo, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Por otro lado, manifiesta el Ministerio Público que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que el Juez de Control mencionó los fundamentos que lo llevaron a imponer a la imputada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

PET1TORIO: Solicitan se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.R.G.M., obrando con el carácter de Defensor Privado de la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., contra la decisión N° 137-12, emanada del Juzgado Noveno en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha trece (13) de Abril del año dos mil doce (2012).

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión dictada en fecha trece (13) de Abril del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la imputada JOSHIRA DEL R.C., por la presunta comisión de los delitos de HURTO ELECTRÓNICO, FRAUDE ELECTRÓNICO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la Empresa Unonido Comercializadora C.A.

En ese sentido, se observa que el apelante denuncia que los hechos objeto del proceso fueron adulterados por el Ministerio Público y la Jueza de Control, lo cual trajo como consecuencia la imputación de los delitos endilgados a su representada, a partir de lo cual alega que no existen elementos de convicción en contra de la imputada JOSHIRA DEL R.C.. Verificándose que las denuncias del impugnante se refieren a la no concurrencia de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día trece (13) de Abril del año dos mil doce (2012), el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia de la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de HURTO ELECTRÓNICO, FRAUDE ELECTRÓNICO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la Empresa Unonido Comercializadora C.A.

En ese sentido, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese orden, se observa que los hechos objeto del proceso, según los refirió el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, se desarrollaron de la siguiente manera:

…. en fecha 11ABRIL2012, SIENDO LAS 02:30 PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que, en momentos en que en que se encontraban de servicio de patrullaje diurno, recibieron reporte de la central de comunicaciones donde les indicaban que se trasladaran a la Oficina del Banco CORPBANCA, ubicada en la calle 67 (Cecilio Acosta) con avenida 4 (B.V.), de la Parroquia O.V.d.M.M.d.e.Z., con el fin de verificar a una ciudadana presuntamente cometiendo un delito, seguidamente se apersonaron en el sitio, donde al llegar sostuvieron entrevista con la ciudadana TERI L.G.H., DE 25 ANOS (SIC) DE EDAD (REPRESENTANTE DEL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO), quien hizo entrega de un cheque del Banco CORPBANCA N° 26000026, por un monto de Veinticuatro Mil Ochocientos Bolívares (24.800 Bs), de la cuenta N° 01210321240014856603, cuyo beneficiario es la ciudadana JOSHIRA CASTILLO, y la cedula (sic) de identidad de la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., C.I.V-23.470754, quien se encontraba en el lugar explicando la representante de la entidad bancaria, que la mencionada ciudadana estaba intentando retirar la cantidad de Veinticuatro Mil Ochocientos Bolívares (24.800 Bs), de su cuenta corriente N° 01210321240014856603, la cual apertura el día 10-04-2012, y el referido dinero provenía de una transferencia objeto de una estafa, resultando afectado el ente jurídico UNONIDO CORMERCIALIZADORA C.A, ubicada en la Ciudad de Caracas, quien registra en el sistema del Banco CORPBANCA, con el numero (sic) de cliente 3036397 y su numero (sic) de cuenta es 107484780, indicándonos que el cheque en mención no logro hacerse efectivo, en vista de la situación procedieron a informare a la ciudadana identificada como JOSHIRA DEL R.C., C.I.V-23.470754, DE 44 ANOS (SIC) DE EDAD, RESIDENCIADA EN EL BARRIO BRISAS DEL NORTE, CALLE 31, CASA N° 21A-54 DE LA PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, quien vestia para el momento una blusa de color celeste con blanco, pantalón de color azul y sandalias de cuadros de color negro, el motivo de nuestra presencia, la cual manifestó que el día 10/04/2012 efectuó la apertura una cuenta corriente en dicho banco signada con el N° 01210321240014856603, en la cual recibió una transferencia por la cantidad de veinticuatro mil ochocientos Bolívares (24.800 Bs) la cual iba a ser retirada el día de hoy mediante el cheque N° 26000026, dicha cantidad seria entregada al ciudadano J.J.M.B., quien le había pedido el favor que le prestara la cuenta para realizar dicha operación bancaria, ya que el no tenia cedula de identidad, indicándoles a los oficiales que dicha persona se encontraba esperándola en el área del estacionamiento del referido banco a bordo de un vehiculo Chevrolet Spark de color azul de la línea Taxi Trini, que era conducido por otra persona, seguidamente procedieron a embarcar a la mencionada ciudadana en la Unidad Policial, trasladándose a pie hasta el área del estacionamiento, donde avistaron un vehiculo estacionado con características similares a la antes mencionadas, con el motor encendido y sus vidrios arriba, presentando papel ahumado, seguidamente les dieron la voz de alto, descendiendo de la unidad vehicular dos (02) ciudadanos, a quienes les explicaron el motivo de la presencia policial, realizándoles una inspección corporal según lo establecido en el Articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados plenamente el conductor como C.A.M.R., C.I.V-12.868.682, DE 36 ANOS (SIC), RESIDENCIADO EN LA URBANIZACION CUATRICENTENARIO, PRIMERA ETAPA, CASA N° A82-2, DE LA PARROQUIA F.E.B.D.M.M.D.E.Z., quien vestía para el momento: franela de color vino tinto, jeans de color negro y zapatos de color negro, a quien se le encontró como evidencia física de interés criminalístico, dentro del bolsillo delantero izquierdo del jeans de color negro, la cantidad de Ocho Mil Cuatrocientos Dos Bolívares en efectivo (8.402 Bs), y su acompañante como J.J. MEJIA BARROS, NACIONALIDAD COLOMBIANO, DOCUMENTO DE IDENTIDAD DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA N° 72193966, DE 39 ANOS (SIC) DE EDAD, RESIDENCIADO EN EL SECTOR 18 DE OCTUBRE, SECTOR EL VALLE, CASA SIN NUMERO, DE LA PARROQUIA COQUIVACOA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, quien vestía para el momento: Camisa de color blanco con rayas de color rojo, jeans de color azul y zapatos de color marrón, a quien se le encontró como evidencia física de interés criminalístico, dentro del bolsillo delantero derecho del jeans de color azul, la cantidad de Diez Mil Bolívares (10.000 Bs) en efectivo, seguidamente se realizo (sic) una inspección ocular al vehiculo, el cual presenta las siguientes características: CLASE AUTOMOVIL, TIPO SEDAN, MARCA CHEVROLET, MODELO SPARK, COLOR AZUL, ANO 2007, PLACAS EAW-90G, según lo establecido en el Articulo (sic) 207 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando como evidencia física de interés criminalístico, sobre el asiento del Copiloto Una caja de cartón de color beige y negro, de forma rectangular, con su respectiva tapa la cual presenta la palabra DOCKERS, contentivo en su interior de Treinta Mil Bolívares (30.000 Bs) en efectivo, seguidamente en vista de encontrarse ante la presencia de un delito en flagrancia procedieron a la detención preventiva de los mencionados ciudadanos…..

. (Negritas del Tribunal de Control).

La anterior transcripción evidencia, que la imputación formal se basó en los hechos plasmados en las actas policiales y de investigación realizadas hasta la fecha, la cual fuera admitida por la Jueza de Control como se verifica de la decisión emitida en ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada, por lo que a diferencia de lo señalado por el recurrente no puede concluirse que hubo una alteración de los hechos por el Ministerio Público partiendo del hecho que hubo dos denuncias, la primera por parte de la Representante Legal del Banco Occidental de Descuento y posteriormente la interpuesta por la Empresa Unonido Comercializadora C.A, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la Delegación del Área Metropolitana, ello a los fines según aduce para el encubrimiento de los gerentes, administradores, directores o independientes de la Entidad Bancaria.

Respecto a lo anterior, debe precisarse que, si bien es cierto de las actas se evidencia que la ciudadana TERI L.G.H., rinde denuncia común el día once (11) de Abril del presente año, a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m), ante el Cuerpo de Policía del estado Zulia, según se verifica a los folios veinte y veintiuno (20-21) de la incidencia de apelación, y la denuncia realizada por la Empresa UNONIDO COMERCIALIZADORA C.A, de fecha once (11) de Abril del año dos mil doce (2012), se realizó a las cuatro y cincuenta minutos de la tarde (4:50 p.m), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División Contra los Delitos Informáticos, Área Metropolitana, que riela al folio treinta (30), ello no obsta para que le fueran imputados a la mencionada ciudadana los delitos de HURTO ELECTRÓNICO, FRAUDE ELECTRÓNICO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la Empresa Unonido Comercializadora C.A., pues como acertadamente lo señala el Ministerio Público en la contestación al recurso de apelación, la entidad bancaria es la primera en conocer los hechos, ya que, los clientes normalmente se dirigen primero al Banco a los fines de verificar la irregularidad presentada en la cuenta bancaria, lo cual en el caso de autos originó que la Representante Legal de la Entidad Bancaria Occidental de Descuento, interpusiera la respectiva denuncia en virtud de tener conocimiento de hechos punibles.

En consecuencia, no le asiste la razón al apelante al concluir que en virtud de que la Representante Legal de la Entidad Bancaria Occidental de Descuento interpuso denuncia ante el Cuerpo de Policía del estado Zulia, antes que la propia víctima lo hiciera ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Área Metropolitana, no existía delito alguno, por cuanto ello no redime de la presunción de responsabilidad penal a la imputada de autos, pues los hechos que presentan las actas de investigación la hacen sospechosa de los hechos punibles imputados por la Vindicta Pública, pues los mismos se verificaron por la propia Representante Legal del Banco Occidental de Descuento, quien se presentó al lugar de los hechos al recibir llamada telefónica de su superior inmediato E.Q., quien le informó de la irregularidad suscitada, por lo que se entrevistó con la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., quien se presentó al banco para hacer efectiva una cantidad monetaria que poco tiempo antes había sido transferida fraudulentamente.

Por tanto, en relación a que los hechos no se subsumen en los delitos de HURTO ELECTRÓNICO, FRAUDE ELECTRÓNICO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la Empresa Unonido Comercializadora C.A., que fueran imputados por el Ministerio Fiscal a la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., sobre lo cual tuvo aquiescencia el Tribunal de Control, debe recordarse que, la precalificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por la imputada, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendida. Y ASÍ SE DECLARA.-

Respecto a la ausencia de elementos de convicción en contra de la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., en la presunta comisión de los delitos imputados, que alegara el apelante, se observa de la decisión recurrida lo siguiente:

…que la conducta desplegada encuadra en los tipos penales precalificados por el Ministerio Público como lo es el delito (sic) de HURTO ELECTRONICO(SIC), FRAUDE ELECTRONICO (SIC), OBTENCION (SIC) INDEBIDA DE BIENES v SERVICIOS v ASOCIACION (SIC) PARA DELINQUIR, previstos v sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos v articulo (sic) 6 de la Ley Orgánica de la (sic) Delincuencia Organizada, ello en concordancia con el en concordancia con el fallo No. 296-10 dictado en fecha 30-07-2010 por la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones de esta Circuito Judicial Penal, con ponencia del Magistrado JUAN BARRIOS, calificación esta que se ajusta a los hechos y la cual no es definitiva siendo que la misma puede ser modificada de acuerdo al desarrollo de la investigación, asimismo dichos delitos establecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de igual manera, se encuentran plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación de la Imputada en el delito que se le imputa, tal como lo son: 1.- Acta Policial de fecha 11-04-2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2Olegario (sic) Villalobos - S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia, la cual riela inserta en el folio (02) y sus vueltos (03) y sus vueltos de la presente causa. 2.- Acta de Denuncia Común de fecha 11-04-2012, realizada por la ciudadana Terei L.G.F., firmada por la mencionada ciudadana y por el funcionario actuante adscrito al Centra de Coordinación Policial N° 2 O.V. - S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia, la cual riela inserta en el folio (04) y sus vueltos de la presente causa. 3.-Acta de Inspección Técnica de fecha 11-04-2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Centra de Coordinación Policial N° 2 O.V. - S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia, la cual riela inserta en el folio (05) y sus vueltos de la presente causa. 4.-Acta de Inspección Técnica de fecha 11-04-2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Centra de Coordinación Policial N° 2 O.V. -S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia, la cual riela inserta en e! folio (06) y sus vueltos folio (07) y sus vueltos de la presente causa. 5.- Acta de Notificación de Derechos realizada a la ciudadana C.J., firmada por la mencionada ciudadana y por el funcionario actuante adscrito al Centra de Coordinación Policial N° 2 O.V. - S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia, la cual riela inserta en el folio (08) y sus vueltos de la presente causa. 6.-Acta de Notificación de Derechos de fecha 11-04-2012, realizada al ciudadano M.C., firmada por el mencionado ciudadano y por el funcionario actuante adscrito al Centra de Coordinación Policial N° 2 O.V. - S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia, la cual riela inserta en el folio (09) y sus vueltos de la presente causa. 7.-Acta de notificación de Derechos de fecha 11-04-2012, realizada al ciudadano Mejia Jose (sic), firmada por el mencionado ciudadano y por el funcionario actuante adscrito al Centra de Coordinación Policial N° 2 O.V. - S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia, la cual riela inserta en el folio (10) y sus vueltos de la presente causa. 8.- Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2 O.V. - S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia, la cual riela inserta en los folios (11) y sus vueltos y folio (12) de la presente causa. 9.- Copia fotostática donde se parecia (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic) División Contra los Delitos Informáticos Control de Investigaciones N° I-958-049, código de oficina 02187, la cual riela inserta en el folio (13) de la presente causa. 10.- Copia Fotostática donde se aprecia Código de Cuenta Cliente 0121 0321 24 0014856603 por la cantidad de 24.800 bolívares paguese (sic) a la orden a la orden de Joshira Castillo, de fecha 11-04-2012, del Banco Corp Banca C.A Banco Universal, la cual riela inserta en el folio (14) de la presente causa. 11.- Planilla de las Características del vehiculo retenido suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2 O.V. - S.L.d.C. de la Policía Regional del Estado Zulia, la cual riela inserta en el folio (15) y sus vueltos de la presente causa. Elementos estos que hacen presumir la responsabilidad de los hoy imputados en la comisión de los delitos imputados, por lo que aunado al hecho que existe peligro de fuga por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérseles, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de la imputada, al asumir esta una conducta obstruccionista, amenazante o intimidante, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, es por lo que, este Tribunal Competente declara CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público toda vez que concurren los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.- C.A.M.R., ……2.- JOSHIRA DEL R.C., …………… Y 3.-J.J.M.B., ……………., por considerarlo presunta (sic) incursos en la comisión de los delitos de HURTO ELECTRONICO (SIC), FRAUDE ELECTRONICO (SIC), OBTENCION INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS y ASOCIACION (SIC) PARA DELINQUIR, previstos v sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos v articulo (sic) 6 de la Ley Orgánica de la (sic) Delincuencia Organizada, ello en concordancia con el en (sic) concordancia con el fallo No. 296-10 dictado en fecha 30-07-2010 por la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con ponencia del Magistrado JUAN BARRIOS, por los hechos y circunstancias narrados en modo, tiempo y lugar en el acta policial, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso en virtud de la entidad del delito, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Se deja constancia que se dicta la medida tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso, por encontrarse lleno los supuestos exigidos para su procedencia, declarándose de esta manera SIN LUGAR lo solicitado por la Defensora Pública en cuanto a decretar la libertad inmediata del ciudadano JOSE (SIC) J.M.B., por carecer el denunciante de cualidad, considerando esta Juzgadora que establece el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, que toda persona que tenga conocimiento de un hecho punible puede denunciarlo ante el órgano policial, y que la victima (sic) en el presente caso se trata de una figura jurídica, como lo es la empresa UNONIDO, y será en la investigación donde se podrá determinar sus representantes, de igual manera se declara SIN LUGAR lo solicitado por las defensas privadas y la pública en cuanto a decretar una medida cautelar menos gravosa, toda vez que la misma resulta insuficiente para garantizar las resultas del presente proceso. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico, asimismo, se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones El Marite, a los fines que participarle que los mencionados ciudadanos quedaran recluidos en ese centro preventivo a la orden de este Tribunal. Por ultimo (sic), se insta al Fiscal del Ministerio Publico (sic) a los fines de que practique las diligencias necesarias y pertinentes a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASI SE DECLARA.-

. (Negritas y Subrayado del Tribunal A quo).

De acuerdo a lo anterior, se evidencia que la Jueza de Instancia señaló que se derivan elementos de convicción, que vinculan a la imputada de autos, en la presunta comisión de los delitos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, lo cual además constató este Tribunal de Alzada. No obstante, se advierte que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y ejercer la pretensión punitiva o no a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En ese orden, constata esta Sala de Alzada en relación a las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación a los fines de fundar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana JOSHIRA DEL R.C., que de las mismas surgen elementos de convicción que hacen presumir su participación en los delitos imputados, pues la mencionada ciudadana se presentó a la Entidad Bancaria a los fines de retirar una cantidad de dinero, que había sido anteriormente transferida a su cuenta, no obstante a través del sistema bancario se verificó que dicho dinero provenía de manejos y transferencias fraudulentas, por cuanto se sustrajo de la cuenta perteneciente a la persona jurídica UNONIDO COMERCIALIZADORA C.A, la cantidad de seiscientos ochenta y ocho mil novecientos treinta y cuatro bolívares fuertes (688.934 BSF.), sin su consentimiento, lo cual fue comunicado en primer lugar a la Entidad Bancaria, y posteriormente a las Cuerpos policiales, según se verifica de las actas.

Por tanto, se evidencia de las actas que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, por cuanto obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebró la Audiencia de Presentación, los cuales son los que determinan la precalificación jurídica a la que haya lugar. En ese sentido, es oportuno referir lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto señaló:

…una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

(Negritas de esta Sala).

Conforme a lo anterior, debe advertir esta Sala que, los diferentes alegatos que adujo el apelante referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originaron los hechos controvertidos, deberán ser objeto de investigación a los fines del establecimiento de los hechos objeto del proceso, y del planteamiento del acto conclusivo que corresponda, lo cual podrá plantear al Ministerio Fiscal, en ejercicio a la defensa, conforme al contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera que, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presumió se cometieron los delitos imputados, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, que por mandato legal están orientados a tal propósito.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por el apelante. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio J.R.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.609, actuando con el carácter de Defensor Privado de la imputada JOSHIRA DEL R.C., portadora de la cédula de identidad No. V-23.470.754, contra la Decisión dictada en fecha trece (13) de Abril del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la imputada antes mencionada, por la presunta comisión de los delitos de HURTO ELECTRÓNICO, FRAUDE ELECTRÓNICO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la Empresa Unonido Comercializadora C.A.; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se niega la solicitud de una medida menos gravosa solicitada por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio J.R.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.609, actuando con el carácter de Defensor Privado de la imputada JOSHIRA DEL R.C., portadora de la cédula de identidad No. V-23.470.754.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha trece (13) de Abril del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la imputada antes mencionada, por la presunta comisión de los delitos de HURTO ELECTRÓNICO, FRAUDE ELECTRÓNICO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la Empresa Unonido Comercializadora C.A.; de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

SE NIEGA la solicitud de una medida menos gravosa a favor de la ciudadana JOSHIRA DEL R.C..

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.R.B.

Presidenta de Sala - Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 120-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

LRB/cf.-

VP02-R-2012-000321