Decisión de Tribunal Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 6 de Octubre de 2010

El acogerse a la Admisión de los Hechos, comporta la carga para los acusados, tener que soportar todo el contenido en la acusación, tanto en los hechos, como en el derecho, así como del acervo probatorio ofrecido, por la Representación del Ministerio Público, y por mandato legal, solo se limita el Juez, en estos casos, a rebajar la pena en concreto aplicable al delito, desde un tercio a la mitad de la misma, previamente atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado, y el daño social causado, la cual es la contraprestación que recibe el acusado, por haberse acogido al Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos.

En la situación fáctica y jurídica Procesal Penal de los acusados D.Y.C.G. y A.P.F., a efectos, del cálculo dosimétrico penal, se aprecia que éstos fueron acusados entre otros por el delito de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 46 eiusdem, en relación con el artículo 83 del Código Penal y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Atendiendo a las circunstancias para el cálculo, este Tribunal debe en primer momento, determinar lo relativo a la Pena a imponer en forma concreta, en primer lugar por el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 46 eiusdem, que se encuentra sancionada con una pena, que en su límite máximo es de DIEZ (10) AÑOS de PRISION, en su limite mínimo de OCHO (08) AÑOS DE PRISION y en su termino medio, por aplicación del articulo 37 del Código Penal, es de NUEVE (09) AÑOS DE PRISION, acto seguido debe realizarse la sumatoria del agravante el cual es la mitad de la pena del delito quedando la misma en TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. En segundo lugar en cuanto al delito ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se encuentra sancionado con una pena, que en su límite máximo es de SEIS (06) AÑOS DE PRISION, en su limite mínimo de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION y en su termino medio, por aplicación del articulo 37 del Código Penal, es de CINCO (05) AÑOS DE PRISION; Acto seguido de conformidad con lo establecido en el articulo 88 del Código Penal debe rebajarse la mitad de la pena por ser este el delito de menor pena o entidad en consecuencia queda la pena en DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION.

Seguidamente se debe hacer la suma de la pena de ambos delitos quedando la misma en DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISION, para proceder con la rebaja del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que la causa viene por los tramites del procedimiento ordinario y se encuentra en la etapa del Tribunal de Control, la cual señala que el Juez podrá rebajar desde un tercio a la mitad tomando en cuenta las circunstancias, en el presente se observa que el delito objeto de estudio corresponde a la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicos por lo debe rebajarse un tercio de la pena, quedando como pena definitiva a imponer en DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN.

Se condena a los acusados D.Y.C.G. y A.P.F., a las penas accesorias, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código Penal y se exonera al pago de las costas procesales, en razón de que el mencionado ciudadano admitió los hechos, todo de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de calificación de flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena a imponer la cual supera los diez años, el mismo admitió los hechos lo que lo hace penalmente responsable del hecho, la entidad del delito y el daño social causado ya que se trata de funcionarios de un ente militar del estado transportando sustancias estupefacientes atentando contra la sociedad, y así se decide.

PRONUNCIAMIENTO SOBRE ADMISIBILIDAD DE LAS AUTORIZACIONES JUDICIALES PARA GRABACION AMBIENTAL No. 034-08 Y 035-08

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las pruebas correspondientes a la grabación ambiental No. 034-08 y grabación ambiental No. 035-08 promovidas en escrito acusatorio por parte de la Fiscalía del Ministerio Publico.

De lo cual se puede apreciar que el Juzgado Tercero en Función de Control del Área metropolitana de Caracas autorizo dos grabaciones ambientales bajo nomenclatura 034 y 035, figura esta jurídica que encuentra su sustento legal en lo establecido en el artículo 219 de la norma adjetiva penal, y tal como lo señala el legislador tiene como fin las comunicaciones privadas, aclarando que se entiende por comunicación ambiental aquellas que se realizan personalmente o en forma directa sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores, es decir no se utiliza equipos tecnológicos que permitan interceptar o transformar dicha comunicación.

Observándose de acuerdo a las disposiciones anteriores que dicha orden debe contener: el lugar donde se realizara la intervención, con expreso señalamiento del delito que se investiga, tiempo de duración que no exceda de treinta días y medios técnicos a utilizar.

Así mismo es de señalar que dicha grabación solo debe ser acordada a los fines de investigaciones de un hecho delictivo cuando el mismo sea necesario por las características del delito para obtener información relevante que no es posible obtener bajo otro medio.

En el presente caso se observa que dicha orden no contiene el delito objeto de la investigación, tal como lo señala el legislador, colocando esto en desventaja al intervenido.

Así mismo al observar el contenido de dichas pruebas ofrecida por el Ministerio Publico, correspondiente a la Autorización Judicial para grabación Ambiental, No. 034-08 de fecha 29-08-2008 y Autorización Judicial para grabación Ambiental, No. 035-08 de fecha 29-08-2008, se observa entre otras cosas en su texto lo siguiente:

No. 034-08

“…… EN LA FECHA 30 DE AGOSTO DE 2008 Y SIENDO LAS 11:30 HORAS REUNIDOS EN LA SEDE DEL COMANDO ANTIDROGAS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, ESPECÍFICAMENTE EN LA OFICINA DEL 2DO COMANDANTE Y JEFE DEL ESTADO MAYOR, CORONEL (GNB) C.S. VARGAS Y MAYOR (GNB) GHERSON CHACON PAZ, JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES DEL COMANDO ANTIDROGAS, RESPECTIVAMENTE, COMPARECIÓ UNA PERSONA QUIEN LIBRE DE APREMIO Y COACCIÓN MANIFESTÓ SER Y LLAMARSE R.E.S.B., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 10.812.309, NATURAL DE CARACAS Y DE TREINTA Y CINCO (35) AÑOS DE EDAD, MILITAR ACTIVO CON EL GRADO DE CAPITÁN DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, RESIDENCIADO ACTUALMENTE EN LA CALLE MADARIAGA, RESIDENCIA NACIONES UNIDAS, TORRE A, PISO 6, APARTAMENTO 62, EL PARAÍSO, CARACAS, CON LA FINALIDAD DE EFECTUAR GRABACIÓN AMBIENTAL DE ACUERDO A AUTORIZACIÓN 034-08 DE FECHA 29 DE AGOSTO DE LOS CORRIENTES, EXPEDIDA POR EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERO INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DONDE SE FACULTA JUDICIALMENTE A LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIÓN POLICIAL ANTERIORMENTE SEÑALADOS, FACULTADOS PARA EFECTUAR LAS DILIGENCIAS CORRESPONDIENTES A LA INVESTIGACIÓN PENAL QUE SE ADELANTA, DE ACUERDO A LA ORDEN DE INICIO N° 20-F10-2006-08, EMANADA DE LA FISCALÍA 10° DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, PARA EFECTUAR GRABACIÓN AMBIENTAL DE LOS HECHOS QUE VOLUNTARIA Y ESPONTÁNEAMENTE DESEE NARRAR EL PRECITADO CIUDADANO, A TRAVÉS DEL EQUIPO DIGITAL MARCA OLIMPUS, MODELO DIGITAL VOICE RECORDERVN1100PC, SERIAL N° 200.168.814 Y QUE GUARDAN RELACIÓN CON EL HECHO ACAECIDO EL DÍA VIERNES 15 DE AGOSTO DE 2008 A LAS 23:45 HORAS , EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO DE “LA PEDRERA”, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO TÁCHIRA, DONDE SE PRACTICO LA DETENCIÓN DE LOS CIUDADANOS A.P.F., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-14.503.389, QUIEN OBSTENTA EL GRADO DE SARGENTO TÉCNICO DE SEGUNDA YIGNA Y.C.G., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-16.612.435, CON LA JERARQUÍA DE DISTINGUIDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, A QUIENES LES INCAUTARON EL INTERIOR DEL VEHÍCULO: TIPO CAMIONETA, IDENTIFICADA CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: MODELO: FORTUNER, MARCA TOYOTA, AÑO 2008, PLACAS SBK-61K, DONDE VIAJABAN VÍA A LA CIUDAD DE CARACAS PROVENIENTES DE SAN ANTONIO DEL ESTADO TÁCHIRA, LA CANTIDAD DE CIENTO OCHENTA Y SIETE (187) KILOGRAMOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA Y CUATROCIENTOS (400) GRAMOS DE PRESUNTA HEROÍNA Y EN ATENCIÓN A LAS CIRCUNSTANCIAS ANTERIORMENTE DESCRITAS, SE LE DA EL DERECHO DE PALABRA AL PRECITADO CIUDADANO, QUIEN MANIFESTÓ LO SIGUIENTE: “SOY EL CAPITÁN REGULO SALAS BECERRA, Y HACE APROXIMADAMENTE 9 MESES CONOCÍ AL SARGENTO TÉCNICO GUERRERO…… …Es todo. Posteriormente el entrevistador procedió a efectuarle las siguientes preguntas a fin de esclarecer aún mas los hechos: PRIMERA PREGUNTA: …”

Subrayado propio del Tribunal.

No. 035-08

EN LA FECHA 30 DE AGOSTO DE 2008 Y SIENDO LAS 11:30 HORAS REUNIDOS EN LA SEDE DEL COMANDO ANTIDROGAS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, ESPECÍFICAMENTE EN LA OFICINA DEL 2DO COMANDANTE Y JEFE DEL ESTADO MAYOR, CORONEL (GNB) C.S. VARGAS Y MAYOR (GNB) GHERSON CHACON PAZ, JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES DEL COMANDO ANTIDROGAS, RESPECTIVAMENTE, COMPARECIÓ UNA PERSONA QUIEN LIBRE DE APREMIO Y COACCIÓN MANIFESTÓ SER Y LLAMARSE R.E.S.B., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 10.812.309, NATURAL DE CARACAS Y DE TREINTA Y CINCO (35) AÑOS DE EDAD, MILITAR ACTIVO CON EL GRADO DE CAPITÁN DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, RESIDENCIADO ACTUALMENTE EN LA CALLE MADARIAGA, RESIDENCIA NACIONES UNIDAS, TORRE A, PISO 6, APARTAMENTO 62, EL PARAÍSO, CARACAS, CON LA FINALIDAD DE EFECTUAR GRABACIÓN AMBIENTAL DE ACUERDO A AUTORIZACIÓN 034-08 DE FECHA 29 DE AGOSTO DE LOS CORRIENTES, EXPEDIDA POR EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERO INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DONDE SE FACULTA JUDICIALMENTE A LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIÓN POLICIAL ANTERIORMENTE SEÑALADOS, FACULTADOS PARA EFECTUAR LAS DILIGENCIAS CORRESPONDIENTES A LA INVESTIGACIÓN PENAL QUE SE ADELANTA, DE ACUERDO A LA ORDEN DE INICIO N° 20-F10-2006-08, EMANADA DE LA FISCALÍA 10° DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, PARA EFECTUAR GRABACIÓN AMBIENTAL DE LOS HECHOS QUE VOLUNTARIA Y ESPONTÁNEAMENTE DESEE NARRAR EL PRECITADO CIUDADANO, A TRAVÉS DEL EQUIPO DIGITAL MARCA OLIMPUS, MODELO DIGITAL VOICE RECORDERVN1100PC, SERIAL N° 200.168.814 Y QUE GUARDAN RELACIÓN CON EL HECHO ACAECIDO EL DÍA VIERNES 15 DE AGOSTO DE 2008 A LAS 23:45 HORAS , EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO DE “LA PEDRERA”, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO TÁCHIRA, DONDE SE PRACTICO LA DETENCIÓN DE LOS CIUDADANOS A.P.F., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-14.503.389, QUIEN OBSTENTA EL GRADO DE SARGENTO TÉCNICO DE SEGUNDA YIGNA Y.C.G., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-16.612.435, CON LA JERARQUÍA DE DISTINGUIDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, A QUIENES LES INCAUTARON EL INTERIOR DEL VEHÍCULO: TIPO CAMIONETA, IDENTIFICADA CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: MODELO: FORTUNER, MARCA TOYOTA, AÑO 2008, PLACAS SBK-61K, DONDE VIAJABAN VÍA A LA CIUDAD DE CARACAS PROVENIENTES DE SAN ANTONIO DEL ESTADO TÁCHIRA, LA CANTIDAD DE CIENTO OCHENTA Y SIETE (187) KILOGRAMOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA Y CUATROCIENTOS (400) GRAMOS DE PRESUNTA HEROÍNA Y EN ATENCIÓN A LAS CIRCUNSTANCIAS ANTERIORMENTE DESCRITAS, SE LE DA EL DERECHO DE PALABRA AL PRECITADO CIUDADANO, QUIEN MANIFESTÓ LO SIGUIENTE: “SOY EL CAPITÁN REGULO SALAS BECERRA, Y HACE APROXIMADAMENTE 9 MESES CONOCÍ AL SARGENTO TÉCNICO GUERRERO……”

Que los entrevistados acudieron cada uno en su momento a rendir declaración presuntamente de manera voluntaria ante dos funcionarios oficiales superiores del mismo órgano militar al cual pertenecen, impuestos de que iban hacer grabados con un equipo que se especifica en dicha acta, señalándole un hecho determinado ocurrido y sobre el cual voluntariamente expresaran los conocimientos que tuvieran, observándose así mismo que incluso el entrevistador (termino este copiado textualmente de la prueba promovida anteriormente citada) procede a realizarle preguntas sobre el hecho objeto de investigación.

Por lo que observa este Juzgador que se desvirtúo la finalidad de la prueba de interceptación o grabación ambiental, tomando simplemente una grabación de las entrevistas rendidas por los ciudadanos H.J.N.D. LEON Y R.E.S.B., quienes se presentaron al Comando de la Guardia Nacional y fueron impuestos de un hecho acontecido en la Alcabala de la Pedrera, el día 15 de agosto de 2008 a las 23:45, violentando de esta manera el debido proceso ya que si se tiene una persona que puede ser citada y se le puede tomar entrevista de manera voluntaria, dando incluso respuesta a una serie de preguntas del entrevistador, la misma debe ser oída o ratificada en un eventual Juicio Oral y Publico, todo en aras del derecho a la defensa, igualdad de las partes e inmediación del proceso y de existir algún impedimento para ser llevada esa persona a un Juicio Publico, el Estado ha creado dentro de su cuerpo normativo una figura jurídica que rige el proceso como es la prueba anticipada, la cual debe ser acordada por un Juez de la Republica y ser controlada y presenciada por el mismo y las partes, para que surta su efecto y pueda ser admitida como prueba autónoma ante un eventual Juicio Oral y Publico, respetando siempre el derecho a la defensa y las posibles violaciones que se puedan dar ante la presencia de solo una de las partes sin posibilidad de controvertir la prueba en un debate probatorio.

Al respecto trae este Juzgado acotación la Jurisprudencia de Sala Constitucional, de fecha 20 de junio de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. F.C.L., la cual entre otras cosas se señala:

“…Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal Venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Publico, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno…..

…. En esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del fiscal, de la victima-siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-y del imputado, de las facultades que les otorga el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por ultimo, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a los artículos 330 y 331 de dicha Ley adjetiva penal….

….En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en esta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del Control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Publico y la de la victima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomo en cuanta el fiscal del Ministerio Publico para estimar que existen motivos para que se inicie un Juicio Oral y publico en contra del acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa de juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.....

…..Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de Marzo, estableció lo siguiente:

´…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina-a través del examen del material aportado por el Ministerio Público-el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…´

….Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Publico o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertenencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el articulo 331 eiusdem la figura del autor de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…..

…..Lo anterior se vería desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodean la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo de juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impedirá al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través del interrogatorio del testigo), y por ende se vulneraria el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial.

Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de esta.

Sobre este punto, CORDÓN MORENO, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, ha señalado lo siguiente:

´Para que pueda aceptarse el derecho a la presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o a que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario. Por el contrario, el mismo debe decaer cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En consecuencia, se exige que la condena venga fundada en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan elementos inculpatorios suficientes respecto a la participación del acusado en los hechos delictivos enjuiciados (STC 84/1990, de 4 de mayo)…

Por ello, dado entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden publico constitucional, se encuentra fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del Juez respecto a la disposición del testigo; y dada la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control de incorporar a través del articulo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal –por su lectura-, las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta Sala considera que tal proceder del mencionado Juez de Control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia, y en consecuencia, establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio.

Con base en los anteriores planteamientos, la Sala llama al Tribunal de Juicio que le corresponde conocer el presente proceso penal, a cumplir la presente decisión, apercibido de que el desconocimiento de la misma supondrá un desacato a la autoridad, en los términos previstos en los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Establecido lo anterior, esta Sala atendiendo a razones de seguridad jurídica, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, que estos comenzaran a computarse a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se declara (…)

De la cita anterior se observa que el Juez debe revisar en la audiencia preliminar la licitud y la forma bajo los cuales se obtuvieron las pruebas respetando las garantías del proceso, ya que de violarse su naturaleza u obtención acarrea la nulidad de la misma.

La nulidad establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas dadas al Juez para la toma de decisiones, donde debe garantizarse la igualdad entre las partes y la participación de sus actores en el letigio correspondiente.

Por eso al revisar el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, sino respetando los derechos y garantías creadas por el legislador ante el problema que se plantee.

Es de señalar que el Juez debe realizar el control de la acusación no sólo de forma sino materialmente; cumpliendo con cada uno de los requisitos de admisibilidad.

Es bajo este criterio que este Juzgado actúa en el presente caso dirigido a dictar la nulidad o dejar sin efecto los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes, en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, así como a aquellos actos en los que la intervención, asistencia y representación de los imputados en la obtención de medios de prueba, siendo contrario a lo establecido en dicho Código y a aquellos actos que indiquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en los instrumentos jurídicos antes mencionados, en el presente caso se trata de dos pruebas promovidas con violación al debido proceso, ya que se tomó la declaración grabada de dos personas quienes presuntamente acuden ante la presencia de dos funcionarios militares de mayor rango designados por el Ministerio Publico, hacen un relato y fueron interrogados sobre el hecho objeto de investigación, pretendiendo de esta manera utilizar la figura jurídica de la orden judicial emanada de un Juez de la republica donde autoriza una grabación ambiental bien definida por nuestra legislación para utilizarla en el debate probatorio como si fuera una prueba anticipada y buscar de esta manera que la misma sea autónoma para un eventual Juicio Oral y publico, violando garantías procesales como es el derecho a la defensa, la controversia de la prueba en el debate, el control de la prueba por un Juez de la Republica ya que dicha declaración debió realizarse bajo la intervención de las partes en el proceso y el Juez si su intención era buscar un valor probatorio por si sola, ya que de lo contrario hubiera sido presentada como una entrevista rendida por cada uno de los ciudadanos, razón por la cual debe este Juzgador de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 declarar la Nulidad de la Pruebas relativas a la Autorización Judicial para grabación Ambiental, No. 034-08 de fecha 29-08-2008 y Autorización Judicial para grabación Ambiental, No. 035-08 de fecha 29-08-2008 y en consecuencia no admitir dichas pruebas ni su exhibición de evidencias en el formato que contiene la grabación en el debate probatorio, por considerar las mismas violatorias al debido proceso. Así se decide.

En consecuencia este TRIBUNAL DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: CONDENA al acusado A.P.F., quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 26/07/1980, de 28 años de edad, titular de la Cédula de Identidad V.- 14.503.389, de profesión u oficio Militar, de estado civil soltero, residenciado en el barrio 23 de Enero, calle 10, casa N° 2-46, Estado Táchira, por los delitos de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 46 eiusdem, en relación con el artículo 83 del Código Penal y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, al haber acogido al procedimiento especial de admisión de hechos, de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONDENA a la acusada D.Y.C.G., quien dijo ser de nacionalidad venezolana, natural de Tariba, Estado Táchira, nacida en fecha 25/02/1983, de 25 años de edad, titular de la Cédula de Identidad V.- 16.612.435, de profesión u oficio Militar, de estado civil soltera, residenciada en la calle principal de capachito, parte alta, casa N° B-18, estado Táchira, por los delitos de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 46 eiusdem, en relación con el artículo 83 del Código Penal y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber admitido los hechos imputados por la representación fiscal.

CONDENA A LOS ACUSADOS A.P.F. y D.Y.C.G., a las penas accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

EXONERA a los ahora condenados ciudadanos A.P.F. y D.Y.C.G., del pago de las costas procesales tanto como pena accesoria contenida en el artículo 34 del código Penal, como a las causadas durante el proceso, a las que se refiere el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y tomando en consideración que en el presente proceso penal, no se ocasionaron gastos para el Estado, reflejados en la utilización de expertos privados, consultores técnicos, traductores e intérpretes, que ameritaren ser pagados.

SE DECRETA LA NULIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PRESENTADOS POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO, referentes a las grabaciones ambientales N° 034 y 035, tanto en su contenido, como en su grabación, en consecuencia se inadmiten, esto de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal y 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia para el archivo del Tribunal y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio No 5 de esta Circunscripción Judicial Penal y copia certificada al Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta Circunscripción Judicial Penal, vencido el lapso de ley.

ABG. J.M.M.M.

JUEZ DE CONTROL N° 10

ABG. E.N.G.

SECRETARIO