Decisión nº 3M-018-06 de Tribunal Tercero de Juicio Los Teques de Miranda, de 3 de Mayo de 2007

En fecha 02/12/2005, a solicitud de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con se de en Los Teques, autoriza la aprehensión del ciudadano J.R.T.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.363.524; de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En esa misma fecha 02/12/2005, se practicó la detención preventiva del ciudadano J.R.T.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.363.524.

En fecha 03/12/2005, se realizó la correspondiente audiencia de presentación del imputado, ante el Tribunal de Control Nº 04 de éste Circuito Judicial Penal y sede; oportunidad en que se acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del prenombrado ciudadano; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 y artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Violación Presunta; previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 374 del Código Penal vigente, hecho cometido en perjuicio del n.A.A.V.R.. De igual forma en esa oportunidad se acordó la práctica de una prueba anticipada; a tenor de lo dispuesto en el artículo 307 de la norma adjetiva penal, a los fines de recibir la declaración del n.Á.A.V.R., de dos (02) años de edad, en presencia de su representante legal, ciudadana R.A.A.d.C.; prueba para la cual se ordeno citar a un psicólogo forense, con el objeto de garantizar que no fuesen vulnerados los derechos del niño y proteger la afección psicológica que se pudiera ocasionar. Finalmente en dicha audiencia se ordenó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria.

En fecha 05/12/2005, se llevo a cabo la práctica de la prueba anticipada en cuestión, en presencia de todas las partes, para lo cual se autorizo la utilización de medio audiovisual para registrar la declaración del n.Á.A.V.R., así como de los gestos, actitudes y manifestaciones verbales del niño las cuales no pueden ser plasmadas por escrito; con el objeto que pueda surtir los efectos legales como acto definitivo e irreproducible, por tratarse de un niño de dos (02) años de edad, por lo que pudiera bloquear de su mente u olvidar el hecho ocurrido; para lo cual se contó con la autorización de los padres, en su condición de representantes legales del mismo, así como con la presencia de la psicólogo forense, Dra. M.E.M.G.; siendo el caso que durante el transcurso de la prueba, en el acta respectiva levantada por el Tribunal, se dejo constancia que el niño anteriormente identificado manifestó un rechazo hacia la figura masculina a la cual en principio denominó como RICHARD y luego de referir lo que le había sucedido hizo referencia al nombre de CHEO o CHELO, auque en la parte final retomó nuevamente el nombre de RICHARD. De igual forma, en esa oportunidad se dejó constancia que a pregunta formulada por la psicóloga, en relación a qué le paso a Aarón, el niño refirió con gestos de desagrado que no le gusta. De igual forma se dejó plasmado que el niño asumió una conducta evasiva hacia las preguntas de la psicólogo, la cual puso de manifiesto con el muñeco que representaba según la técnica empleada por la Psicóloga, la figura masculina; prueba ésta que fue suspendida para el día 07/12/2005, fecha en la cual, además de las partes y la psicóloga forense, Dra. M.E.M.G., también estuvo presente la Dr. Bencomo P. Beatriz, arrojando en esa oportunidad que el niño se mostró evasivo y distraído ante las preguntas relacionadas con los hechos; situación ésta que ocasiono suspender nuevamente la práctica de la prueba anticipada para el día 09/12/2005, oportunidad en la cual nuevamente presentes las partes, la Psicólo y Psiquiatra forense, se repitió la conducta evasiva y distraida del n.Á.A.V.R.; motivo por el cual se dio por concluida la declaración. Finalmente se dejó constancia que culminada la entrevista, se hizo pasar a la sala de audiencias, al acusado, con el objeto de transmitir el video de la declaración tomada en fechas 05/12/2005, 07/12/2005 y 09/12/2005, respectivamente; toda vez que durante la declaración del niño fue alejado a recomendación de la psicóloga anteriormente identificada, con el objeto que su presencia no influyese en la psiquis del niño, o generara alguna reacción de ansiedad, acompañado del mutismo. Concluida la transmisión de los tres (3) cassettes, los mismos quedaron en resguardo en la sede del Tribunal, dejándose expresa constancia que la declaración obtenida como prueba anticipada, podría ser utilizada por las expertos Dra. M.E.M.G., en su carácter de psicóloga forense y por la Dr. Bencomo P. Beatriz, en su carácter de psiquiatra forense, a los fines de realizar el informe pericial respectivo.

En fecha 02/01/2006, la Fiscalía 12º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, presenta acusación en contra del ciudadano J.R.T.G., por la comisión del delito de Violación Presunta; previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 374 del Código Penal vigente; en perjuicio del n.A.A.V.R..

En fecha 17/02/2006, el referido Juzgado de Control, realiza la correspondiente Audiencia Preliminar; en la cual se admitió totalmente la acusación Fiscal, por la presunta comisión del delito antes descrito, así mismo, se ratificó la medida privativa de libertad y se ordenó la apertura a juicio oral y público; siendo el caso que en esa misma fecha se publicó el respectivo auto de apertura a juicio.

En fecha 15/03/2006, se recibe el expediente por ante éste Tribunal en funciones de Juicio, fijándose sorteo de Escabinos, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 65 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 06/06/2006, se constituye definitivamente el Tribunal Mixto en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia procedió a fijar el juicio oral y público para el día 26/06/2006, posteriormente diferido por la inasistencia de las partes.

En fecha 09/11/2006 la Juez suscrita se aboca al conocimiento de la presente causa, en virtud de la rotación de Jueces de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido en fecha 22/03/2007, se aperturo el juicio oral y público en la causa seguida al acusado J.R.T.G., el cual concluyó en fecha 17/04/2007.

CAPITULO II

Enunciación de los hechos y circunstancias

objeto del debate

En fecha 22/03/2007, oportunidad pautada para la apertura del debate oral y público en la causa seguida al ciudadano J.R.T.G., en la cual la Juez profesional antes de dar inicio al Debate Oral y Público, procedió a constituir definitivamente el Tribunal Mixto con su persona y con los mismos Escabinos que fueron debidamente depurados en fecha 06/06/2006 en la presente causa en presencia de una Juez profesional distinta a la actual Juez de éste Tribunal, ello en virtud de la rotación de Jueces de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda; con lo cual se dio cumplimiento a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que quedo definitivamente constituido el Tribunal Mixto de la siguiente forma: Juez Presidente: Dra. R.E.R.; Escabino Titular 1: E.J.C.C. Y Escabino Titular 2: L.J.D.A.G.; razón por la cual Los Escabinos titular 1 y titular 2, prestaron el Juramento de Ley, con el objeto de cumplir bien y fielmente los deberes para los cuales fueron designados; de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez aperturado el debate oral y público en la causa seguida al ciudadano J.R.T.G., oportunidad en la cual el representante del Ministerio Público, ratificó la acusación formulada en contra del prenombrado ciudadano por la comisión del delito de Violación Presunta, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, de conformidad a lo previsto en el numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; manifestando entre otras cosas que el día 01 de Diciembre de 2005, el ciudadano J.R.T.G. se encontraba en la residencia de su prima de nombre R.Á.A.D.C., ubicada en la calle La Cruz, sector Colinas del Ángel, casa número 14, Los Teques, Estado Miranda; lugar en donde se encontraba también su hijo, de nombre Anjhel A.V.R., de 02 años de edad, quien en un descuido de la madre, subió al lugar en el cual el referido ciudadano se encontraba efectuando algunos trabajos de reparación, no obstante al tratarse de una persona de confianza, la ciudadana R.Á.A.D.C. continuó cocinando y realizando sus labores habituales en su hogar; siendo el caso que minutos mas tarde escuchó cuando el niño comenzó a llorar de una manera que de acuerdo a sus propias palabras, nunca antes había llorado; motivo por el cual se dirigió inmediatamente a la parte superior de la residencia para percatarse que le había sucedido al niño y es cuando en el pie de la escalera, se encuentra a su p.J.R.T.G., con el n.A.A.V.R. en sus brazos, además con una actitud nerviosa (según lo referido por su madre) y le manifiesta a la misma que el infante se había hecho “pupu” (necesidad fisiológica) por lo que le indicó que le cambiara el pañal; en virtud de ello la ciudadana R.A.D.C., le pregunta al prenombrado ciudadano con relación a lo que le había sucedido al niño y el motivo por el cual lloraba de esa manera, a lo que éste contesto que le había quitado algo de las manos y que por eso lloraba así; no obstante, la madre se llevó al niño para bañarlo y en el momento que intentó quitarle el pañal, el niño se resistía con gestos de gran dolor, finalmente cuando logró quitárselo, empezó a bañarlo y se dio cuenta de que el niño se quejaba y gritaba mas fuerte, por lo que comienza a revisarlo y notó que tenía enrojecido el recto, descartando inmediatamente que se tratara de una pañalitis por las características del mismo; en tal sentido la madre le insistió al niño para que le dijera que le había sucedido, notando que el niño se agarraba su zona anal y gritaba, haciéndole mención de “CHEO”, en momentos en que realizaba gestos de dolor; motivo por el cual, la madre decidió trasladarse al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la localidad, a fin de formular la denuncia; siendo el caso que luego de las investigaciones respectivas se determinó que el niño había sido objeto de abuso sexual por parte del acusado J.R.T.G..

De igual forma, el Fiscal del Ministerio Público solicitó que el debate se desarrolle a puertas cerrada; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 del código orgánico procesal penal, por cuanto los hechos que se ventilen en el mismo pudieran afectar el pudor o la vida privada del niño agraviado y de sus progenitores. Finalmente el titular de la acción penal solicito el enjuiciamiento del ciudadano J.R.T.G. y se le imponga sentencia condenatoria.

En esa misma oportunidad la defensa privada, representada por la profesional del derecho A.R.P., quien esgrimió sus argumentos de defensa, invocó el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, así mismo rechaza y contradice todo lo explanado por el representante del Ministerio Publico, ya que los hechos no ocurrieron como éste lo señala, refiriendo además que quedara demostrada la inocencia de su representado con cada uno de los medios de prueba que se evacuen; por otra parte solicitó al Tribunal se aparte de esa imputación realizada por el Ministerio Público, es decir, del delito de Violación Presunta. Finalmente manifestó estar de acuerdo con la solicitud formulada por el Fiscal del Ministerio Público, en el sentido de que el debate se desarrolle a puertas cerradas.

Seguidamente el Tribunal pasó a resolver la solicitud formulada por el Fiscal del Ministerio Público, respecto a la cual se adhirió la defensa privada; siendo el caso que se acordó parcialmente a puertas cerradas, específicamente a partir de la apertura del lapso de recepción de pruebas hasta la finalización del juicio oral y público; ello de conformidad con lo establecido con el artículo 333 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; a los fines de salvaguardar el pudor y la vida privada de las víctimas, es decir, del n.A.A.V.R. y sus progenitores; toda vez que los hechos a ventilar guardan relación con la presunta comisión de uno de los delitos que atentan contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, como lo es el delito de violación, en el caso en concreto, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal vigente.

Por su parte, el acusado debidamente impuesto del Precepto Constitucional, contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y luego que le fue explicado de forma clara y sencilla el hecho que se le atribuye, manifestó expresamente durante el discurso de apertura, su deseo de no rendir declaración y ampararse en el Precepto Constitucional antes señalado; motivo por el cual se declaró aperturado el lapso de recepción de pruebas, acordando posteriormente la Suspensión del acto para el día martes veintisiete (27) de marzo de 2007, a las 10:30 horas de la mañana, a los fines de practicar las citaciones de los testigos y expertos que deben comparecer, de conformidad con lo establecido en el encabezado de artículo 336 en concordancia con el 337, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27/03/2007, en la continuación del juicio oral y público, el representante Fiscal solicita el derecho de palabra y manifiesta que por error material del Tribunal Cuarto de Control de éste Circuito Judicial Penal, omitió emitir pronunciamiento en relación a las declaraciones de los expertos Dr. B.B. y Dr. L.R.L., médicos forenses quienes fueron debidamente promovidos por el Ministerio Público tanto en la acusación Fiscal como en el acto de la Audiencia Preliminar, por ser las personas que practicaron Reconocimiento Médico Legal a la víctima, n.A.A.V.R.; razón por la cual solicitó sean incorporadas sus declaraciones al presente juicio.

Acto seguido, en vista de la incidencia planteada, se le concedió la palabra a la defensa; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo el caso que la profesional del derecho A.R.P. tomo la palabra, manifestando al Tribunal estar de acuerdo con la solicitud planteada por el Ministerio Público, en el sentido que sean citados los expertos Dr. B.B. y el Dr. L.R.L., a los fines que rindan declaración en éste Juicio sobre el contenido del reconocimiento médico legal Nº 2840-05, de fecha 02/12/2005, realizado al n.A.A.V.R.; ello en aras de garantizar la finalidad del proceso y la búsqueda de la verdad.

En tal sentido atendiendo al pedimento del Fiscal del Ministerio Público y de la Defensa, éste Tribunal pudo apreciar que el representante del Ministerio Público al momento de presentar su correspondiente acto conclusivo efectivamente promovió en calidad de expertos, la declaración de los médicos forenses Dr. B.B. y Dr. L.R.L., previa exhibición del reconocimiento médico legal identificado con el número 2840-05, de fecha 02/12/2005; lo cual fue igualmente ratificado conforme al principio de oralidad en el acto de la audiencia preliminar; sin embargo el Órgano Jurisdiccional correspondiente al momento de emitir su decisión, únicamente se pronunció sobre la admisión del mencionado reconocimiento médico como prueba documental para ser incorporado al juicio a través de su lectura; omitiendo emitir pronunciamiento en relación a la admisión de la declaración de los expertos ut supra identificados; posiblemente por error material de transcripción; motivo por el cual en virtud de la situación expuesta, cabe destacar que si bien la parte promovente convalidó dicho omisión al no solicitar la correspondiente aclaratoria de ese fallo ante el órgano jurisdiccional que la dicto; sin embargo no es menos cierto que en el presente caso lejos de existir oposición alguna a la incorporación de tales declaraciones, fue expresamente solicitado por ambas partes en aras de alcanzar la verdad de los hechos por las vías jurídicas, tal y como lo establece el mencionado artículo 13 de la norma adjetiva penal; es por lo que en consecuencia este Tribunal estimó procedente y ajustado a derecho acordar la citación de los médicos forenses antes mencionado, a los fines de rendir declaración en calidad de experto, en relación al reconocimiento médico legal Nº 2840-05, practicado en fecha 02/12/2005, al n.A.A.V.R.; en el juicio oral y público seguido al ciudadano J.R.T.G.; ello con fundamento al contenido del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal,

Seguidamente se incorporaron los siguientes medios de prueba:

1- Declaración en calidad de Experto del Funcionario J.A.P.V., portador de la cédula de identidad N° V-15.897.292, de nacionalidad venezolano, nacido en fecha 26-04-1981, de 25 años de edad, estado civil casado, de profesión u oficio agente adscrito a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, residenciado en la localidad de Carrizal, Estado Miranda, quien fue promovido por el representante del Ministerio Público y encontrándose debidamente juramentado rindió declaración en relación a la Inspección Técnica Nº 1628; señalando entre otros aspectos lo siguiente:

Que realizó inspección técnica por orden dada por su jefe de guardia en ese momento, en un sitio cerrado, una casa, de buena iluminación, no se recolectó ninguna evidencia de interés criminalistico. Es todo.

Finalizada la exposición, se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público y la Defensa interrogaron al experto. En este estado el Ministerio Público formuló preguntas, a las que el funcionario respondió que; la inspección se realizó para dejar constancia que el sitio existía. A preguntas formuladas por la defensa, el funcionario respondió que la inspección se realizó específicamente en una habitación, ubicada en un anexo de la casa.

2- Declaración de la Funcionaria Vicmar J.S.S., portadora de la cédula de identidad N° V-10.383.030 de nacionalidad venezolana, nacida en fecha 08-09-1970, de 36 años de edad, estado civil soltera, de profesión u oficio, Detective, adscrita a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, residenciada en la localidad del Estado Aragua, quien fue promovida por el representante del Ministerio Público y encontrándose debidamente juramentada, rindió declaración en relación a la Inspección Técnica Nº 1628, de fecha 02-12-05, refiriendo entre otros aspectos lo siguiente:

En fecha 02-12-05, llegaron a la casa y les mostraron el lugar donde presuntamente había ocurrido el hecho; por lo que procedieron a realizar inspección técnica, entre las características que recordó de la residencia, señaló que había un portón y que en la casa había un segundo nivel, en el cual se localizaba una habitación y otra habitación que era como una especie de taller con algunas herramientas. Es todo.

Finalizada la exposición de la funcionaria antes identificada, se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público y la Defensa interrogaron a la experto. En este estado el Ministerio Público formuló pregunta, señalando la funcionario que habló con el niño después que la madre formuló la denuncia, se trataba de un niño de dos años de edad y luego de 30 minutos hablando con él en presencia de su madre, hizo referencia a lo siguiente: “tulo duele”, hacía un gesto de molestia en la zona anal y se tocaba el ano por encima del pantalón, finalmente señalo que el niño trataba de evitar la conversación. A preguntas formuladas por la defensa, la funcionaria expresó que la inspección técnica la realizó en compañía del funcionario J.P., quien era el técnico y ella la investigadora. Que se dirigió a la residencia de dos plantas, en la cual había un portón, en el segundo nivel había una habitación con un estacionamiento y otro cuartito, no se recabó ninguna evidencia de interés criminalístico, en la habitación habían muebles propios de la misma, una peinadora en regular estado de uso y conservación, en fin enseres propios de una habitación.

3- Declaración en calidad de Experto de la Funcionario Dra. B.B., portadora de la cédula de identidad N° V-04.170.129 de nacionalidad venezolana, nacida en fecha 15-05-1954, de 52 años de edad, estado civil casada, de profesión u oficio, Experto Profesional 2, Psiquiatra Forense, adscrita a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, residenciada en la localidad de San A.d.L.A., quien fue promovida por el representante del Ministerio Público y encontrándose debidamente juramentada, rindió declaración en relación a la experticias psiquiátricas N° 3297-05 y N° 3298-05, respectivamente, ambas de fecha 30-12-2005, refiriendo entre otras cosas lo siguiente:

El ciudadano J.T., fue evaluado en la medicatura forense, se encontraba detenido por una denuncia de abuso sexual a un niño de dos años de edad, se le realizó examen mental, se obtuvieron los antecedentes y concluyeron que no presentaba patología mental que afectara su desenvolvimiento

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Se deja constancia que la representante Fiscal interrogó a la experto, siendo que a pregunta formulada señaló que la experticia fue realizada por instrucciones del Ministerio Público y que para el momento de practicar la misma, el acusado no presentaba patología alguna. La defensa formuló preguntas; igualmente la experto rindió declaración en relación a experticia psiquiátrica N° 3298-05, refiriendo que:

la experticia fue elaborada en la medicatura forense a un niño de dos años de edad, de nombre A.A.V.R. y fue realizada el 06-12-05, se apoyaron en los datos aportados por la madre del infante quien señaló que el ciudadano había tenido actos de tipo lascivos con el niño y tenía la zona anal rojita y había sido tocado, los antecedentes del niño, quien vivía con sus padres se cubrieron desde el embarazo, su desarrollo infantil, se observó un niño de palabras acorde a su vocabulario, era un niño consciente, sociable, juguetón, se daba con facilidad a la entrevista, se realizó evaluación psicológica técnica de diagnóstico terapéutico y en la primera sesión se procedió como prueba anticipada, explicaba con un muñeco que había sido tocado en su zona anal, se realizaron dos inspecciones mas pero en la segunda y la tercera, ya no recordaba nada; por medio del juego se hicieron varios intentos y no se le preguntó mas porque no había respuesta, no se encontraron elementos emocionales alterados. A los dos años de edad, un niño que tiene algunas palabras, reconoce a personas, cuando se le dan nombres específicos puede simbolizar situaciones, en este caso simbolizó que un amigo Cheo le había tocado el tulito. Es todo

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Finalizada la exposición, se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público y la Defensa interrogaron al experto. A pregunta formulada por la Fiscal la experto señaló que las técnicas utilizadas fueron técnicas de diagnóstico y trabajo terapéutico. A preguntas realizadas por la defensa, la experto señaló que al primer momento el niño mencionó a Cheo, luego a Richard, luego papá, que no fue al primer momento y que fue difícil que pudiera determinar a alguien por la corta edad de la víctima.

4- Declaración en calidad de testigo de la Funcionario, D.Y.Z.M., portadora de la cédula de identidad N° V-14.692.229 de nacionalidad venezolana, nacida en fecha 21-10-1980, de 26 años de edad, estado civil casada, de profesión u oficio, abogado y Detective, adscrita a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, residenciada en la localidad de Maracay, Estado Aragua, quien fue promovida por el representante del Ministerio Público y encontrándose debidamente juramentada, rindió declaración en relación a la aprehensión del acusado, refiriendo entre otras cosas lo siguiente:

Se trata de una causa donde resulta víctima un niño de dos años, según lo que dijo su mamá, ella estaba cocinando y escuchó el grito de su hijo, donde un familiar estaba arriba en la casa trabajando, ella le dijo que nunca escuchó un grito de su hijo de esa manera, el familiar lo tenía alzado con el pañal doblado y le dijo que lo lavara porque había evacuado, lo lavó y estaba rojo en la parte anal, por eso fue a poner la denuncia y al llevarlo a la medicatura forense, se comprobó con el reconocimiento médico legal que se le practicó que había sido abusado, después varios funcionarios se trasladaron a la casa y él realizaba unas reparaciones y el Dr. G.P., Fiscal duodécimo para ese momento, les dio la orden de captura y después vino el procedimiento como tal. Es todo

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Finalizada la exposición, se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público la Defensa y el Tribunal interrogaron a la funcionaria. A preguntas formuladas por la representación fiscal, la funcionaria señaló que se enteró del hecho por denuncia que hiciera la progenitora del niño, que su participación fue como investigadora y también en la aprehensión del acusado y que al llegar a la casa, el ciudadano estaba realizando unas reparaciones. A preguntas formuladas por la defensa, la funcionario indicó que la madre del niño se dirigió a formular la denuncia, que fue trasladado a la Medicatura forense por funcionarios de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, porque lo importante para ellos era determinar si había existido el abuso o no porque estaban en un lapso que se podía presumir como flagrancia, que cuando se trasladaron a la casa el ciudadano se sorprendió por la presencia policial. A pregunta formulada por el Tribunal, la funcionaria señaló que la madre había dicho que con el acusado tenía un vínculo familiar y que el residía momentáneamente en su casa.

5- Declaración en calidad de testigo de la ciudadana A.D.C.R., portadora de la cédula de identidad N° V-15.519.142 de nacionalidad venezolana, nacida en fecha 25-11-1982, de 24 años de edad, estado civil casada, de profesión u oficio, estudiante, residenciada en la localidad de Maracay, Estado Aragua, quien fue promovida por el representante del Ministerio Público y encontrándose debidamente juramentada, rindió declaración, refiriendo entre otras cosas lo siguiente:

Que ella estaba en su casa haciendo el almuerzo el día 01/12/2005, que su papá fue a almorzar y estaba en la parte posterior de la casa, el niño subió y ella confió porque era su p.C. el que se encontraba en ese segundo piso, ella estaba pendiente porque el niño era inquieto, terminó de fregar y escuchó que el niño pegó un grito como nunca lo había escuchado gritar, que estaba llorando, por lo que subió rápidamente las escaleras pensando que se había caído, al llegar encontró al inicio de las escaleras del segundo nivel, justo en la entrada de una de las habitaciones donde hay unas herramientas, al ciudadano J.R.T., que tenía cargado al niño que estaba llorando, por lo que le preguntó que había pasado y éste le respondió que el niño se había golpeado y que lo cambiara por cuanto había evacuado y se fue al cuarto; siendo el caso que la madre indico además que fue a bañar al niño, cuando lo estaba limpiando el niño cerraba las piernas y lloraba y gritaba de forma intensa, luego cuando le cayó agua gritaba aún más, ella pensaba que era malcriadez y fue cuando le observó la zona anal enrojecida y no se dejaba tocar, luego le indicó “Cheo por el tulito”; posteriormente llegó una p.d.C., le preguntó qué le pasaba, y el respondió: “duele mami, Cheo, Cheo tulo”, esas fueron sus palabras, ella le contaba lo ocurrido y el niño repetía tulo, que le dolía, le pidió consejo a su prima, en ese tiempo se hicieron las seis de la tarde llegó su cuñado y al ella contarle le dijo que fuera a la PTJ a poner la denuncia. Ese día ella fue pero no solucionó nada, allá le dijeron que fuera al otro día y cuando fue a la mañana siguiente la llevaron al Hospital V.S. los funcionarios policiales y pasaron al niño para la medicatura forense aproximadamente al medio día, lo revisó y la enfermera le dijo que el niño tenía una ruptura, que no se asustara pero que si había evidencias de que fue abusado, además indicó que ella buscó ayuda, que no lo culpó porque quisiera hacerlo sino que todo lo que pedía era justicia, que todos deben pagar las cosas malas que hacen y que ella confiaba en él y nunca imaginó que fuera a hacer algo así, que el perjudicado fue su hijo y a ella le duele, que ella cree que su primo, el acusado, también la debe estar pasando mal en el internado, pero es su culpa por hacer eso. Es todo”.

Finalizada la exposición, se deja constancia que la Defensa y el Tribunal interrogaron a la testigo. Igualmente se deja constancia que a pregunta formulada por la defensa la testigo manifestó que el hecho ocurrió hacía dos años aproximadamente, que ella escuchó el grito del niño al mediodía, y se dirigió a la sede de la PTJ ese mismo día alrededor de las seis horas de la tarde y al día siguiente fue a tempranas horas de la mañana y que en la medicatura forense su hijo fue atendido alrededor de las once o doce del mediodía porque ya habían otras personas esperando cuando ellos llegaron; indicó también que su padre se llama M.R., la prima que llegó el día de los hechos es de nombre S.Z. y su cuñado se llama J.L., que desde que ella se dio cuenta que el niño tenía sus partes íntimas rojas hasta las seis de la tarde que fue a la PTJ ella estuvo arreglando unas cosas en su casa, que no le comentó a nadie porque quería estar segura antes de realizar cualquier imputación. De igual forma manifestó que en su entorno familiar hay una persona de nombre Richard que es el esposo de su suegra y que el niño lo nombró porque su abuela siempre le dice que el es su abuelo, si embargo, su hijo nunca se ha quedado sólo con el niño y que además el día de los hechos el Sr. Richard no estuvo en esa casa, que la enfermera le había dicho que no sabía de cuantos milímetros era la ruptura, que al quitarle el pañal al n.e. no observó sangre, indicó además que el acusado estaba en su casa cuando ella estaba en la PTJ porque el no sabía nada de la denuncia. A preguntas formuladas por el Tribunal, la testigo refirió que el acusado vivía en su casa desde hacía poco tiempo, que él primero vivía en casa de sus abuelos porque su abuelo estaba enfermo y él lo cuidaba porque su abuela le pagaba por eso, pero se tuvo que ir de esa casa porque tuvo un problema por algo de una prima que al parecer el acusado le pidió el virgo y eso molestó a sus abuelos y tíos y lo corrieron de esa casa; pero como su papá necesitaba una persona para que le pintara la casa y lo ayudara le dejó que se quedara en su casa, que se estuvo quedando en su casa como tres semanas y dormía en la parte de arriba de la casa, que allí solo viven cinco personas: sus padres, su esposo, ella y su hijo; la prima y el cuñado que llegaron el día de los hechos fueron solo de visita, que no se quedaron durmiendo ese día, que el acusado es un primo por parte de su mamá y que ella lo conoció cuando tenía quince años, que ella creía que antes vivía en Valencia o Maracay, y que antes de estar en su casa vivía en casa de sus tíos, que él era una persona colaboradora por eso no pensó que fuera a hacer nada malo, finalmente afirmó que esa misma mañana de los hechos antes de escuchar el grito de su hijo, ella lo había bañado y no había notado nada raro en su recto, indicó que antes su hermana y su madre le ayudaban a bañar al niño y a cambiarlo, pero durante varios meses después de los hechos, el niño no dejaba que nadie lo tocara ahí ni que lo desvistieran, que los pañales del n.e. desechables con cierres ajustables, que en el mes de Julio de este año va a inscribir al niño en un preescolar, actualmente tiene cuatro años y que después de los únicos comentarios que el niño hizo del suceso no ha comentado nunca nada más y que toda su familia trata de no hablar nunca de eso.

Posteriormente se retiró la testigo y se verifico que no se encontraba presente ningún otro experto o testigo promovido por las partes, razón por la cual se acordó Suspender el debate oral y público para el día viernes treinta (30) de Marzo de dos mil siete (2007), de conformidad con lo establecido en el encabezado de artículo 336 en concordancia con el 337, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; a los fines de agotar la citación personal del resto de las personas que deben comparecer a rendir declaración.

En fecha 30/03/2007, en la continuación del Debate, se incorporaron los siguientes medios de prueba:

6- Declaración en calidad de testigo del funcionario L.A.C.N., portador de la cédula de identidad N° V-6.318.928, de nacionalidad venezolano, nacido en fecha 28-01-68, de 38 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio funcionario policial, residenciado en Los Teques, Estado Miranda; quien fue promovido por el representante del Ministerio Público y encontrándose debidamente juramentado, rindió declaración en relación a los hechos acaecidos en fecha 02-12-05, en los cuales resultó agraviado el n.A.V.R., indicando entre otras cosas lo siguiente:

En esa oportunidad acompaño a los agentes D.Z. y J.S. a los fines de localizar a un ciudadano el cual presuntamente había abusado de un niño, en virtud de contar con una orden de aprehensión, específicamente en contra de un ciudadano de nombre TORREALBA G.J.R., por lo que se trasladaron a la casa donde presuntamente se localizaba, ubicada en Lagunetica. Es todo.

Finalizada la exposición, se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público, la Defensa interrogaron al testigo. A pregunta formulada por el Ministerio Público el funcionario manifestó que se enteró de los hechos en virtud de la denuncia interpuesta por la madre del niño, siendo el caso que se le practicó un reconocimiento médico ano rectal, el cual arrojó como resultado positivo, es decir, que el niño efectivamente fue abusado; así mismo manifestó que al llegar a la casa el ciudadano J.T. se encontraba reparando una lavadora en la casa. De igual forma, a pregunta formulada por la defensa, el funcionario respondió que al llegara a la casa, aproximadamente en horas del medio día, el hoy acusado se encontraba sólo. Se deja constancia que los miembros del Tribunal no interrogaron.

Seguidamente el Fiscal del Ministerio Publico solicitó a este Tribunal se prescinda de la declaración de la experto M.M. (psicólogo forense), por cuanto la misma no puede ser localizada por encontrarse fuera del país, pedimento respecto al cual no se opuso la Defensa; motivo por el cual éste Tribunal acordó prescindir de la declaración de la mencionada experto en virtud de que la misma no pudo ser localizada; ello de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 357 del texto adjetivo penal y visto que para esa oportunidad no se había agotado las citaciones de los Expertos Drs. B.B. y R.L., se acordó suspender el juicio oral y público, para el día lunes Martes diez (10) de Abril de 2007; de conformidad con el encabezado de artículo 336 en concordancia con el 337, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 10/04/2007, en la continuación del Debate, se incorporaron los siguientes medios de prueba:

7- Declaración en calidad de Experto del funcionario Dr. B.J.B.B., portador de la cédula de identidad N° V- 3.250.036, de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 02-04-50, de 57 años de edad, estado civil divorciado, de profesión u oficio Medico Forense, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación de Los Teques, Estado Miranda, residenciado en Los Teques Estado Miranda; cuya declaración fue solicitada tanto por el representante del Ministerio Público, como por parte de la Defensa y encontrándose debidamente juramentado, rindió declaración en relación al Reconocimiento Medico N° 2840-05, de fecha 02 de Diciembre de 2005; indicando entre otras cosas lo siguiente:

Se trató de un menor, el cual tenia para el momento del Reconocimiento Médico Legal, Dos (02) años de edad, indicando que en el examen ano rectal se observó enrojecimiento del borde anal, sin signos de infección o parasitosis macroscópica, así mismo señaló que el niño presentó dolor a la palpación y manipulación local, presentando en ese momento leve excoriación, de 2 a 3 centímetros, en horquilla anal inferior, hora 6 de los husos horarios del reloj, sin sangrado a la manipulación, ni capa de repitelización reciente, por lo que se pudo inferir que la lesión no era de carácter crónico y tenía entre 24 y 48 horas de formada, probablemente formada por la manipulación o penetración anal forzada, no pudiendo precisarse el instrumento de penetración, para el momento no había datos de anamnesis que refieran procesos diarreicos recientes o enfermedades del sistema gastrointestinal, que pudieran guardar relación al origen de las lesiones descritas, por lo que concluye que se produjo sin lugar a dudas un acto sexual violento. Es todo

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Finalizada la exposición, se deja constancia que, el Fiscal del Ministerio Publico, la Defensa Privada, el Escabino Titular 1 y la Juez profesional interrogaron al experto. Y a pregunta formulada por la defensa el experto respondió que se pudo determinar que al momento de la penetración el niño se encontraba boca arriba y además refirió que la penetración fue parcial, es decir, que el instrumento contundente entro parcialmente, no penetrando más probablemente por el dolor causado.

8- Declaración en calidad de Víctima del n.A.A.V.R., de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 29-09-2003, de 3 años de edad, el cual vive con su madre en Los Teques, Estado Miranda; quien fue promovido por el Representante del Ministerio Público; momento en el cual se acordó momentáneamente alejar al acusado de la sala de audiencias, a solicitud de ambas partes, colocándolo en resguardo en el calabozo de ésta sede judicial, con el objeto de no perturbar la psique del niño; no obstante pese a todos los esfuerzos realizados por el Tribunal a los fines de que éste aportara algún elemento de interés para el Juicio, no aportó ningún elemento; motivo por el cual el niño se retiro de la sala de audiencias y se hizo ingresar nuevamente al acusado, explicándole detalladamente lo acontecido durante su ausencia.

Seguidamente el Tribunal estimó pertinente llamar a rendir declaración nuevamente a la Representante del n.A.D.C.R.Á.; quien rindió declaración inicial en fecha 27/03/2007; motivo por el cual la misma fue nuevamente juramentada e impuesta por la Juez del contenido del artículo 242 del Código Penal, siendo el caso que las partes manifestaron expresamente no tener preguntas que formular a la mencionada ciudadana, por lo que únicamente la interrogaron los miembros del Tribunal de la forma siguiente:

Escabino Titular N° 1: ¿Qué prendas de vestir tenía el niño el día de los hechos? a pregunta formulada por éste, la testigo indicó que el niño tenía como prendas de vestir para el momento de los hechos una franela y su pañal nada más, señalando igualmente que el lugar de los hechos fue en su casa, específicamente en una de las habitaciones que queda en la segunda planta de la casa. Por otra parte manifestó que al ciudadano J.R.T.G., le dice todo el m.C. y es por eso que su hijo lo llamaba de esa forma. Finalmente respondió que al momento del Reconocimiento Médico Legal, ella estaba presente. Seguidamente se le cedió la palabra al Fiscal Duodécimo del Ministerio Público J.D.T., el cual manifestó no tener preguntas.

Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa Privada Dra. A.R.P., quien haciendo uso de la misma le señaló a éste Tribunal que la Representante Legal de la Víctima Angi del C.R.A., estaba presente al momento de la declaración del experto B.J.B.B.. De igual forma, se deja constancia que las cuatro (04) preguntas formuladas por el Escabino titular I, a la referida ciudadana se refieren únicamente a los hechos inicialmente narrados por ésta, en fecha 27/03/2007.

Seguidamente el Tribunal procede a incorporar la Prueba Anticipada la cual consta de tres (03) videos casette los cuales están enumerados de la siguiente manera 1, 2 y 3 respectivamente; en virtud que no fue posible escuchar la declaración testimonial del n.A.A.V.R.. En tal sentido fueron reproducidas las cintas en la sala de audiencias.

Acto seguido la Juez Presidente toma la palabra y advierte la posibilidad de una Nueva Calificación Jurídica, distinta a la establecida por el Ministerio Público; de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, nueva calificación que consiste en el delito de Abuso Sexual a Niño; previsto y sancionado en el primer aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; motivo por el cual la Juez Presidente informa a las partes que tienen derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa, de igual forma recordó al acusado que tiene derecho a rendir declaración de ser esa su voluntad.

Seguidamente visto que tanto el Representante del Ministerio Publico, como la Defensa respectivamente, solicitaron la suspensión del Acto, a los fines de preparar sus correspondientes argumentos. En ese sentido se acordó SUSPENDER el juicio oral para el día Martes diecisiete (17) de Abril de 2007

.

En fecha 17/04/2007, en la continuación del Debate el Representante del Ministerio Público procede a señalar que prescinde de la declaración del Experto Dr. R.L., por cuanto tuvo información que el mismo no se encontraba en esa oportunidad en el país; de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual fue debidamente acordado por éste Tribunal en virtud de la imposibilidad manifiesta de hacerlo comparecer a rendir declaración; en consecuencia, no habiendo más pruebas testimoniales que incorporar, se procede a incorporar por su lectura las pruebas documentales, debidamente admitidas; a tenor de lo dispuesto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la secretaria a dar lectura de la siguiente documentación: Experticia Psiquiátrica Forense N° 3297-05 de fecha 30/12/2005, inserta en el folio ciento tres (103) de la pieza N° I, Experticia Psiquiatrita Forense Nro 3298-05, de fecha 30/12/2005, inserta en el folio ciento dos (102) de la pieza N° I, Reconocimiento Medico Legal N° 2840, de fecha 02/12/2005, inserta en el folio cuarenta y ocho (48) de la pieza I, Inspección Técnica N° 1628, de fecha 02/12/2005, inserta en el folio ciento uno (101) de la pieza N° 1, Acta de Investigación Penal , inserta en el folio trece (13) de la pieza N° 1 y Actas de Prueba Anticipada de fechas 05, 07, 09 de Diciembre de 2005, respectivamente, insertas en los folios sesenta y ocho (68), sesenta y nueve (69), setenta (70), ochenta (80), ochenta y uno (81), ochenta y dos (82), noventa y uno, (91) noventa y dos (92) y noventa y tres (93), respectivamente de la pieza N° 1.

A continuación, SE DECLARÓ CONCLUIDO EL LAPSO DE RECEPCION DE PRUEBAS, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual de seguidas las partes expusieron sus respectivas Conclusiones, por su parte el Ministerio Público refirió entre otras cosas que; solicita se imponga una sentencia condenatoria por el delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Posteriormente se concede la palabra a la Defensa, a los fines de que exponga sus conclusiones; quien así lo hizo y entre otras cosas solicitó se dicte sentencia absolutoria. De seguidas, las partes hicieron uso de su derecho a réplica y contrarréplica.

Así mismo visto que no se encuentra presente la víctima, antes de finalizar el debate, la Juez Profesional nuevamente le concedió el derecho de palabra al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, quien encontrándose impuesto del precepto constitucional, establecido en el artículo 49 numeral 5, señaló:

Me considero inocente de todo lo que se me acusa, yo también soy padre y en el mismo video se pudo ver que el niño no me nombra. Es todo

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Luego de la declaración del acusado, SE DECLARO CERRADO EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO.

CAPITULO III

Hechos y Circunstancias que el Tribunal

estima acreditados

Luego de incorporados al debate oral y público, todas las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control Nº 04 de éste Circuito Judicial Penal y sede en el acto de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 17/03/2006 y una vez realizado el análisis y comparación de tales elementos probatorios; los miembros del Tribunal Mixto, estiman plenamente acreditado los siguientes hechos, a saber:

Que en fecha 01/12/2005, en horas del mediodía, el niño de nombre Anjhel A.V.R., de dos (02) años de edad para la fecha de los hechos, se dirigió hacia el segundo nivel de la casa en donde reside, ubicada en Colinas del Ángel, calle La Cruz, casa N° 14, Municipio Guaicaipuro, Los Teques, Estado Miranda.

Que en ese segundo nivel de la casa en cuestión, únicamente se encontraba un ciudadano de nombre J.R.T.G., específicamente en una de las habitaciones de esa 2.ª planta.

Que el ciudadano J.R.T.G., dentro de su entorno familiar le dicen “Cheo” y que el mismo es el primo materno de la ciudadana Angi del C.R.Á., madre del n.A.A.V.R..

Que el ciudadano J.R.T.G., para la fecha 01/12/2005, se encontraba residenciado de forma momentánea en la casa de su prima, Angi del C.R.Á., específicamente en el segundo nivel de dicha residencia.

Que en la casa de la ciudadana Angi del C.R.Á., para el día 01/12/2005, únicamente residían aparte de su persona: su esposo, sus padres, su hijo Anjhel A.V.R. y transitoriamente su p.J.R.T.G., quien se alojaba en la 2.ª planta de la casa en cuestión.

Que si bien ese día 01/12/2005, la ciudadana Angi del C.R.Á., se percató que su hijo se dirigía hacia la 2.ª planta de la casa; sin embargo tal situación no le generó inquietud, toda vez que sabía que su primo “Cheo”, a quien le tenía plena confianza, se encontraba en ese lugar.

Que momentos después de que el n.A.A.V. subió las escaleras, su madre anteriormente identificada, lo escuchó gritar intempestivamente de una forma inusual, como nunca antes lo había escuchado.

Que inmediatamente después que se produjo el grito del n.A.A., su progenitora Angi del Carmen, se traslado corriendo hasta el segundo nivel de la residencia por cuanto pensó que su hijo había tenido una fuerte caída.

De igual forma, quedo plenamente acreditado que al llegar a la 2.ª planta de la casa, la madre encuentra al inicio de las escaleras, al n.A.A. en brazos de su primo “Cheo”, quien en actitud nerviosa y ante la pregunta de la madre en relación al motivo del llanto de su hijo, éste le indicó que el niño se había golpeado y que era necesario cambiarle el pañal toda vez que el mismo había evacuado.

Que inmediatamente después de los acontecimientos narrados en el párrafo anterior, el ciudadano J.R.T.G. le entregó el niño a la ciudadana Angi del C.R., quien a su vez se dispuso rápidamente a cambiar el pañal y a limpiar a su hijo; sin embargo el niño no lo permitió con facilidad, siendo el caso que se negaba a que su progenitora le quitara el pañal, manifestando gestos de intenso dolor en su zona anal.

Que establecido también, que al proceder a bañar al n.A.A., su madre le observó la zona anal enrojecida, la cual no se dejaba tocar, refiriendo a través de llanto y gestos de mucho dolor lo siguiente; “Cheo por el tulito”.

Que la única persona que se encontraba con el n.A.A.V.R., en el momento en que éste efectuó el grito, era el acusado J.R.T.G..

Que el niño en el momento de los hechos señaló a “Cheo” como el responsable del dolor que sentía en la región anal.

Que el niño al mencionar a “Cheo”, se refiere al acusado J.R.T.G., por cuanto así lo apoda su núcleo familiar.

Que luego que la progenitora del niño interpusiera la denuncia, le practicaron al día siguiente (02-12-2005) aproximadamente en horas del mediodía un examen Médico Forense, el cual determinó que el niño efectivamente había sido objeto de un acto sexual violento por la penetración en su zona anal de un objeto contundente indeterminado; acto que se materializó entre las 24 a 48 horas anteriores a la práctica del reconocimiento médico legal.

Qué tal acto sexual violento se produjo encontrándose el niño boca arriba y en un plano superior respecto al sujeto activo del hecho punible.

Que en el n.A.A.V., se descartó todo tipo de proceso infeccioso como causante de la escoriación presente en la zona anal de éste.

Que la ciudadana Angi del C.R., en horas de la mañana del día del suceso, es decir del día 01/12/2005, procedió efectuar el correspondiente aseo de su hijo, el cual para ese momento tenía su zona anal en absoluta normalidad, sin enrojecimiento alguno, sin ninguna evidencia de dolor; sin embargo en horas del mediodía de esa misma fecha, luego de escuchar el grito de su hijo el cual para ese momento se encontraba en brazos del ciudadano J.R.T.G., pudo observarle un enrojecimiento en su zona anal que le causaba un gran dolor, el cual puso de manifiesto a través de llanto; situación ésta que ineludiblemente implica que el acto sexual violento se produjo al momento en el cual el niño grito y no en otro momento; siendo el caso que el momento del llanto se corresponde con el momento en el cual Anjhel A.V. se encontraba en brazos del hoy acusado, instante en el cual además éste evacuó.

Que el n.A.A.V., días después de haber sido objeto de ese acto sexual violento, puso de manifiesto una actitud de rechazo hacia la figura masculina, lo cual se pudo apreciar al momento de tomarle su declaración a través de la figura de la prueba anticipada; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que el acusado J.R.T.G. fue aprehendido en el mismo sitio del suceso, es decir, en el interior de su lugar de residencia, al día siguiente de que la madre formulare su denuncia.

De tal forma, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, no existe la menor duda que el n.A.V.R. fue objeto de un acto sexual violento ocasionado por parte del acusado J.R.T.G..

CAPITULO IV

Fundamentos de Hecho y de Derecho

A los fines de poder establecer no sólo la comisión de delito alguno; sino además la responsabilidad del autor de ese hecho punible, es necesario realizar una valoración detallada, individualizada de todos y cada uno de los medios de pruebas que fueron incorporados a lo largo del debate oral y público, ello según el Principio de la Sana Crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, a tenor de lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; se estimaron por parte de éste Tribunal mixto los siguientes hechos y circunstancias al momento de dictar la decisión correspondiente:

1- Las declaraciones de los Expertos Funcionarios J.A.P.V. y Vicmar J.S.S., Agente y Detective respectivamente; adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes fueron los funcionarios que practicaron la Inspección Técnica Nº 1628, de fecha 02-12-05; siendo el caso que a través de sus deposiciones quedo plenamente acreditado las características del lugar del suceso, el cual se trato de un sitio cerrado de iluminación artificial de buena intensidad, temperatura ambiental fresca, casa elaborada en bloque sin frisar, techo de zinc y piso de cemento no pulimentado, elementos éstos correspondientes para el momento de realizar la inspección técnica a una casa de dos plantas ubicada en Colinas del Ángel, calle La Cruz, casa N° 14, Municipio Guaicaipuro, Los Teques, Estado Miranda. La primera planta presenta en su fachada principal un portón amplio que conduce a su vez a un área interna de la vivienda destinada como estacionamiento, del lado derecho se observa una puerta de metal, notándose su sistema de cerradura en buen estado de uso y conservación, ésta conduce por medio de escaleras de peldaños a la parte de debajo de la segunda planta de la casa en mención. Una vez en el interior del área del estacionamiento, se observa del lado izquierdo, un baño con su mobiliario acorde al mismo, al lado derecho de éste, se encuentra un pasillo que a su vez conduce a una habitación tipo estudio, ésta protegida por una puerta de metal con su sistema de seguridad en buen estado de uso y conservación; una vez en el interior del mismo, se aprecia una cama individual y demás objetos propios del lugar; seguidamente al fondo de éste pasillo se encuentran unas escaleras, que como medio de comunicación conllevan a la parte inferior de la referida casa.

Siendo el caso que a través de sus declaraciones se pudo establecer de forma clara y precisa las condiciones y características del sitio del suceso. Tales medios de pruebas (Declaraciones de los expertos), fueron incorporadas conforme al principio de oralidad y de igual forma incorporada al debate la inspección técnica Nº 1628, de fecha 02/12/2005, a través de su lectura como prueba documental; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual consideran éstos Juzgadores, que tales declaraciones deben ser apreciadas, por cuanto sus resultados se corresponden perfectamente con el resto del acerbo probatorio, los cuales luego de ser sometidos al embate de las partes, no fueron impugnados de forma válida alguna que técnicamente permita comprometer sus resultados, aunado a que tal inspección técnica fue practicada por funcionarios legalmente facultados para ello; motivo por el cual quienes aquí deciden le dan pleno valor probatorio a las declaraciones de los funcionarios precedentemente identificados, así como a la Inspección Técnica suscrita por los mismos y en consecuencia así es apreciada por parte de éste Tribunal Mixto. Y así se declara.-

De igual forma, a través de la declaración de la funcionaria Vicmar J.S.S., quien actuó como investigadora, se pudo establecer que efectivamente el n.A.A.V., a poco tiempo de haber sido objeto del acto sexual violento, hizo referencia a gestos de gran dolor en su zona anal, manifestándole “tulo duele”; lo cual se desprende de la entrevista que dicha funcionaria sostuvo con el niño en cuestión en presencia de su representante legal luego del suceso con la finalidad de obtener información relacionada con los hechos investigados; información cuya veracidad se corrobora a través del acta de investigación penal, de fecha 02/12/2005, la cual fue debidamente admitida como prueba documental y por ende incorporada a través de su lectura al juicio; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende que el niño manifestó al preguntársele lo sucedido lo siguiente: “…Cheo, Tulo…” (refiriéndose al recto y realizando gesto de dolor, simultáneamente tocándose los glúteos), posteriormente indico lo siguiente: “…Tulo…aquí Cheo… duele…”, manifestando gestos de dolor y no querer continuar hablando; motivo por el cual éste Tribunal Mixto también le dan pleno valor probatorio al acta policial en referencia suscrita por la funcionaria Vicmar J.S.S., por cuanto su contenido se corresponde perfectamente con el resto del acerbo probatorio, la cual igualmente luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna que permita comprometer sus resultados y en consecuencia así es apreciada por los miembros del Tribunal. Y así se declara.-

2- Las declaraciones de los testigos funcionarios D.Y.Z.M. y L.A.C., adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; a través de sus deposiciones quedaron establecidas las circunstancias de modo tiempo y lugar en la cual se materializó la aprehensión del ciudadano J.R.T.G.; derivada de una orden emanada a tales efectos en fecha 02/12/2005, por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques; de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto para ese momento se presumía había abusado de un niño, según denuncia interpuesta por su progenitora, ciudadana A.d.C.R., por lo que se trasladaron en la misma fecha de la orden, hasta la casa donde presuntamente se localizaba el ciudadano, ubicada en Lagunetica, Los Teques, Estado Miranda, siendo el caso que al llegar a la casa en cuestión, el ciudadano se encontraba reparando una lavadora, procediendo de inmediato a practicar su aprehensión.

De tal forma que tales declaraciones luego de ser sometida al embate de las partes, no fueron impugnadas de forma válida alguna que permita comprometer sus resultados; motivo por el cual, este Tribunal Mixto le da pleno valor probatorio al contenido de las declaraciones de estos testigos. Y así se declara.-

3- Declaración en calidad de testigo de la ciudadana A.d.C.R., portadora de la cédula de identidad N° V-15.519.142, madre del n.A.A.V.; siendo el caso que con su declaración en principio quedo plenamente establecido las circunstancias a través de las cuales tuvo conocimiento de la perpetración del hecho punible que motivo la interposición de su denuncia en fecha 02/12/205, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por otra parte su declaración fue indispensable a los fines de acreditar el lugar y el momento en el cual se materializó en delito en perjuicio del niño antes identificado, así como las personas que se encontraban presentes en el interior de la casa al momento en que se produjo el acto sexual violento, el cual se ejecuto en el preciso momento que lo escuchó gritar de una forma inusual, señalando la madre al hoy acusado como la persona que lo sostenía en brazos inmediatamente después de escuchar el grito en cuestión.

Así mismo, quedo acreditado que una vez que el niño grito, en horas del mediodía del 01/12/2005, efectuó manifestaciones de dolor respecto a su zona anal, la cual inmediatamente después se observó enrojecida, le indico a su madre el nombre de “Cheo” como la persona que le había causado tal lesión; quedando igualmente establecido que en horas de la mañana de esa misma fecha el niño tenía en óptimas condiciones su zona anal.

Finalmente con tal declaración, quedo acreditado las razones por las cuales el ciudadano J.R.T.G. se encontraba de forma temporal en la casa de la ciudadana Angi del C.R.Á., quien es su prima materna; así como el hecho que en prenombrado ciudadano es llamado con el seudónimo de “ Cheo” dentro de su entorno familiar; motivo por el cual de esa forma era conocido por el n.A.A.V..

En tal sentido, que a través de su declaración se logró establecer que el acusado era la única persona que se encontraba con el niño en el momento en que éste fue objeto del acto sexual violento, aunado a que el niño en su momento lo señaló reiteradamente como la persona que le causo ese daño en la zona anal que tanto le dolía.

De tal forma que este Tribunal Mixto considera que tal declaración debe ser apreciada; toda vez que a través de la misma se logra establecer fehacientemente las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes detalladas, respecto de la perpetración de ese hecho punible y su autor; prueba ésta, que luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna que permita comprometer sus resultados; motivo por el cual, quienes aquí deciden le dan pleno valor probatorio al contenido de la declaración de ésta testigo. Y así se declara.-

4- Declaración en calidad de Experto de la Funcionario Dra. B.B., Experto Profesional 2, Psiquiatra Forense, adscrita a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realizó las experticias psiquiátricas N° 3297-05 y N° 3298-05, respectivamente, ambas de fecha 30-12-205; siendo el caso que en relación a la experticia Psiquiátrica N° 3297, practicada al acusado; la cual fue igualmente incorporada al juicio a través de su lectura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; quedaron acreditados los siguientes resultados: Área intelectual: se encuentra comprendido para el momento de la evaluación dentro de los límites que definen una inteligencia baja. Atención y concentración adecuada. Area Socio emocional: Proyecta una personalidad acorde a su edad cronológica, algunos elementos de ansiedad. Sin alteraciones psicológicas evidentes. Area Motora: Se observan elementos de incoordinación vasomotora que configuran posible daño orgánico cerebral. Conclusiones de la evaluación: Se trata de consultante masculino, imputado por el delito de abuso sexual a un niño de dos años. No presenta patología mental que altere su capacidad de juicio y raciocinio sobre los actos que realiza.

Por otra parte, en relación a la Experticia Psiquiátrica N° 3298, practicada al niño agraviado, A.A.V.R.; a referencia de la madre, quien manifestó que se encontraba sola con su p.C. y el niño, el día Jueves 01/12/2005, realizando sus oficios del hogar, cuando el niño se dirige a la parte superior de la casa, en donde se encontraba su primeo Cheo, siendo el caso que al rato escucho al niño llorar como si se hubiese caído, subió rápidamente y le pregunto a su primo quien mantenía cargado en brazos al niño, por qué lloraba, indicándole éste que se había golpeado y que le cambiara el pañal por cuanto se había hecho pupo; siendo el caso que al cambiarlo la madre observa que el niño se resistía y se percata que tenía su zona anal enrojecida, el niño lloraba manifestando gran dolor, le pregunto que había sucedido y éste en llantos le indico “Cheo”, señalándose su zona anal.

Ahora bien, luego de las indicaciones de la progenitora, se le practica dicha evaluación al niño en referencia, por parte de la psiquiatra forense, Dra. B.B., siendo el caso que según se desprendió de su declaración, así como del contenido de su experticia respectiva, la cual fue ratificada en el juicio por su persona, e igualmente incorporada al mismo a través de su lectura; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en la cual se plasmaron los siguientes resultados: En el área intelectual: se encuentra comprendido para el momento de la evaluación, dentro de los límites normales, atención y concentración adecuada. Área socio emocional: Proyecta una personalidad acorde a su edad, a través del juego terapéutico en la primera revisión el niño, (señala en la figura masculina (Cheo) que toco culito y dolio”), luego menciono a Richard y en las siguientes revisiones el niño sólo se limito a jugar con los muñecos sin arrojar información. De igual forma, en dicha experticia se dejó constancia que a los dos (02) años el niño no tiene estructurado el recordatorio. Conclusiones arrojadas de tal evaluación: Se trata de un lactante mayor de dos años de edad, quien al parecer fue objeto de abuso sexual se realizo entrevista a la madre se obtuvieron antecedentes, así mismo examen mental y evaluación psicológica. En base a éste procedimiento se dejó constancia que el pequeño consultante no presentó alteraciones emocionales que interfieran en su desenvolvimiento cotidiano.

Siendo el caso que en definitiva a través de tales medios de prueba (Declaración del experto y sus experticias psiquiátricas practicadas al acusado y al niño agraviado), se pudo establecer por una parte que el acusado no presentó patología mental que altere su capacidad de juicio y raciocinio sobre los actos que realiza; por lo que se encontraba totalmente conciente del acto realizado y de la magnitud del daño causado en perjuicio del infante; y por otra parte, también quedo establecido que si bien es cierto que el niño no presentó en ese momento alteraciones emocionales que interfirieran en su desenvolvimiento cotidiano; sin embargo no es menos cierto que por el simple hecho de tales resultados no podemos pensar que el acto sexual violento no ocurrió; toda vez que científicamente se explica que tal suceso delictivo no haya arrojado de forma inmediata en el lactante alteraciones emocionales, en el hecho de que a los dos (02) años el niño no tiene estructurado el recordatorio y menos aún tiene capacidad de discernir; por lo que pasado ciertos días, indudablemente habrá olvidado tal episodio negativo.

Tal medio de prueba (Declaración de la Psiquiatra Forense), incorporado conforme al principio de oralidad y de igual forma incorporadas las experticias N° 3297-05 y N° 3298-05, respectivamente, ambas de fecha 30-12-205, al debate a través de su lectura como prueba documental; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran los miembros de éste Tribunal Mixto que deben ser apreciados, por cuanto sus resultados se corresponden perfectamente con el resto del acerbo probatorio, los cuales luego de ser sometidos al embate de las partes, no fueron impugnados de forma válida alguna que técnicamente permita comprometer sus resultados, aunado a que tales experticias fueron practicadas por un funcionario legalmente facultados para ello; motivo por el cual, quienes aquí deciden le dan valor probatorio a la declaración de la experto precedentemente identificada, así como a las Experticias Psiquiátricas suscritas por ésta, con la única excepción que en ambos casos (Declaración del experto y experticia Nº 3298), no se valora en contra del acusado la parte relacionada con la apreciación del experto derivada del juego terapéutico efectuado con el niño durante su primera revisión en la práctica de la prueba anticipada, en la cual está señala que el niño identifico como figura masculina a “Cheo”; en tal sentido los miembros de éste Tribunal Mixto disienten de tal apreciación, lo cual será debidamente analizado al momento de entrar a apreciar la declaración del niño, a través de la reproducción de los videocasetes y las actas levantadas por el Tribunal competente que realizo la práctica de la prueba Anticipada y en consecuencia la declaración de la experto en referencia y el contenido de la experticia psiquiátrica Nº 3298 se aprecian parcialmente en los términos antes expuestos. Así se declara.-

5- La declaración del Experto Funcionario B.J.B.B., Médico Forense, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación de Los Teques, Estado Miranda, quien realizó Reconocimiento Médico legal N° 2.840-05, de fecha 02 de Diciembre de 2005, al n.A.A.V.R., el cual fue igualmente incorporada al juicio a través de su lectura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; quedaron acreditados los siguientes resultados: que efectivamente se observó enrojecimiento del borde anal, sin signos de infección o parasitosis macroscópica, así mismo señaló que el niño presentó dolor a la palpación y manipulación local, presentando en ese momento leve excoriación, de 2 a 3 centímetros, en horquilla anal inferior, hora 6 de los husos horarios del reloj, sin sangrado a la manipulación, ni capa de repitelización reciente, por lo que se pudo inferir que la lesión no era de carácter crónico y tenía entre 24 y 48 horas de formada, por la manipulación o penetración anal forzada, no pudiendo precisarse el instrumento de penetración, para el momento no había datos de anamesis que refieran procesos diarreicos recientes o enfermedades del sistema gastrointestinal que pudieran guardar relación al origen de las lesiones descritas, por lo que concluye que se produjo sin lugar a dudas un acto sexual violento.

En definitiva, tales medios de prueba permiten establecer de forma inequívoca que efectivamente el n.A.A.V.R., fue objeto de un acto sexual violento, específicamente por su zona anal; lo cual constituye inexorablemente la corporeidad del hecho punible; siendo el caso que tales medios de pruebas (Declaración del experto), incorporado conforme al principio de oralidad; y de igual forma incorporado su reconocimiento médico al debate a través de su lectura como prueba documental; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal; permiten que éstos Juzgadores puedan apreciar tales probanzas, por cuanto sus resultados se corresponden perfectamente con el resto del acerbo probatorio, los cuales luego de ser sometidos al embate de las partes, no fueron impugnados de forma válida alguna que técnicamente permita comprometer sus resultados, aunado a que tal experticia fue practicada por un funcionario legalmente facultado para ello; motivo por el cual, quienes aquí deciden le dan pleno valor probatorio tanto al contenido de la declaración del experto (Médico Forense) así como al contenido de su informe pericial arrojado, suscrito y practicada por éste y en consecuencia así se aprecia por parte de éste Tribunal. Así se declara.-

8- Declaración en calidad de Víctima del n.A.A.V.R., de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 29-09-2003, de tres (3) años de edad.

Al respecto, es necesario destacar que durante el juicio aun cuando se trató de que el niño en presencia de su representante legal aportara algún elemento de interés para el Juicio; sin embargo, ello no fue posible, a pesar de que se alejo momentáneamente al acusado de la sala de audiencias con el objeto de no alterar la psique del mismo; motivo por el cual el niño se retiro de la sala de audiencias, procediendo forzosamente a incorporar su declaración a través de la prueba anticipada practicada por ante el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal y sede; toda vez que el obstáculo en lo que respecta a su deposición, existió para la fecha del debate, en virtud de tratarse de un niño que para la fecha de la comisión del hecho punible contaba con apenas dos (2) años de edad, por lo que indudablemente resulta lógico pensar que borró de su mente el hecho acontecido; en tal sentido dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal fueron incorporados al debate tres (3) videocasetes contentivos de su declaración reflejada a través de terapia aplicada tanto por una psicólogo forense, como por la psiquiatra forense Dra. B.B., durante los días 05, 07, 09 de Diciembre de 2005, respectivamente, en presencia de las partes y de los miembros del órgano jurisdiccional competente; medio de prueba que igualmente se plasmó a través de actas respectivas levantadas en esas mismas fechas, las cuales se encuentran insertas en los folios sesenta y ocho (68), sesenta y nueve (69), setenta (70), ochenta (80), ochenta y uno (81), ochenta y dos (82), noventa y uno, (91) noventa y dos (92) y noventa y tres (93), respectivamente de la pieza N° 1 del expediente.

Ahora bien, cabe destacar que del resultado de los videos incorporados al juicio a través de su reproducción audiovisual, si bien se pudo apreciar durante las terapias aplicadas al niño por las expertas, con el objeto de obtener su declaración, que el mismo mencionado entre líneas algunos nombres; sin embargo no es menos cierto que no quedo acreditado que ello guardare relación con el delito de abuso sexual respecto al cual fue objeto; toda vez que por su corta edad, aunado a su falta de capacidad para discernir y a su disminuida capacidad para recordar hechos acontecidos en días anteriores; no se puede tener la certeza de que esas personas cuyo nombre mencionó a lo largo de las terapias estén directamente vinculadas con el hecho punible, por el contrario queda una duda razonable en relación al señalamiento realizado por parte del niño a lo largo de la práctica de esa prueba anticipada; toda vez que para las fechas en las cuales se llevó a cabo ya habían transcurrido entre cuatro (4) a ocho (8) días de la perpetración del delito; por lo tanto se desconoce si ese señalamiento de simples nombres se deba a circunstancias distintas, quizás derivadas del mismo juego que se encontraba realizando conjuntamente con la psicólogo y psiquiatra forense; motivo por el cual ante la duda no puede ser apreciado totalmente tal medio de prueba en contra del acusado; en ese sentido, la declaración del n.A.A.V.R. incorporada al debate a través de la reproducción audiovisual de tres videocasetes e igualmente plasmada a través de tres actas levantadas por el Tribunal de Control Nº 04 Circunscripcional, éstas últimas, incorporadas al juicio a través de su lectura, no se aprecian ni a favor ni en contra del ciudadano J.R.T.G. en lo que respecta a éste particular; no obstante tal medio de prueba únicamente se aprecia a los fines de establecer el notorio rechazo puesto de manifiesto por el niño hacia la figura masculina. Y así se declara.-

Ahora bien, luego de realizar un análisis individual y detallado respecto a cada uno de los medios de prueba incorporados en el juicio oral y público, seguido al ciudadano J.R.T.G., es necesario realizar un análisis adminiculado de todo el acerbo probatorio, única forma de establecer irrebatiblemente tanto la corporeidad del hecho punible como la responsabilidad de su autor; en consecuencia, cabe destacar lo siguiente:

La Fiscalía duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en el discurso de apertura del juicio en la causa que nos ocupa, ratifico la acusación interpuesta en fecha 02/01/2006, contra del ciudadano J.R.T.G., por la presunta comisión del delito de VIOLACION PRESUNTA; previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal vigente; el cual establece lo siguiente:

Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno u otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión. La misma pena se le aplicará, aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1. Cuando la víctima será especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…

Ahora bien, es necesario destacar que en el curso del debate este Tribunal advirtió la posibilidad de una Nueva Calificación Jurídica, distinta a la establecida por el Ministerio Público; es decir distinta a la violación presunta; previsto y sancionado en el artículo 374 numeral Primero del Código Penal vigente; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, nueva calificación que consistió en el delito de Abuso Sexual a Niño; previsto y sancionado en el primer aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; motivo por el cual la Juez Presidente informa a las partes que tienen derecho a solicitar la suspensión del juicio para preparar su defensa u ofrecer nuevas pruebas. De igual forma recordó al acusado que tiene derecho a rendir declaración de ser esa su voluntad.

Seguidamente visto que tanto el Representante del Ministerio Público, como la Defensa respectivamente, solicitaron la suspensión del Acto, a los fines de preparar sus correspondientes argumentos, se acordó SUSPENDER el juicio oral para el día Martes diecisiete (17) de Abril de 2007; siendo el caso que en esa oportunidad, ninguna de las partes promovió nuevas pruebas.

En ese sentido es necesario destacar que en el presente caso el sujeto pasivo del hecho punible es un niño que para la fecha del delito contaba con dos (2) años de edad; motivo por el cual en el presente caso debe ser aplicada la Ley especial que rige la materia, es decir la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente y no la norma sustantiva penal; ello en principio por tratarse de la ley especializada para aquellos casos en los cuales el sujeto activo o el sujeto pasivo del hecho punible sea un niño o un adolescente; en segundo lugar por tratarse de una ley que tiene el rango de Orgánica y en tercer lugar por ser la normativa que más favorece al acusado, en virtud de contener una pena más benigna que la prevista en el Código Penal; situación ésta que ineludiblemente debe ser valorada por el juzgador al momento de realizar una adecuada subsunción de los hechos en relación con el derecho; que en el último de los casos nombrados, debe ser aplicado en base al principio procesal de favorabilidad.

En virtud del análisis anteriormente expuesto, se debe señalar que el Fiscal del Ministerio Público no logró acreditar el delito inicialmente imputado en contra del ciudadano J.R.T.G., debido a que de los medios de pruebas incorporados al debate no fue posible establecer su vinculación con el tipo penal antes mencionado; situación ésta que implica la aplicación del principio procesal del in dubio pro reo, según el cual la falta de certeza probatoria debe favorecer al imputado; falta de certeza que en el presente caso únicamente la encontramos materializada en lo que respecta al delito de violación presunta; previsto y sancionado en el artículo 374 numeral Primero del Código Penal vigente; motivo por el cual la presente sentencia debe ser Absolutoria en lo que respecta al mencionado delito. Y así se declara.

Luego del análisis anteriormente expuesto, es necesario determinar si en el presente caso se encuentra o no configurado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO; previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente; el cual fue anunciado por éste Tribunal en el curso del debate como una posible calificación jurídica no considerada por ninguna de las partes; no obstante el Ministerio Público al momento de efectuar sus conclusiones, solicito su aplicación; siendo el caso que el contenido de ésta norma es el siguiente:

“Artículo 259.- Del Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años. (Subrayado y Negrillas de éste Tribunal).

En virtud de la normativa anteriormente transcrita, y a los fines de una mayor e ilustración se procede a realizar la definición respectiva más cercana al término que nos ocupa, siendo el caso que según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G.C., “Abuso de Menores”, es definido en los términos siguientes:

Todo perjuicio o mal, con impunidad inicial y prolongada por lo común, de que se hace víctima a la juventud o a la infancia, aprovechándose de su inexperiencia o explotando sus pasiones

.

De lo anteriormente expuesto, cabe destacar un extracto de la Sentencia de fecha 31/10/2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., Exp. N° 06-000351, toda vez que con relación al delito de abuso sexual a niño, estableció lo siguiente:

…Del trascrito artículo y para esta materia en especial, se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.

El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, el cambio de calificación que realizaron los juzgadores de alzada se encuentra ajustado a derecho, subsumiendo los hechos en el tipo penal contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y aplicando la pena correspondiente para este tipo penal…

(Negrillas de éste Tribunal).

Por otra parte, cabe destacar un extracto de la Sentencia de fecha 07/11/2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. M.M.M., Exp. 06-330, estableció lo siguiente:

… Ahora bien, la Sala Penal constató que el Ministerio Público tipificó los hechos como VIOLACIÓN PRESUNTA, tipificados en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y el juez de juicio acogió esa calificación e incluso la Corte de Apelaciones, cuando se debió aplicar el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 2eiusdem

pues las víctimas fueron dos niños de 4 y 6 años.

Por consiguiente, la Sala corrige la calificación de los hechos (acreditados en juicio) y da a los mismos la de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 “eiusdem”. Esta corrección de la calificación jurídica no afecta la pena impuesta a los ciudadanos J.M.A.G. y A.E.A.G., quienes eran adolescentes para la fecha en que ocurrieron los hechos; pero tal y como quedó establecido en la sentencia N° 589 del 6 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., de no hacerse esta corrección se crearía un precedente y de haber sido los autores mayores de edad al momento de cometer el hecho, esta calificación dada por el Ministerio Público y confirmada por los juzgados de instancia sí influiría notablemente en la pena a imponer y esto constituiría una injusticia…” (Subrayado y negrillas de éste Tribunal).

De la norma anteriormente transcrita y de los extractos de las sentencias precedentemente resaltadas, es necesario entrar a analizar lo relativo a la responsabilidad del acusado J.R.T.G. en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, cometido en perjuicio del n.A.A.V.R., para lo cual se hace necesario acreditar la ocurrencia y cumplimiento de los elementos que conforman el delito.

En cuanto a la ACCION, primer elemento, la cual constituye una conducta humana, voluntaria, consiente, positiva o negativa, que causa un resultado atribuido a una persona. Es necesario para el cumplimiento de este primer elemento del delito, que exista nexo causal entre la conducta desplegada por el acusado y el resultado, circunstancias que deben estar íntimamente vinculadas.

En el caso de marras, la acción del acusado fue de contenido sexual en contra del n.A.A.V.R., específicamente consistió en la penetración anal del mismo, a través de un objeto indeterminado, ejecutado a través del contacto corporal con su víctima, de apenas dos (2) años de edad; de tal forma, que se pudo establecer de forma contundente el nexo causal entre la conducta desplegada por el acusado y el resultado de su conducta, el cual no fue otro sino el acto sexual violento que afectó el ano del niño ut supra identificado. Y así se declara.-

En cuanto al segundo elemento, LA TIPICIDAD, el cual consiste en la perfecta adecuación o subsunción de los hechos en el derecho; observa ésta juzgadora que el representante del Ministerio Público formuló acusación en contra del ciudadano J.R.T.G., por la comisión del delito de VIOLACION PRESUNTA; previsto y sancionado en el numeral 1 del artÍculo 374 del Código Penal vigente; tipo penal que a criterio de éste Tribunal no se ajusta perfectamente a los hechos imputados al ciudadano antes identificado; toda vez que del conjunto de los medios de prueba incorporados al debate, no fue posible establecer la vinculación del acusado con el tipo penal antes descrito, lo cual origino la imposición de una sentencia absolutoria en lo que respecta al mismo; no así en relación al delito anunciado en el curso del debate; siendo el caso que quedó plenamente acreditado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO; previsto y sancionado en el primer aparte articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por una parte, la violencia física empleada en contra del n.A.A.V.R., toda vez que fue objeto de un acto sexual violento; tal y como lo certifico el médico forense, Dr. B.B., del resultado de su reconocimiento médico legal, el cual se materializó a través de una penetración vía anal con un objeto no determinado que ocasiono enrojecimiento del borde anal y excoriación de 2 a 3 centímetros, en horquilla anal inferior. Y así se declara.-

En cuanto al elemento de la ANTIJURICIDAD, se configura el mismo, cuando la acción típica atribuida al agente, es contraria a derecho, como en efecto quedó fehacientemente establecido en el curso del juicio oral; toda vez que la acción desplegada por el ciudadano J.R.T.G., constituye la comisión de un hecho punible, tipificado en la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente, el cual vulnera la formación sana del niño en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos en general se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño; circunstancia que hace que la conducta del ciudadano ut supra identificado, sea una conducta antijurídica. Y así se declara.-

Finalmente en cuanto al elemento de la IMPUTABILIDAD, cabe destacar que no fue debatido y menos aún demostrado, que el acusado sea enajenado mental, o haya padecido un trastorno mental transitorio, o haya obrado bajo alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 65 del Código Penal, por el contrario quedó establecido del resultado de la experticia psiquiátrica que le fue practicada, que entendía perfectamente el alcance de sus actos, obrando de manera consiente y voluntaria; motivo por el cual el ciudadano J.R.T.G., es penalmente imputable. Y así se declara.-

Ahora bien, cabe destacar que durante el curso del debate, el acusado J.R.T.G., debidamente impuesto de sus derechos procesales y constitucionales, rindió declaración en una oportunidad de forma voluntaria; siendo el caso que el acusado señaló que el se considera inocente de todo lo que se le acusa, que él también es padre y en el mismo video se pudo ver que el niño no le nombra.

Al respecto es necesario destacar, que si bien en un principio la carga de la prueba la tiene en su totalidad el Ministerio Público como titular de la acción penal, no es menos cierto, que una vez que el acusado y/o su defensa traen a colación un hecho nuevo, no considerado con anterioridad ni por el resto de las partes, ni por el Tribunal; se invierte la carga de la prueba, motivo por el cual es en la defensa la parte en la que recae la obligación probatoria; es decir, es a ésta a la que le corresponde probar sus afirmaciones; de tal forma que durante el curso del debate no quedo acreditado que de alguna persona de nombre Richard haya estado presente en el lugar del suceso el día 01/12/2005, por el contrario tal situación fue negada categóricamente por la madre del niño que resultó agraviado; toda vez que la misma manifestó en todo momento que en esa oportunidad antes identificada únicamente se encontraban presentes en la casa, su p.C. (hoy acusado), su hijo A.A.V. y su persona; de tal forma que situación contraria a debido ser probado por el acusado o su defensa, lo cual no ocurrió en el caso de marras.

De igual forma en lo que respecta al momento en el cual se perpetró el hecho punible, no quedó la menor duda para los miembros de éste Tribunal Mixto, que ese momento fue cuando el niño efectuó un grito fuerte que de inmediato llamó la atención de su madre, quien corrió en su auxilio; tal conclusión se obtiene al concatenar el dicho de la progenitora Angi del C.R.Á., con la declaración del médico forense, Dr. B.B.; específicamente en lo que respecta al dolor que necesariamente ha debido ocasionar tal penetración anal por la vía violenta; tal como lo afirmo el experto en su deposición; de tal forma que al ser inminente la existencia de dolor ante un acto sexual con tales características, resulta imposible que el mismo haya pasado desapercibido por parte de la madre del lactante; lo cual descarta toda posibilidad de que ese acto sexual violento se haya producido ese día 01/12/2005, en un momento distinto al cual el niño realizo ese grito no usual. Y así redeclara.-

Así mismo, que teniendo los miembros de éste Tribunal Mixto la plena certeza de que al momento de materializarse el acto sexual violento en perjuicio del n.A.A.V., únicamente se encontraban presentes en la residencia, la progenitora del mismo, ciudadana A.D.C.R. (denunciante) y el ciudadano J.R.T.G. (acusado); tal situación extingue toda posibilidad de desvirtuar su responsabilidad en la comisión de ese hecho punible; de tal forma, que según el cúmulo de medios de prueba incorporados al debate, se puede establecer de forma contundente y sin lugar a dudas que el ciudadano J.R.T.G., es autor responsable de la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño. Y así se declara.-

De tal forma, en atención al análisis anterior, el cual se llevo a cabo de forma individual, prueba por prueba, para posteriormente realizar un análisis conjunto de todo el acervo probatorio; este Tribunal Mixto puede afirmar que durante el desarrollo del debate oral en la causa seguida al ciudadano J.R.T.G., quedó suficientemente demostrado tanto la corporeidad del hecho punible, de Abuso Sexual a Niño, cometido en perjuicio del N.A.A.V.R.; como la autoría del acusado en la comisión del mismo; motivo por el cual la presente sentencia debe ser Condenatoria en lo que respecta a este tipo penal. Y así se declara.-

Como consecuencia de lo antes expuesto, se mantiene en las mismas condiciones la medida de coerción personal impuesta al condenado en fecha 02/12/2005 por el Tribunal de Control N° 04 Circunscripcional, hasta tanto sea ejecutoriada la presente decisión; por ende, se mantiene la privación de libertad del ciudadano J.R.T.G., en virtud de haber sido condenado a una pena notoriamente superior a cinco (05) años; a tenor de lo dispuesto en el cuarto aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.-

De igual forma, por cuanto la detención del ciudadano J.R.T.G., se materializó en fecha 02/12/2005, la cual se ha mantenido hasta el día de hoy; se establece que ha permanecido detenido durante un (01) año, cuatro (04) meses y quince (15) días; razón por la cual le falta por cumplir de la pena seis (06) años, un (01) mes y quince (15) días; por lo que se fija provisionalmente como fecha en la que la condena finaliza, el 02/06/2013. Y así se declara.-

CAPITULO V

PENALIDAD

En relación a la pena aplicable en la presente causa al ciudadano J.R.T.G., es necesario destacar que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO; previsto y sancionado en el primer aparte articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece una pena de Prisión de cinco (05) a diez (10) años; por lo tanto, tenemos que por aplicación del artículo 37 del Código Penal vigente, el término medio normalmente aplicable es de siete (07) años y seis (06) meses de Prisión; es por lo que en definitiva la pena que deberá cumplir el ciudadano J.R.T.G., es de siete (07) años y seis (06) meses de prisión; por ser responsable de la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño. Y así se declara.-

De igual forma, en virtud de la sentencia condenatoria a prisión impuesta al ciudadano antes identificado, igualmente se le condena a las penas accesorias, establecidas en el artículo 16 del Código Penal, relativas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta. Y así se declara.-

De igual forma, se exonera al condenado del pago de costas procesales, contempladas en el artículo 34 del Código penal y en los artículos 265, 267 y 272, todos del Código Orgánico Procesal Penal; a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.-

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho expuestas precedentemente, este TRIBUNAL TERCERO MIXTO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE LOS TEQUES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, con fundamento en lo previsto en los artículos 13, 22, y 365 todos del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: POR UNANIMIDAD se declara CULPABLE al ciudadano J.R.T.G., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 17/08/67, de 38 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.363.524, de estado civil soltero, hijo de: C.E.G. (f) y B.T. (f), residenciado en la Avenida V.B., Casa N° 3 de Color verde, detrás del Antiguo Sanatorio Padre Cabrera, Cerca de la Escuela de Guardia Nacionales, Los Teques, Estado Miranda, del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO; previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente, en perjuicio del n.A.A.V.R.. SEGUNDO: En razón de lo anterior, se CONDENA al ciudadano ut supra identificado a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN; pena ésta que cumplirán en los términos que determine el Tribunal de Ejecución correspondiente. TERCERO: Se ABSUELVE al ciudadano J.R.T.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.363.524, de la comisión del delito de VIOLACION PRESUNTA; previsto y sancionado en el numeral 1 del artÍculo 374 del Código Penal vigente; debido a que de los medios de pruebas incorporados al debate no fue posible establecer la vinculación del acusado con el tipo penal antes mencionado, el cual fue imputado por el Ministerio Público en fecha 02/01/2006. CUARTO: Se CONDENA al ciudadano J.R.T.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.363.524, a las penas accesorias, establecidas en el artículo 16 del Código Penal, relativas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta. QUINTO: Se exonera al condenado del pago de costas procesales, contempladas en el artículo 34 del Código penal y en los artículos 265, 267 y 272, todos del Código Orgánico Procesal Penal; a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Se mantiene en las mismas condiciones la medida de coerción personal impuesta al condenado en fecha 02/12/2005 por el Tribunal de Control N° 04 Circunscripcional, hasta tanto sea ejecutoriada la presente decisión; por ende, se mantiene la medida de privación Judicial de libertad del ciudadano J.R.T.G., en virtud de haber resultado condenado a una pena superior a cinco (05) años; a tenor de lo dispuesto en el cuarto aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Por cuanto la detención del ciudadano J.R.T.G., se materializó en fecha 02/12/2005, la cual se ha mantenido hasta el día de hoy; se establece que ha permanecido detenido durante un (01) año, cuatro (04) meses y quince (15) días; razón por la cual le falta por cumplir de la pena impuesta, seis (06) años, un (01) mes y quince (15) días; por lo que se fija provisionalmente como fecha en la que la condena finaliza, el 02/06/2013. OCTAVO: Se declara Con Lugar la solicitud del Representante del Ministerio Público. Se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada. Cúmplase.-

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, a los tres (03) días del mes de Mayo del año Dos Mil Siete (2007).

LA JUEZ DE JUICIO N° 3

DRA. R.E.R.M.

TITULAR I

E.J.C.C.

TITULAR II

L.J.D.A.G.

LA SECRETARIA

ABG. ANA MARÍA GAMUZZA

Expediente N° 3M-018-06

RER/rer