Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 27 de Marzo de 2007
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo del Trabajo |
| Ponente | José Felix Escalona |
| Procedimiento | Apelación |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintisiete (27) de marzo de dos mil siete
196º y 148
ASUNTO: KP02-R-2007-000051
PARTE ACTORA: JOSMARY K.U., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 15.307.589.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: L.B. y C.Y., Profesionales del Derecho inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.068 y 90.067, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CLUB DEPORTIVO DEL ESTE 11, C.A., Asociación inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de junio de 1999, bajo el N° 46, Tomo 24-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.G.M., profesional del Derecho inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.110.
MOTIVO: Prestaciones Sociales y otros conceptos
SENTENCIA: Definitiva
I
Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 18 de Enero de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.
Recibidos los autos en fecha 26 de Febrero de 2007, se dio cuenta al Juez de este Juzgado, fijándose la oportunidad de la celebración de la Audiencia por auto de fecha 05 de Marzo de 2007 para el día 14 de Marzo de 2007, a las 09:30 a.m., de conformidad con el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la fecha y hora fijada para la celebración de la Audiencia, este Alzada en uso de las atribuciones conferidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difirió por la complejidad del caso la oportunidad para dictar el Dispositivo del fallo.
Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA
Alegó la parte demandada recurrente en la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia, que en el caso de autos el A quo condenó el monto percibido como propina como parte del salario, siendo que la Ley Orgánica del Trabajo dispone que lo que es parte del salario es el valor del derecho a percibir la propina y no el monto recibido como tal. Señaló que en la actualidad su representada suscribió acuerdo con el Sindicato, mediante el cual se establece la cantidad de Bs. 500 diarios como parte del salario.
Seguidamente indicó que el A quo condenó el pago de las prestación por antigüedad con base al último salario, siendo que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que la misma será calculada mes a mes, razones por las cuales solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación.
Por su parte la representación judicial de la parte actora indicó que el A quo correctamente estableció que la propina es salario y así fue condenado. Indicó igualmente que el referido Tribunal condenó el pago de la prestación por antigüedad conforme a la Ley
III
OBJETO DEL RECURSO
Escuchados los alegatos de las partes, observa esta Alzada que el objeto de la controversia radica en determinar qué es lo que forma parte del salario, si es el valor del derecho a recibir la propina o si por el contrario es el monto recibido por tal concepto. Luego de lo cual este Juzgado revisará si efectivamente el A quo condenó el pago de la prestaciones sociales de conformidad con el ordenamiento jurídico laboral.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Determinado como fue el objeto de la controversia, observa esta Alzada que el mismo versa principalmente en puntos de derecho. En tal sentido, pasará a pronunciarse en torno al asunto, con base en las siguientes consideraciones:
En la Audiencia celebrada ante esta Alzada, la parte demandada recurrente no niega el carácter salarial de la propina que recibía la actora, pero señalando que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no es el monto percibido lo que va a formar parte del salario, sino el valor del derecho que tiene el trabajador de recibir la propina, reconociendo pues, que la actora recibía propina. Por su parte la apoderada judicial de la actora señaló que es el monto recibido por la actora en su totalidad por propina lo que va a formar parte del salario.
Así las cosas, corresponde a esta Alzada dictaminar si es el monto recibido por propina lo que forma parte del salario o si es el derecho de recibirla.
En tal sentido, se hace indispensable acudir a lo establecido en el Artículo 134 de la Ley orgánica del Trabajo, que dispone:
En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él represente el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
Parágrafo Único: El valor que para el trabajador representa el derecho a recibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.
De la norma trascrita resulta claro que en el caso de autos la disposición aplicable es la establecida en el segundo párrafo, así como en el parágrafo único, pues la establecida en el encabezamiento del artículo no se refiere a la propina, sino a los porcentajes que se cobran en algunos locales por el servicio, ejemplo de ello el diez por ciento (10%) sobre el monto de la cuenta que se cobra en la mayoría de los restaurantes, cuyo porcentaje es dejado al mesonero por atender la mesa; lo cual no constituye el caso de estudio; ya que lo percibido por la actora era propina y no porcentaje por servicio. Determinación estipulada de manera precisa por el Legislador al establecer que se considerará formando parte del salario un valor que para el trabajador represente el derecho de recibirla, de modo pues que resulta claro que es el valor y no el monto recibido como propina lo que forma parte del salario, pues de haber sido el monto así hubiere sido establecido, y la norma no aludiera a los elementos que deben ser tomados en cuenta a los efectos de determinar el valor, es decir no tiene razón de ser que la norma aluda al acuerdo entre las partes, o en su defecto a la calidad del servicio, el nivel profesional, o a la categoría del local, entre otros, en caso que fuera el monto lo que forma parte del salario, pues ello se evidenciaría a través de otros elementos como recibos, documentales etc.
Declarado como fue que es el valor del derecho a recibir la propina lo que forma parte del salario, corresponde en este estado dictaminar cuanto es ese valor.
A tal fin, se observa que en el caso de autos, no existe acuerdo alguno entre las partes, sobre la estimación del valor de la propina, pues si bien, la demandada consignó a los autos acuerdo suscrito con el Sindicato, dicho acuerdo no le es oponible a la actora, por cuanto el mismo fue suscrito en fecha 13-01-2006, fecha para la cual la actora ya no prestaba sus servicios para la demandada, razón por la cual no le es aplicable. Y así se decide.
En tal sentido, a los fines de la determinación, resulta necesario acudir a los elementos establecidos en el parágrafo único del citado artículo. Así las cosas, quien decide, en la oportunidad fijada por esta Alzada para la celebración de la Audiencia, luego de oídos los alegatos de las partes, acordó el traslado del Juez, a la sede de la empresa, a objeto de observar in situ las condiciones de funcionamiento de la empresa a los efectos de la convicción requerida en cumplimiento de los parámetros establecidos en el mencionado parágrafo.
Así se pudo apreciar que el local se encuentra ubicado en un centro comercial al este de la ciudad, observándose un buen servicio, en el cual el personal se encontraba correctamente uniformado, mostrando excelente atención hacia los clientes que se encontraban para ese momento; constatando igualmente quien suscribe que a pesar de ser horas de finales de la mañana, había un número considerable de clientes, con lo cual se deduce que en horas de la tarde o de la noche es mayor la cantidad de asistentes, se observó además que los trabajadores están pendientes de los usuarios o clientes a objeto de brindar un mejor servicio, en tal sentido prestaban ayuda a los clientes para realizar sus juegos en las máquinas, observándose igualmente un gran número de máquinas, sala de bingo, entre otros.
Por otra parte, se observa que tanto la parte actora como la demandada, reconocen que en el local los clientes acostumbran a dar propinas. En tal sentido, se conoce igualmente que la costumbre de esos establecimientos es el dar propina no sólo cuando se gana en las máquinas, sino también por la atención recibida, siendo que el monto de la propina suele ser mayor cuando el cliente obtiene alguna ganancia.
De igual forma, debe señalarse que la parte actora promovió documentales cursantes del folio 75 al folio 86, contentivas de recibos de pago de adelanto de propinas, los cuales fueron atacados en la etapa procesal correspondiente. Así las cosas, observa esta Alzada que los testigos comparecientes indicaron que en efecto la empresa podía dar adelanto de propina y eran dados en ese formato; por lo cual, esta Alzada las toma como indicio.
Así las cosas, y vistos como fueron los elementos a.a.y. visto asimismo los montos que recibía como propina la demandante, esta Alzada estima como valor al derecho de recibirla en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,oo), monto que forma parte del salario a los efectos del cálculo de los conceptos declarados procedentes por la primera instancia.
Ahora bien, observa esta Alzada que el monto estimado no fue incluido por la demandada a los efectos del cálculo de los beneficios laborales, razón por la cual al no haberse incluido oportunamente el valor del derecho a la propina, la cantidad establecida se computará como monto de inclusión durante toda la relación de trabajo. Y así se decide.
Con relación al argumento esgrimido por la parte demandada referido a que el Juzgado A quo condenó el pago de los conceptos declarados procedentes con base al último salario, se observa:
La Prestación por antigüedad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se pagará al tercer mes de ininterrumpida la relación de trabajo y será calculada mes a mes con base al salario devengado en el mes respectivo. Es así que la norma establece de manera clara que el monto del calculo se hará con base a cinco (5) días de salario por cada mes, es decir que cuando se habla de mes, se refiere al mes del servicio correspondiente, con lo percibido por el trabajador en cada oportunidad y no con base al último salario, como lo estableció el A quo, en consecuencia la determinación por concepto de antigüedad se hará con base al salario del mes respectivo. Y así se decide.
Con respecto a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia patria, tales conceptos cuando no son pagados de manera oportuna, la sanción que acarrea para el patrono es que tales conceptos se pagarán con base al último salario devengado; razones por las cuales deberá pagarse con base al último salario, en la forma que se establecerá más adelante. Y así se decide.
En cuanto al bono nocturno, éste debe ser calculado con base a un incremento del 30% del salario devengado por la actora en el mes respectivo.
Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones, se condena a la empresa al pago de los conceptos declarados procedentes por la primera instancia, cálculos que deberán realizarse a través de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución del fallo, para lo cual el experto deberá observar lo siguiente:
Para el pago de la Prestación por antigüedad, de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la actora 5 días de salario por cada mes de servicio, contados a partir del tercer mes ininterrumpido de labores, esto es a partir del mes de julio de 2002. A los efectos del salario base para el cálculo de este concepto; se realizará con base al salario fijo mensual recibido por la actora, cuyos montos constan en los recibos de pago, esto es cada salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional; a esa cantidad deberá sumársele el monto del valor al derecho de recibir la propina, estimada en la cantidad de Bs. 150.000 mensual, igualmente deberá adicionársele el 30% de recargo del salario mensual por concepto de bono nocturno, igualmente la incidencia del recargo por los días feriados trabajados en el mes o los meses en que se hayan laborados los mismos, y que se evidencien de los recibos de pago; sumando además a este salario integral la incidencia de la alícuota de utilidades (15 días) y la incidencia de bono vacacional, con base a 7 días para el primer año de servicio, sumándosele 1 día por cada año a partir del segundo año de servicio. Corresponde además a la actora 2 días adicionales por prestación de antigüedad por año de servicio o fracción superior a 6 meses, para este cálculo se tomará el promedio de lo percibido por la actora en el año respectivo con base al salario e incidencias indicados ut supra. Y así se decide.
Por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado, le corresponde a la actora la cantidad de 16,25 días; y por concepto de utilidades le corresponde la cantidad de 6.25 días, calculados con base al ultimo salario recibido por la actora, esto es la cantidad de Bs. 405.000, a lo cual deberá adicionarse el recargo del 30% del bono nocturno, así como la cantidad de Bs. 150.000; una vez obtenido el salario mensual se dividirá entre 30, a fin de determinar el salario diario, el cual será multiplicado por la cantidad de días establecidos. Y así se decide.
Se condena a la demandada a pagar los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por el experto designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución, tomando como fundamento el tiempo de servicio trabajado por la demandante, hasta la terminación de la relación laboral, con base en la tasa activa y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período. Se ordena cancelar los intereses moratorios, así como la indexación judicial en los términos establecidos en la sentencia proferida por el A quo, en virtud de no haber sido objeto de apelación. Y así se decide.
IV
DISPOSITIVO
Por los razonamientos de hechos y de derechos que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del trabajo de esta Circunscripción Judicial.
PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la demandada a pagar los conceptos declarados procedentes por el Juzgado A quo, bajo la forma de cálculo establecida en la parte motiva de esta sentencia.
Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en Costas
Se MODIFICA la Sentencia apelada respecto a la base de cálculo de los conceptos condenados a pagar.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de marzo de 2007. Año 196 y 148.
El Juez
Abg. José Félix Escalona
La Secretaria
Abg. Rosalux Galíndez
NOTA: En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria
Abg. Rosalux Galíndez
KP02-R-2007-000051
JFE/ldm
