Decisión nº PJ0152006000521 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 28 de Septiembre de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-001017

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado H.V. en nombre y representación de la parte demandada, y por el abogado C.R. en nombre y representación de la parte actora, contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano J.B.A. titular de la cédula de identidad N° 4.703.694 quien estuvo representado por los abogados C.R. y N.C. frente a la sociedad mercantil BAKER HUGHES S.R.L., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 02 de septiembre de 1993 bajo el No. 62, Tomo 97-A-Pro; representada judicialmente por los abogados H.V. y H.J., en reclamación de cobro de diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

La parte apelante objetó la sentencia dictada en la primera instancia, con base a los siguientes argumentos:

Alega la parte demandada recurrente que el actor recibió 129 millones de liquidación, insiste en que el vehículo no forma parte del salario y en cuanto a las indemnizaciones reclamadas con motivo de la enfermedad sufrida por el actor, rechaza que la misma haya sido adquirida con ocasión al trabajo, pues a su criterio la enfermedad padecida es de carácter degenerativa, por lo que no existe relación de causalidad. Asimismo, objeta la sentencia recurrida en cuanto a la valoración realizada por el a quo sobre el informe suscrito por el INSAPSEL, el cual estableció que había sido impugnado, cuando la realidad es que fue atacado en razón de que el documento emanaba de un tercero, no obstante el Juez de la recurrida señaló que se trataba de un documento público administrativo; sin embargo, reconoce el recurrente que se trata de un acto administrativo, pero que como tal debió la parte ser notificada, pues ha quedado en estado de indefensión, y que al no haberse cumplido con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se le debió dar valor probatorio. Añade igualmente que el Juez de Juicio declaró la existencia de un hecho ilícito que no fue demandado, y que el a quo consideró su existencia por cuanto en la empresa BAKER HUGHES S.R.L. no existe un Comité de Higiene y Seguridad Industrial, siendo que a juicio del apelante, ésta omisión no demuestra la relación de causalidad. Por otra parte criticó que el a quo condenó a pagar la operación a realizarse al actor, cuando dicha obligación le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Finalmente, el a quo no motivó el daño moral condenado, ya que no expresa en que consiste el dolor sufrido, cuando el actor es un hombre que camina que no tiene afecciones mentales y que además sufre una de las enfermedades más comunes del ser humano.

Por su parte, la parte actora recurrente, refutó los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, e insistió en que lo pagado por vehículo tiene carácter salarial, pues el Juez en este caso lo que hizo fue aplicar el Principio de la Realidad sobre las Formas. En efecto, manifestó que la asignación por vehículo era para y con ocasión al trabajo, siendo que lo utilizaba fuera de la faena, en sus vacaciones, hacía diligencias personales, y su vehículo propio no lo usaba, derivando de allí la diferencia de las prestaciones sociales reclamadas. En cuanto al cargo que desempeñaba el actor, si bien era supervisor, también hacía labores de operador de pesca, lo cual fue probado con los recibos de pago consignados en los cuales se refleja el pago del “bono taladro”, por lo que ejercía labores que implicaban esfuerzo físico y estuvo trabajando por un tiempo de 22 años. Asimismo, considera el recurrente que cuando se le detectó la enfermedad lo debieron cambiar de cargo, para que no se agravara, configurándose la relación de causalidad, y el hecho ilícito deviene de no haberse cumplido con la normativa de higiene y seguridad industrial.

Concretamente, la apelación del actor versó sobre que la asignación de vehículo si constituye salario, y que el daño moral condenado en 5 millones de bolívares, sin tomar en cuenta que fue despedido pese a su estado patológico y que está inhabilitado para trabajar, no pudiendo aportar sustento económico a su familia, por lo que solicita se reconsidere el monto condenado por daño moral e incluya la asignación de vehículo como parte integrante del salario a los fines de que sea procedente la diferencia de prestaciones sociales reclamada.

Vistos los alegatos de la parte recurrente, este Juzgado observa:

La parte actora manifestó en el escrito libelar que comenzó a trabajar para la empresa TRI-STATE OIL TOOL LATIN AMERICA, INC el 08 de octubre de 1981 en el cargo de operador de pesca hasta el 30 de septiembre de 1986, cuando por obra de sustitución patronal fue absorbido por la sociedad mercantil BAKER HUGHES S.R.L.

El actor durante su primera relación laboral ejercía las siguientes funciones: el montaje, prueba, instalación y operación de equipos de pesca de herramientas sumergidas en los pozos petroleros; calibraba herramientas; movilizaba piezas petroleras mediante la utilización de mecates de 200 Kgs. de peso, para rodarlas, entre otras funciones.

Una vez absorbido por la sociedad mercantil BAKER HUGHES S.R.L. pasó a ocupar el cargo de Supervisor de Operaciones de Pesca, cuyas labores consistían básica, pero no exclusivamente en solicitar y llevar la documentación a los clientes de la accionada, discutir con los clientes de ésta, los procesos técnicos para la recuperación de las herramientas ubicadas en los pozos petroleros, ejecutar operaciones de pesca de herramientas en los pozos petroleros, ubicados tanto en el Lago de Maracaibo, como en tierra, despachar y calibrar los equipos petroleros, vigilar y notificar las desviaciones encontradas en las operaciones de pesca, controlar las actividades operacionales en los talleres de la patronal, manipular y levantar haciendo uso de la fuerza la fuerza física y motora, vale decir, a pulso, y junto con los operadores, las herramientas, piezas y tuberías utilizadas en las operaciones de pesca, movilizar herramientas petroleras para chequeo de seriales, almacenar tuberías, entre otras. Alega que en ejercicio de éstas funciones, desempeñada durante más de 20 años en el ramo petrolero, debía emplear movimientos de resistencia dados por flexión y extensión de piernas y dorso, para proceder a manipular y llevar de un sitio a otro, junto con el resto de los operadores, incluso subiendo y bajando escaleras las herramientas.

Durante al relación de trabajo la accionada dejó de proveerle los equipos de seguridad industrial, tales como la faja de protección de la columna vertebral, asas, tenazas, entre otros, así como omitió la capacitación e instrucción necesaria de las normativas mínimas para la manipulación en concreto de tuberías y equipos pesados utilizados en la industria petrolera.

Como Supervisor de Operaciones de Pesca, predominaba la labor manual sobre la intelectual, entre ellas, la de participar en labores de armar, desmantelar e incluso mudar equipos y maquinarias utilizadas en operaciones de pesca de herramientas petroleras.

Su horario de trabajo variaba según la jornada o guardia, incluso estaba a disposición de la demandada los 7 días de la semana, las 24 horas del día; sin embargo, su último horario fue de 07:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 1:00 p.m. hasta las 4:00 p.m., de lunes a viernes. Y su último salario normal fue de Bs. 3.360.496,00.

El 16 de febrero de 2006, recibió de la demandada una comunicación, en la cual le informaba que la accionada había prescindido de sus servicios a partir de dicha fecha, por lo que la demandada procedió a cancelarle en la misma fecha lo que a su criterio conformaban las prestaciones sociales del actor, cuando en el mes de enero de año 2004, el actor le había manifestado al departamento de recursos humanos que estaba presentando fuertes dolores de espalda, y la misma lo había remitido a la clínica San Antonio en Ciudad Ojeda donde se le practicó resonancia magnética a nivel de columna vertebral y se le remitió de inmediato al médico especialista Dr. A.C. quien determinó que el mismo presentaba parestesias y limitación funcional de los miembros superiores e inferiores, caracterizado por disminución de la fuerza muscular, diagnosticando la cervicopatía doble nivel C5-C6 Y C6 Y C7; y discopatía L5-S1, recomendando cirugía cervical con colocación de dos cajas cervicales de metal tipo “fidys” en los segmentos C5-C6 Y C6-C7, pero según su decir, la patronal nunca hizo los trámites pertinentes para ordenar la intervención quirúrgica requerida.

De tal modo, que el día 26 de abril de 2004 hasta el 10 de diciembre de mismo año (2004), el actor asistió a la consulta de Medicina Ocupacional de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores (URSAT) Zulia-Falcón, del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (IPNSASEL), donde fue evaluado por la doctora D.P. quien igualmente determinó que el mismo presenta: 1.- Cervicopatía doble nivel C5-C6 Y C6-C7: 2.-Discopatía Lumbar L5-S1; 3.-Compresión radicular cervical lumbar, producto de enfermedades profesionales, ameritando cirugía en dos tiempos: 1) Cervical para Discoidectomía Cervical y colocación de prótesis intersomática, y 2) Lumbar para Discoidectomía Lumbar L5-S1. Dicha patología a su juicio, generó en consecuencia que este ente administrativo certificara la incapacidad total y temporal de actor.

La patronal omitió proveerle las herramientas de seguridad industrial para la manipulación de herramientas y equipos petroleros, tales como las asas, tenazas y palancas para el levantamiento y manipulación de las mismas, tal y como lo establece la normativa COVENIN; razón esta por la cual la demandada se encuentra obligada a cancelar al trabajador incapacitado las indemnizaciones que se deriven del derecho común tal como lo es el daño material y moral. De manera que según su decir, el trabajador actor, padece una enfermedad profesional, surgida como consecuencia del ejercicio de la prestación efectiva de los servicios y con la intervención de equipos, maquinarias y herramientas pesadas propiedad de la empresa.

En consecuencia por todo lo antes expuesto, es que demanda a la Sociedad Mercantil BAKER HUGHES, S.R.L., a objeto de que le pague la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISITE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 833.827.395,58), por diferencia en el pago de sus Prestaciones Sociales, por cuanto no se le incluyo en el salario la asignación de vehículo y por las indemnizaciones derivadas de la enfermedad profesional, los cuales discrimina de la siguiente manera:

1. La cantidad de OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 81.819.784,07), por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, más los intereses moratorios.

2. Lucrocesante o daños materiales, tomando en cuenta la vida útil del hombre venezolano hasta los 65 años de edad, que considerando la edad del actor, éste hubiese podido seguir percibiendo ingresos por lo menos durante 15 años y 2 meses, lo que es igual al salario de 182 meses, para un total de bolívares 604 millones 889 mil 280 más la indexación correspondiente la cual solicita se calcule desde el momento de la interposición de la demanda hasta la resolución definitiva del litigio.

3. La cantidad de NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 97.118.331,51), por incapacidad parcial y permanente de conformidad con lo establecido en el artículo 33 parágrafo segundo numeral 2° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

4. La cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 50.000.000,00), por concepto de reparación e indemnización de los daños morales causados al accionante. Finalmente, que se ordene los trámites pertinentes para la intervención quirúrgica del actor y así mismo, se obligue a la accionada a cubrir con los gastos pre y post operatorios, hasta su efectiva rehabilitación.

   Por su parte, la demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda alegó en su defensa lo siguiente:

   En primer termino admitió la prestación de servicios por parte del actor, para la Sociedad Mercantil Tri State Oil Tool Latín América, Inc.; desempeñando los oficios propios de “operador de pesca”, indica que también es cierto que una vez que comenzó a prestar servicios para la demandada el 30/09/1996, se desempeñó como “supervisor de operaciones de pesca”, mismas funciones que llevo a cabo hasta el día 16 de febrero de 2004, oportunidad en que terminó la relación de trabajo.

   Reconoció que cuando terminó la relación laboral con el actor, la empresa demandada procedió a pagar su correspondiente liquidación, la cual ascendió a la cantidad de OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DICIENUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 81.819.784,07).

   No obstante, negó que el demandante haya llevado a cabo, funciones que implicaban esfuerzo físico de ninguna índole, levantando objetos de excesivo peso, como tampoco es cierto según su decir, que ese hipotético excesivo peso lo haya levantado de manera constante por mas de 20 años, ya que en el ejercicio de sus funciones el actor debía llevar y solicitar la documentación a los clientes de la empresa, discutir con esos clientes los procesos técnicos para la recuperación de las herramientas ubicadas en los pozos petroleros, despachar y calibrar equipos, vigilar y notificar desviaciones encontradas en las operaciones de pesca, y otras funciones de similar naturaleza.

   Rechaza que la empresa haya violado alguna disposición de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), ni su reglamento, ni las normas COVENIN, ni del Código Civil, ni de ningún otro cuerpo legal o normativo, ni respecto del actor ni de ningún otro trabajador. De allí que no sea cierto que la demandada haya omitido dar algún tipo de instrucción a ninguno de sus trabajadores, ni mucho menos omitido suministrar algún tipo de equipo, pues a su juicio tan incierta es la afirmación del actor, que entre sus funciones como Supervisor de operaciones de pesca llevadas a cabo desde 1986 estaba la de responsabilizarse que todos los trabajadores por él supervisados utilizaran los equipos de protección personal, tal y como se evidencia del informe elaborado por la accionada y debidamente recibido por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales (INPSASEL)en fecha 04/12/04.

   No es cierto que el demandante haya debido recibir un salario normal distinto del ultimo que efectivamente recibió, es decir Bs. 2.331.662,22, y de allí que no sea cierto que el último salario haya sido tal y como lo alega el actor de Bs. 3.360.496,00, así como tampoco es cierto que ese hipotético último salario haya debido conformarse, inclusive por el concepto que denominó asignación de vehículo , toda vez que al demandante se le asigno el vehículo como instrumento para ser utilizado única y exclusivamente en el cumplimiento de sus labores y no por el cargo que desempeñaba.

   Niega que el actor padezca algún tipo de enfermedad, indicando que por el contrario la enfermedad que dice padecer es de tipo degenerativa y no es consecuencia de las labores que llevó a cabo como supervisor de operaciones de pesca.

   Niega que la empresa haya omitido proveer al demandante de los implementos de seguridad necesarios para llevar a cabo sus labores, ya que no llevaba a cabo, a su entender, ninguna función que implicara algún tipo de esfuerzo físico que requiriese implementos de seguridad de ninguna índole.

   Niega que el actor le haya manifestado en el mes de enero de 2004 que presentaba dolores de espalda y que o haya sido remitido a la Clínica San Antonio a los fines de alguna evaluación.

   Niega que el demandante haya asistido a consulta medica ocupacional de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores, desde el 26 de abril hasta el 10 de diciembre de 2004, así mismo niega que en dicho instituto se le haya practicado una evaluación que arrojara como resultado algún tipo de enfermedad producida a causa de las labores que desempeñó para la empresa demandada.

   En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 833.827.395,58), por diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales y por enfermedad profesional, que se encuentran discriminados en el libelo.

   Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, textualmente dispone:

   Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deber, dentro de los cinco (5) das hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

   Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitir de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien proceder a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) das hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

   . (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

   Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuales de los hechos alegados por el actor se admiten y cuales se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijar la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   En consonancia con lo anterior, en relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozar de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   Negado como fue por la demandada que el actor no percibía el concepto de asignación de vehículo, sino que se le asignaba un vehículo, y negado como fue el carácter salarial de la supuesta asignación por vehículo, le corresponde al actor probar dicha percepción por tratarse de un hecho negativo indefinido.

   Por otra parte, en materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador.

   El trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono.

   Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal del trabajador demandante, los cargos desempeñados, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, el hecho del despido, y que el actor sufre una enfermedad, sin embargo, la demandada niega la existencia del nexo causal entre al enfermedad y los trabajos desempeñados, y negó su responsabilidad subjetiva por la enfermedad sufrida por el trabajador en virtud de no haber incurrido en hecho ilícito, por lo que el actor debe probar en primer lugar la relación causal y luego la conducta ilícita del patrono.

   Básicamente, el thema decidemdum se circunscribe básicamente en la determinación de si el actor devengaba asignación por vehículo y si forma parte del salario; el nexo de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada; la verificación del hecho ilícito de la demandada; la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con ocasión de la enfermedad profesional alegada, en especial, la procedencia de lucro cesante y el daño moral; y finalmente, si la empresa está obligada a cubrir los gastos de intervención quirúrgica solicitada por el actor.

   De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por ambas partes a objeto de demostrar sus afirmaciones expuestas en la demanda y en la contestación:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   Mérito favorable, el cual fue negado por el Tribunal de Juicio, ya que en relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, ella no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

   Prueba documental:

1. Copia fotostática de carta de despido de fecha 16 de febrero de 2004, Copia fotostática de autorización para conducir vehículo propiedad de la empresa BAKER HUGHES de fecha 08 de abril de 1994, y Originales de cuatro autorizaciones para conducir vehículo propiedad de la empresa BAKER HUGHES de fechas 23 de mayo de 2002, 07 de a.d.a.d. 2003, 30 de junio de 2003, 26 de agosto de 2003. Estas documentales fueron reconocidas expresamente por la demandada en al audiencia de juicio, por lo que se decide otorgarles valor probatorio, y de las mismas se evidencia que al actor se le concedía un vehículo propiedad de la empresa con previa autorización para transitar en él, y que el vehículo fue cambiado varias veces.

2. Informe de EVALUACIÓN DE PUESTO DE TRABAJO emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INSASEL) Unidad Regional de Salud de los Trabajadores 8URSAT) Zulia-Falcón, de fecha 10 de diciembre de 2004, CERTIFICACIÓN MÉDICA emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INSASEL) Unidad Regional de Salud de los Trabajadores (URSAT) Zulia-Falcón, de fecha 10 de diciembre de 2004, sobre los cuales se promovió su ratificación por la Dr. C.R. en su carácter de Médico Especialista de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores (URSAT) adscrito al INPSASEL, la cual no compareció a la audiencia de juicio; Original de NOTIFICACIÓN N° 170 dirigida al Representante Legal de al empresa BAKER HUGHES, emanado de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia (Cabimas), de fecha 23de marzo de 2005 y copia fotostática de ORDEN DE EVALUACIÓN MÉDICA dada por la Inspectoría del Trabajo dirigida al Médico Legista de fecha 22 de marzo de 2005. Sobre estas documentales, punto focal de la apelación ejercida por la demandada, se observa, que el a quo lo valoró como un documento administrativo sin tomar en cuenta la impugnación ejercida por la contraparte. Siendo, que el objeto de la apelación sobre este punto es precisamente desvirtuar la valoración dada por el Juez de la recurrida, se procede a revisar minuciosamente el control probatorio a través de la observación de la video – grabación, y se ha constatado que efectivamente la representación judicial de la parte demandada dijo que no iba a tachar los documentos de falsos porque estaban firmados por el funcionario, pero que eran actos administrativos inmotivados y que no habían sido notificados de ellos; no obstante, la Juez de Juicio insistió en que señalara la forma de control probatorio para dejar constancia de ello, y dijo que entonces las “impugnaba”, quedando bien establecido por la Juez de Juicio en la sentencia recurrida.

   Así observa esta Alzada, que visto el mecanismo de control probatorio ejercido sobre las documentales arriba especificadas, las mismas han quedado firmes y conservan pleno valor probatorio, toda vez que la impugnación es un medio genérico de ataque a la prueba aportada por el contrario, utilizado fundamentalmente para el caso de las copias fotostáticas, entre otros, pero no para los casos de documentos administrativos que en sus efectos son equivalentes al documento público.

   Los documentos administrativos son aquellos emanados de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley. En sentido estricto, tomando en cuenta la función del documento administrativo, que no se otra cosa sino la documentación de actos de la administración pública y no la función certificadora, con facultad de dar fe pública, que tiene el funcionario en el campo civil. De allí, las siguientes características de los documentos administrativos que ha venido señalando la jurisprudencia: a) Están dotados de una presunción de veracidad y legitimidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones; b) La presunción de veracidad y legitimidad puede ser destruida por cualquier medio d prueba; c) La presunción de veracidad y legitimidad de los documentos administrativos, se basa en el Principio de Ejecutividad y Ejecutoriedad que les atribuye la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; d) De no ser destruida la presunción de veracidad y legitimidad, es procedente atribuir al documento administrativo los efectos plenos de los documentos públicos; y e) No es procedente, en cuanto a su virtualidad probatoria, asimilar absolutamente el documento administrativo al documento público, que entre otras diferencias, éste sólo puede ser destruido por la tacha de falsedad, mientras que el administrativo, por cualquier clase de prueba procedente. En todo caso, la impugnación de los actos administrativos por las partes o sujetos de la providencia, no se cumple por la vía de la tacha del documento propia de los documentos públicos o auténticos del Derecho Civil, sino por la vía del recurso contencioso administrativo de anulación.

   De tal manera, que en autos no se observa otra prueba que haga la contraprueba de los hechos establecidos en los documentos administrativos promovidos por la parte actora.

   Del INFORME DE EVALUACIÓN DEL PUESTO se evidencia que el cargo de supervisor implica el levantamiento de herramientas “a pulso” junto con los operadores y que trabajó por un lapso de 10 años; y que en el cargo de operador de pesca tenía entre sus fundones la movilización de herramientas para chequear serial, moviéndolos o rodándolos, y que trabajó por 12 años en dicho cargo. Asimismo, se evidencia que entre los aspectos higiénicos epidemiológicos, el actor se encontraba expuesto a: - Riesgos y peligros físicos: Caídas, golpeado por, temperaturas extremas, ruido, vibración. – Riesgos disergonómicos: Manejo de cargas, movimientos de flexo-extensión constantes, posiciones inadecuadas. – Psicosociales: Estrés laboral, sobrecarga horaria. Asimismo, la funcionaria, recomendó a la empresa disponer de un programa de ocupacional, impartir programas de adiestramiento en materia de prevención de accidentes y enfermedades profesionales y conformar un Comité de Higiene y Seguridad Laboral. Estas circunstancias detalladas, fueron expuestas por la funcionaria del URSAT Dra. C.R., quien dejó constancia de que tuvo a la vista las evaluaciones médicas y las descripciones de cargos. Finalmente, en el informe levantado se ordenó la notificación de la empresa. En consecuencia, se le otorga todo el valor probatorio, por tener convicción este juzgador de las circunstancias allí expuestas, dado que el informe se encuentra motivado y razonado.

   De la CERTIFICACIÓN DE LA ENFERMEDAD emanada del URSAT, a la que se le otorga todo el valor probatorio, y de la misma se evidencia que el actor sufre de: Cervicopatía doble nivel C5-C6 y C6-C7; Discopatía lumbar L5- S1; y Compresión pedicular cervical y lumbar, producto de enfermedad profesional, que amerita cirugía. No obstante, no comparte este Juzgador la incapacidad declarada definida como total y temporal, ya que la incapacidad que puede producir dicha enfermedad es la parcial y permanente en un 80 %, como establece la NOTIFICACIÓN y la ORDEN MÉDICA emanada de la Inspectoría del Trabajo de fechas 23 de marzo de 2005 y 22 de marzo de 2005, a la que se le otorga todo el valor probatorio, ya que coincide con el diagnóstico dado por el informe emanado por el URSAT, valorado parcialmente.

3. Copia fotostática de acta de nacimiento del ciudadano J.B.A.G., que al ser copia de documento público y al no haber ejercido la demandada ningún control probatorio sobre ella se le otorga todo el valor probatorio, y de ella se demuestra que al actor actualmente tiene 53 años de edad.

4. Normas COVENIN 2248-87. Las Normas Covenin son un compendio de normas, aspectos legales, relacionados con la Seguridad Industrial, que deben ser cumplidas y garantizadas por todo patrón dentro de su establecimiento de trabajo. En relación a la n.C. invocada, observa el Tribunal que esta establece las medidas generales de seguridad en lo referente a manejo manual, manejo mecánico, aparatos de elevación, transportadores, montacargas cables de acero, cadenas, cuerdas, ganchos.

   Prueba de Exhibición, sobre los recibos de pago que cursan del folio 88 al 207 de autos, que aun y cuando no fueron exhibidas en la audiencia oral y pública de juicio, fueron reconocidas expresamente por la demandada, en consecuencia se les otorga pleno valor probatorio y ha quedado demostrado que al actor aparte de los conceptos como tiempo ordinario, ayuda de ciudad, descanso compensatorio, entre otros, no se le cancelaba ninguna asignación por vehículo, para gastos del mismo o con el objeto de rembolsar los gastos ocasionados que hayan corrido por cuenta del actor, así como también quedó demostrado que se le cancelaba un concepto salarial denominado: BONO TALADRO.

   Prueba de informes, a los fines de que se oficiara a los siguientes organismos:

1. Clínica San Antonio S.A., cuyas resultas no constan en autos, por lo tanto no hay nada que valorar.

2. General Servicios S.d.V. (GSSV), cuyas resultas corren insertas al folio 287 de autos, e informó al Tribunal que en los Registros del Hospital Coromoto no hay Historia Clínica del Sr. J.A., pero que si fue evaluado en dicha institución por el Dr. A.C. el día 09 de marzo de 2004, cuyo diagnóstico fue: “Discopatía Cervical Doble, niveles C5-C6 y C6-C7”. El mencionado especialista ha tratado en la institución seis pacientes con hernias en columna vertebral, uno de ellos semejante al paciente en cuestión por estar en columna cervical, con costos asumidos por la empresa Baker Hughes S.R.L. y que el costo de una intervención quirúrgica por esa patología, incluyendo el periodo de hospitalización usual y sin complicaciones, está en promedio entre 15 ó 16 millones de bolívares, costos actualizados al mes de marzo de 2006. A esta prueba no se le otorga valor probatorio, por cuanto, no aporta elementos que resuelvan la controversia planteada.

3. Sociedad Mercantil Ciudad Cars C.A., cuyas resultas cursan en autos al folio 276, información referida a los montos mensuales de los alquileres de vehículos tipo pick-up desde el año 1997 hasta el año 2004, pero que este Juzgado no le concede valor probatorio, por no aportar elementos que resuelvan la controversia planteada.

   Prueba de experticia:

   En cuanto a la prueba de experticia médica promovida y admitida referente a Prueba de Experticia Médica sobre la persona del ciudadano J.A.G., con el propósito de que un experto médico, realice una evaluación médica a nivel de la columna vertebral y determine cuál es la lesión que presenta, si está en capacidad de realizar esfuerzos físicos y si amerita intervención quirúrgica a nivel de la columna vertebral. De esta manera, el Tribunal vista la solicitud realizada por la parte promovente designó al Médico Neurocirujano, Dr. J.C. para que se llevara a efecto dicha experticia, la cual se llevó a cabo y en consecuencia el experto consignó el día 07 de Junio de 2006 dicho informe y rindió su respectiva declaración, manifestando que se le realizó al actor un Examen Físico complementado con examen de Radiología Simple de Columna Cervical y Lumbar que prueba la disminución de los segmentos interpectorales C5 y C6 que representan los nervios cervicales afectados; y Resonancia Magnética Nuclear de Columna, que comprueba la disminución de los tejidos blandos de la columna, por lo que se produce una disminución de la altura interpectoral con perdida de su arquitectura normal, que causa a su vez una discopatía severa en tres niveles servicales y un nivel lumbar. La enfermedad que padece el actor tiene una data de 8 años aproximadamente; que presenta un trastorno de fuerza muscular (debilidad discreta muscular) y de sensibilidad en los miembros superiores; que el paciente presenta un problema discal severo, cervical y lumbar; que el INPSASEL es el que está autorizado para realizar este diagnóstico y ellos lo dictaminan a través de informes que solicitan a los médicos neurocirujanos que han tratado al paciente por ejemplo y que en su caso si hubiesen estudios previos, de por ejemplo de año 95 y 96 pudiera decir, si la enfermedad que padece ahora es con ocasión de las labores desempeñadas en su trabajo, por ello el origen no se puede determinar fehacientemente por no contar con estudios anteriores, pero que por su experiencia en atención a trabajadores de la industria petrolera puede concluir que la actividad laboral influyó significativamente, ya que es un factor predisponerte importante. En cuanto a la pregunta sobre la frecuencia de la enfermedad en el ser humano, habló sobre la lumbalgia producida por el proceso desgenerativo, que es el proceso normal de envejecimiento de los discos invertebrales que ocurre paulatinamente, sobre todo cuando la persona entra a la tercera edad; por eso es que las personas van disminuyendo de talla. Pero también, habló de la lumbalgia causada no por procesos desgenerativos, los cuales se pueden dar en un 30 % en las personas, cuyas causas pueden ser el sobrepeso, el sedentarismo, los traumas, y por los últimos estudios realizados, también por causa de consumo de tabaco.

   Prueba testimonial:

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.C., H.M., N.G., S.J., J.L.F., A.C., E.E. y T.B., de los cuales sólo rindieron su declaración los ciudadanos H.M., J.L.F. y T.B., en consecuencia, sobre los demás testigos promovidos, quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio Oral y Pública, este Tribunal no se pronuncia al respecto.

   El ciudadano H.M. manifestó en la audiencia de juicio que conocía al actor, ya que trabajaron en la demandada juntos por 6 años; que él era operador de pesca (el testigo); que al actor se le asignó un vehículo y éste era una pick-up, marca Ford, año 92 y luego lo cambiaron por unos vehículos más nuevos; que el uso era de 24 horas, porque tenía que estar pendiente de las operaciones; que llevaba el vehículo a la empresa o a su casa si era necesario, que AZOCAR estaba como Supervisor, y que tanto al Operador como al Supervisor se le asigna vehículo; que en una oportunidad lo vio con el vehículo en el oriente del país; que el trabajo del actor era visitar y asesorar al cliente, pero eso no le impedía que fuera al campo a realizar labores más de una vez; que los implementos de seguridad eran zapatos, lentes y casco; que la empresa no tenía comité de higiene y seguridad industrial, conoce a otros trabajadores que están sufriendo de la misma enfermedad que la del actor, de hecho a N.G. y L.P. los operaron de la columna; y que él (el testigo) también se está chequeando para descartar alguna enfermedad, que los operadores no tiene horario de trabajo, que existe constante vibración en el área de trabajo, que están sometidos a un stress constante; que entre sus funciones están la de conectar y desconectar herramientas en el pozo, con apoyo de la gente del taladro; que el supervisor está en la compañía, pero cuando le dicen que tiene que ir al taladro tiene que hacerlo. En la repregunta manifestó que trabajó en BAKER HUGHES desde el 92 hasta el 98. La Juez interrogó al testigo, y el mismo insistió en que el supervisor también hace trabajo de operador, si el supervisor va al taladro o la gabarra, tiene que chequear el equipo, conectar y desconectar herramientas, dirigir las operaciones e intervenir en forma activa si no hay personal suficiente.

   Asimismo, el ciudadano J.L.F. manifestó conocer al actor porque vive cerca de la casa del actor hace 8 años; que el actor andaba en una camioneta blanca, azul y a veces en un Cavalier color gris; que el actor trabajaba en BAKER, porque siempre andaba circulando en carros de la BAKER, que se iba de viaje y de compras en los carros de la Empresa; que todos los carros tenían el logo de la BAKER y que no sabe que tipo de labor realizaba el actor.

   Por su parte, T.B. manifestó conocer al actor y que el mismo fue evaluado en la Clínica Los Ángeles, pues éste acudió para que le prestaran asistencia médica, porque dicha empresa estaba afiliada a dicha Clínica; que el actor presentaba dolor en la región lumbar; que la empresa tuvo asistencia médica desde el 1997 hasta el 2000 ó 2001; que sólo un médico ocupacional puede decir si una patología es o no ocupacional, y que ella es médico en medicina general. La parte demandada no ejerció el derecho a la repregunta.

   A la declaración de los testigos se les acuerda todo el valor probatorio, y de ellos se deriva que el actor hacía esfuerzos físicos durante la ejecución de las labores en la empresa demandada, que el actor utilizaba vehículos de la compañía y que acudió a los servicios médicos de la empresa por sus dolencias en la columna.

   En relación al resto de los testigos promovidos la parte actora desistió de su evacuación en vista de que no pudieron comparecer al juicio.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   En cuanto a la invocación del mérito favorable que arrojan las actas procesales, se ratifica lo decidido anteriormente.

   Pruebas documentales:

   Documento suscrito por el actor marcado con la letra “A”. La parte actora no ejerció ningún medio de ataque sobre las referidas documentales, este Tribunal le concede pleno valor probatorio, quedando demostrado que el actor debía cumplir una normativa referente al uso del vehículo asignado por la empresa, especialmente, se observa, que no podía usarlo en vacaciones, transportar personas ajenas al personal de la empresa.

   Informe Médico contentivo de la opinión de la junta medica de COTENCA marcado con la letra “C” de fecha 18/03/2004; Informes médicos suscritos por el Dr. KHALIL ABOUKHEIR, marcado con la letra “E”, de fecha 26/01/2004, e Informes médicos suscritos por el Dr. C.J. marcados con las letra F-1, F-2, de fechas 17 y 18 de Febrero de 2004; a los que no se les otorga valor probatorio por emanar de terceros ajenos al proceso y no haber sido ratificados por la prueba testimonial.

   Planillas forma 14-03 Participación de Retiro del Trabajador, marcadas con la letra “G”, Planilla Forma 14-02 Registro de Asegurado, marcado con la letra “H”; Planilla forma 1402 Registro de Asegurado, marcada con la letra “I”, dado que en la oportunidad legal correspondiente, la parte actora no ejerció ningún medio de ataque sobre las referidas documentales, este Tribunal le concede pleno valor probatorio, quedando demostrado que el actor está asegurado por el Seguro Social.

   Informe elaborado por la demandada marcado con la letra “B” de fecha 02/08/2004, informes médicos sucritos por la Dra. S.P., marcados con la letra D-1 y D-2, de fecha 29/08/2003, informe médico suscrito por el Dr. KHALIL ABOUKHEIR, marcado con la letra “E”, de fecha 26/01/2004, informe médico suscrito por el Dr. C.J., marcado con la letra “F-3”, de fecha 19 de Febrero de 2004; informes médicos suscritos por el Dr. R.S., signado con las letras “J-1” y “J-2”, de fecha 14/01/04; dado que en la oportunidad legal correspondiente, la parte actora impugnó dichas instrumentales, ya que por tratarse de documentos privados debieron ser ratificados por los terceros, por lo tanto, este Tribunal no le concede valor probatorio. Así se establece.

   Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos ARISLEIDA R.H., S.P., KHALIL ABOUKHEIR, C.J., R.S., C.P., R.M., F.R. Y M.B., de los cuales sólo rindió su declaración la ciudadana ARISLEIDA R.H., en consecuencia, sobre los demás ciudadanos, quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio Oral y Pública, este Tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.

   La ciudadana ARISLEIDA R.H. ratificó la documental “C”, y asimismo que tuvo a su vista las instrumentales marcadas con las letras D1, D2, E, FI, F2, F3, J1, J2; que conoce al actor desde el 2001 como Coordinador Médico de la Sub-Región Costa Oriental del Lago, tanto en la parte médica, como en la ocupacional; que evaluó como médico al actor y que éste presentaba una discopatía de columna a dos niveles, cervical y lumbar; que en enero era más acentuado en la parte cervical, que en el año 2002 se le hacen las pruebas ocupacionales, que presenta una enfermedad degenerativa de columna, no ocupacional; que es reglamentario evaluar al paciente de acuerdo a las tareas que está realizando; que la diferencia entre la enfermedad degenerativa y la ocupacional está, en que la degenerativa es producto del envejecimiento del cuerpo humano o factores externos, como el sedentarismo, la vejez, cigarro y otros, y la ocupacional, es con ocasión de la actividad laboral realizada; que los únicos capacitados para declara una enfermedad ocupacional, son los médicos ocupacionales del INPSASEL; que no recomendó la intervención quirúrgica del actor, en vez del egreso, porque las enfermedades comunes no son indemnizables.

   De acuerdo a la testimonial rendida, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, en cuanto a que evaluó al actor y este presentaba una discopatía de columna a dos niveles, cervical y lumbar, lo cual adminiculado con lo expresado por el médico experto coincide con su diagnóstico. Así se establece.

   DECLARACIÓN DE PARTE:

   El Tribunal de Juicio hizo uso de la facultad que le confiere el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Publica del demandante, ciudadano J.B.A.G., considerado juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; manifestó que comenzó a laborar para la Empresa en el año 1981 y terminó en el año 2004; que laboró como Operador de pesca por 12 años y como Supervisor de Pesca más de 10 años; que dentro de sus funciones como Supervisor coordinaba las operaciones de pesca tanto en el taller, como en el campo petrolero; que el Supervisor hace lo mismo que el Operador en el campo; que la operación de pesca puede darse en tierra en un taladro o en el lago en la gabarra; que tiene que armar y desarmar el equipo que va al pozo; que hay herramientas desde 10 kilos a 100 kilos; que toda herramienta que se va a bajar hay que medirla, chequearla y tomarle los seriales; que el utilizaba el vehículo para su labor y para casos personales; que todos tienen vehículos asignados por la Empresa; que sólo lo reportaba en caso de que le pasara algo y cuando había que hacerle servicio; que no tenía horario de trabajo; que el trabajo de pesca es un trabajo de emergencia, que no son programados, que él podía estar en su casa, lo solicitaban por radio y él se iba o trasladaba al sitio; que inicialmente usaba casco, lentes, botas de seguridad, y fajas, pero estas una vez las dejaron de proveer; que desde el año 97 en adelante comenzó a sentir las molestias de la enfermedad, que luego se le fueron agravando los dolores; que puso en conocimiento a la empresa de ello y le hicieron placas, ecogramas, etc.

   Analizadas las pruebas, este Juzgado Superior observa:

   La pretensión fundamental del actor está integrada por dos peticiones: el reclamo del pago de diferencia de prestaciones sociales, y una reclamación de indemnizaciones derivadas del padecimiento de una enfermedad profesional. En este sentido se pasará a verificar la procedencia del primer reclamo en los siguientes términos:

   1. Determinación de la procedencia o no de las diferencias de prestaciones sociales reclamadas:

   El dispositivo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o por causa de su labor.

   Al respecto, la Sala de Casación Social ha establecido:

   Resulta oportuno reiterar el concepto salario, del cual el legislador hizo una revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000, al siguiente tenor:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

   Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase para los efectos legales contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituye salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Sala de Casación Social. Sentencia R.C. N° AA60-S-2001-000376 del 24 de Octubre de 2001).

   El salario normal ha sido definido por el artículo 133 PARÁGRAFO SEGUNDO de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Ahora bien, según nuestra legislación laboral, la regularidad y permanencia son ciertamente las propiedades definitorias de esta modalidad salarial que, particularmente en Venezuela, se conoce como SALARIO NORMAL, tal como vino a señalarlo, con ocasión de la reforma de 1.997, el Parágrafo Segundo del citado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, acogiendo la redacción de su más antiguo antecedente, a saber, el artículo 114 del Reglamento de la Ley del Trabajo que entró en vigencia el 1° de febrero de 1.974 y fue derogado (salvo punto de seguridad social) por el de fecha 25 de enero de 1.999.

   Se consideró que la variación de criterios manifestada por nuestro Legislador entre 1.990 y 1.997 en relación a los elementos configurativos del salario, autoriza a los intérpretes a sostener que no existe un concepto definitivo sobre los elementos retributivos que realmente integran o constituyen el llamado “Salario Normal” (figura desconocida en la mayoría de las legislaciones), pues en definitiva, sólo la voluntad de las partes y las del propio legislador pueden precisar cuáles retribuciones son salario y/o cuáles de ellas se integran o componen el salario normal; siendo evidente que tanto las partes de la relación laboral como el propio Legislador se han mostrado oscilantes en sus manifestaciones de voluntad o intención en relación al concepto bajo análisis; de allí la conclusión de que en definitiva, ES EL FACTOR VOLUNTAD EL QUE VA INDICANDO QUE ES SALARIO Y EN QUÉ CONSISTE LA NORMALIDAD DEL MISMO.

   En efecto, como ya se anotó, según el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la LOT, la figura conocida como SALARIO NORMAL está constituida por la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, con excepción de las percepciones accidentales.

   Es así como en respeto a la voluntad de las partes, situación conocida en el campo laboral como “Principio de la libre estipulación”; el Legislador redactó los artículos 129 y 186 LOT, según los cuales “El salario se estipulará libremente…” (respetando, por supuesto, la base mínima que es de orden público), y “Los trabajadores y patronos podrán convenir libremente las condiciones en que deba prestarse el servicio…”

   En otras palabras, una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los preindicados fines y efectos contemplados por el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pudieran no darse en el desarrollo fáctico de la relación de trabajo ni haber sido convenidos.

   Es por lo precedentemente anotado, por lo que se puede afirmar que buena parte de la doctrina ha incurrido en una desviación ideológica o conceptual al definir al salario normal en atención a la periodicidad, confundiéndola con la regularidad y permanencia de sus componentes; es más, si se analiza detenidamente la redacción de los artículos 140 y 144 de la LOT, se notará que la llamada periodicidad es un concepto que se refiere exclusivamente a fracciones de tiempo; vale decir, tiempo u oportunidad de pago del salario que es algo muy diferente a la consistencia o integración del salario.

   De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “Permanecer” es manifestarse sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad y “Permanencia” significa inmutabilidad, lo cual trasladado al concepto de salario normal, alude a la firmeza o fijeza de sus componentes; vale decir, lo que no es susceptible de desaparecer por algún cambio de condición laboral, como es el caso, por ejemplo, cuando por algún tiempo se trabaja en domingo que no es descanso legal, pero, posteriormente, por razones varias, deja de hacerse, lo cual hace visible la desaparición de la permanencia o inmutabilidad de este componente salarial.

   La Ley utiliza una conjunción copulativa al señalar las propiedades del salario normal. Se trata de una remuneración devengada en forma “regular y permanente”, entendiéndose por regular, según el mismo citado diccionario, lo que tiene la condición de uniforme sin cambios grandes o bruscos y lo que es común u ordinario; y se entiende, lo que es usual y corriente o acostumbrado y fijo, lo que permanece conformando el concepto o estructura de algo.

   Ahora bien, en relación a los visitadores médicos y el concepto que se le pagaba por vehículo, se ha pronunciado nuestro máximo tribunal en sentencia de fecha 09 de febrero de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., cuando dijo:

   De acuerdo a lo anterior, advierte la Sala que la suma de dinero recibida mensualmente por el trabajador fue otorgada con el fin de compensarlo por la utilización de su vehículo de acuerdo a la relación de días al mes reportada, siendo que para ello era estimada una cantidad diaria que indemnizaba la depreciación del vehículo y el desgaste sufrido por el uso del bien particular en el desempeño de sus labores para la empresa, sin que tal prestación implicara un enriquecimiento efectivo en el patrimonio del trabajador.

   Aunado a lo antes señalado, también pondera este Alto Tribunal a los efectos de resolver la presente controversia que el accionante se desempeñaba en la empresa como “visitador médico”, constituyendo para él una herramienta indispensable en la ejecución de su labor la utilización del vehículo, toda vez que en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo le resulta necesario desplazarse constantemente por diversas zonas para cumplir con el objetivo final de la empresa, el cual es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados.

   Ante tal conclusión, indudablemente debe considerarse que la asignación por vehículo bajo análisis no era originada por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, sino que la misma fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, en virtud a que de lo contrario ello significaría que es el trabajador quien debe cargar con gastos y riesgos que por su naturaleza, corresponderían netamente al ente empresarial.

   (Resaltado por este Juzgador)

   A mayor abundamiento, en sentencia N° 1464 de fecha 1° de noviembre de 2005, la Sala de Casación Social en un caso relacionado con un visitador médico, estableció:

   (…) que a través de los pagos originados por el uso del vehículo “...la empresa resarcía el desequilibrio patrimonial generado por la aplicación de un bien particular del trabajador, al proceso productivo dirigido por el patrono, siendo esta indemnización una consecuencia necesaria de la ajenidad presente en la relación de trabajo, en virtud de la cual, es la parte patronal quien debe cargar con los riesgos y costos de producción, sin que pueda desplazar hacia el patrimonio del trabajador esta carga económica, y en caso de hacerlo –lo cual resulta necesario circunstancialmente, por las particularidades de ciertos empleos-, debe compensar íntegramente el desgate patrimonial sufrido por el trabajador, sin que esto implique –y en tanto la compensación económica se encuadre en los límites de una indemnización o reembolso de gastos- que tal resarcimiento tenga naturaleza salarial, ya que el mismo no tiende al aumento del acervo patrimonial del laborante, sino al necesario reequilibrio que impone la naturaleza misma de la relación...”.

   Por todas las consideraciones precedentemente descritas, esta Alzada observa, que simplemente al actor no se le pagaba asignación de vehículo, toda vez que el vehículo era propiedad de la demandada quien corría con los riesgos a excepción de la ocurrencia de algún suceso por culpa del actor, tal y como se evidencia en la documental referida al uso del vehículo dado por la empresa valorado anteriormente. Asimismo, de los recibos de pago, si bien se observa que si devengaba el bono taladro, no devengaba ningún concepto por vehículo. Por lo tanto, considera que la asignación de vehículo que reclama el actor, en primer lugar no la percibía y en segundo lugar en el supuesto contrario tampoco dicha asignación puede poseer naturaleza salarial que pretende se le atribuya, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo, no formando parte dicha percepción del salario normal del trabajador, definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no bastando así la presencia del elemento del pago reiterado o permanente; lo que trae como consecuencia, la improcedencia de las diferencias reclamadas. Así se establece.

   II. Determinación de la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas en virtud de padecer de una enfermedad:

   En principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O mas sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

   Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 "se consideran por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

   Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la n.d.A. 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 en los siguientes términos: “Se entiende por enfermedades profesionales, a los efectos de esta Ley, los estados patológicos contraídos con

   ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar; y aquellos estados patológicos imputables a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, agentes biológicos, factores psicológicos y emocionales que se

   manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes, contraídos en el ambiente de trabajo que señalen la reglamentación de la presente Ley, y en lo sucesivo se añadieren al ser aprobada su inclusión por el organismo-competente

   .

   Asimismo, el Artículo 29 eiusdem, señala lo siguiente:

   En aquellas enfermedades profesionales de especial carácter progresivo

   en la que el proceso patológico no se detiene, aún cuando al trabajador se le separe de su ambiente de trabajo, la responsabilidad del empleador continúa vigente, hasta que pudiere establecerse su carácter estacionario y se practicase una evaluación definitiva.

   No se extiende dicha responsabilidad en el caso de que el estado patológico sea complicado o agravado por afecciones intercurrentes, sin relación con el mismo, o sobreviniere el deceso por circunstancias igualmente ajena a tal condición.

   El Artículo 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986, define también el accidente de trabajo como toda aquella lesión funcional o corporal permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo por el hecho o con ocasión del trabajo; será igualmente considerado como accidente de trabajo, toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias”.

   Resulta importante traer a colación, que en este tipo de juicios, es necesario que se efectúe una evaluación en juicio por los expertos médicos del Instituto Nacional de Previsión, Salud, y Seguridad Laboral, y en el presente juicio constan en autos tales informes, complementado con la prueba de experticia promovida por el actor, la cual fue ratificada en la audiencia de juicio a través de una descripción detallada de la enfermedad y su diferencia con las enfermedades en la columna de tipo desgenerativa alegada por la demandada.

   Vista la negativa de la demandada en cuanto a la relación existente entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, resulta imperioso determinar: el cumplimiento de la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986, sobre la dotación de equipos y condiciones del medio ambiente de trabajo, las actividades desempeñadas por el actor en su jornada diaria y el estado de salud del trabajador antes de ingresar a prestar labores en la empresa, aspectos que conllevarán finalmente a determinar la relación de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada.

   La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de al víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

   En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo que rodeaban al trabajador accionante:

   • Manifiesta el actor en su demanda que sus labores consistían en: Como Supervisor de Operaciones de Pesca, sus labores consistían básica, pero no exclusivamente en, solicitar y llevar la documentación a los clientes de la accionada, discutir con los clientes de ésta, los procesos técnicos para la recuperación de las herramientas ubicadas en los pozos petroleros, ejecutar operaciones de pesca de herramientas en los pozos petroleros, ubicados tanto en el Lago de Maracaibo, como en tierra, despachar y calibrar los equipos petroleros, vigilar y notificar las desviaciones encontradas en las operaciones de pesca, controlar las actividades operacionales en los talleres de la patronal, manipular y levantar haciendo uso de la fuerza la fuerza física y motora, vale decir, a pulso, y junto con los operadores, las herramientas, piezas y tuberías utilizadas en las operaciones de pesca, movilizar herramientas petroleras para chequeo de seriales, almacenar tuberías, entre otras; dichos que fueron corroborados con el informe del URSAT valorado, especialmente, la función referente al levantamiento de peso.

   • El médico experto indicó que la labor desempeñada es un factor de riesgo determinante en el padecimiento de la enfermedad, y que las lesiones en la columna de forma degenerativa se da en todo ser humano en la tercera edad producto del envejecimiento y si el actor para la fecha de la demanda tenía 51 años y ya padecía de la enfermedad desde hace varios años atrás, no puede concluirse que la enfermedad es degenerativa, porque el actor se encontraba en la edad adulta, y existiendo el factor “levantamiento de peso”, ello indica que efectivamente, la afección no puede ser producida por otra causa que no sea el trabajo desempeñado, primero como operador de pesca y luego como supervisor.

   Por todo lo expuesto este Juzgador concluye, que de las pruebas aportadas a los autos por ambas partes valoradas conforme al Principio de la Comunidad de la Prueba el actor logró demostrar la relación de causalidad entre la enfermedad y la labor ejecutada en beneficio de la demandada, conservando ésta la responsabilidad legal correspondiente; faltando por determinar si la demandada incurrió en hecho ilícito, para que proceda la responsabilidad subjetiva demandada.

   Sobre el hecho ilícito, la doctrina no ha logrado estructurar una definición satisfactoria del término. No obstante se puede describir el hecho ilícito como una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo.

   El fundamento legal del hecho ilícito está contemplado en el artículo1.185 del Código Civil: “el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”

   El hecho ilícito está contemplado en una norma general omnicomprensiva, cuyo enunciado comprende todas las variedades posibles de hechos ilícitos en que un agente puede incurrir.

   El hecho ilícito es un hecho culposo que produce un daño, comporta una violación de una norma jurídica derivada de una relación de derecho privado, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual.

   Dentro de su estructura técnica, la doctrina ha señalado que para que se configure el hecho ilícito es necesario que se den los siguientes elementos: a) Incumplimiento de una conducta preexistente, que en el caso de autos es la prescrita en las leyes laborales, b) Carácter culposo del incumplimiento, que en caso concreto, la demandada no cumplió con la prevención en el medio ambiente de trabajo; c) Que el incumplimiento sea ilícito (antijuricidad) que implique la violación de normas legales. No es suficiente con que el incumplimiento sea injusto, pues lo injusto no es necesariamente antijurídico. d) El daño producido (material o moral) Art. 1196 Código Civil, el cual fue reclamado por el actor. e) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito actuando como causa y el daño figurando como efecto. (relación causa (incumplimiento) – efecto (daño); que en materia laboral se traduce en la relación de causalidad entre la lesión incapacitante y la ejecución del trabajo; extremo que ya fue establecido por este sentenciador.

   Las normas Covenin, las cuales no reglamentan la LOPCYMAT, sino que la complementan, definen lo que es la higiene industrial, la seguridad industrial, el riesgo, el acto inseguro, la condición insegura, el incidente, el accidente, y las referentes al Programa de Higiene y Seguridad Industriales. Aspectos Generales, que comprenden el conjunto de objetivos, acciones y metodologías establecidas para prevenir y controlar las accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, establecen que el empleador debe cumplir una serie de requisitos como el de establecer los lineamientos de trabajo, lograr una adecuada selección y empleo de personal, desarrollar un adiestramiento al trabajador, crear y mantener el interés y la motivación en la Higiene y Seguridad Industrial, establecer un sistema de inspección, evaluar la Higiene Industrial, dar a conocer a los trabajadores las normas, reglas y procedimientos para actuar ante una situación de riesgo y, al respecto los empleadores deben contar siempre con los tres elementos: el Comité, el Programa y el consultorio médico, por cuanto existen muchos patronos que envían a sus trabajadores a consultorios contratados al no contar con uno en su propia compañía, y al no contarse con alguno de estos elementos, no funcionan los requisitos esenciales para controlar los accidentes.

   Si de autos se desprende que la empresa no tiene constituido un comité de higiene y seguridad industrial, según se deriva de la evaluación de cargos valorada ut supra, y tampoco aportó la prueba positiva de haber actuado diligentemente, como lo es el examen pre y post-empleo, la notificación de los riesgos laborales, la entrega de herramientas de trabajo adecuados, y el entrenamiento sobre las normas de higiene y seguridad industrial, especialmente, el entrenamiento para los casos de levantamiento de peso, se debe concluir que la demandada incurrió en hecho ilícito.

   Lo anterior implica que, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante –o a sus sucesores como en el caso de marras- la falta negativa del empleador.

   (Sentencia del 17 de noviembre de 2005 dictada por la Sala de casación Social con ponencia de la Magistrada Carmen Elivigia Porras). (Resaltado por este Juzgador).

   Determinado como ha sido la relación de causalidad y el hecho ilícito del patrono demandado, el mismo debe resarcir al actor por el daño sufrido de la siguiente manera:

   Con respecto a lo reclamado por la cantidad de NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 97.118.331,51), por INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, establecida en el artículo 33, parágrafo 2° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se declara procedente, y si el actor devengaba para al fecha de la terminación de la relación de trabajo un salario básico de 2 millones 002 mil 377 bolívares, se pasa a calcular la referida indemnización:

   • Artículo 33 numeral 2° Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: indemnización por tres (3) años de salario básico.

   • Bs. 2.002.377 x 12 meses: Bs. 24.028.524,oo anual

   • Bs. 24.028.524,oo x 3 años: Bs. 72.085.572,oo.

   En consecuencia, la demandada deberá pagar al actor la cantidad de 72 millones 085 mil 572 bolívares, por concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente.

   En relación al pedimento sobre el LUCRO CESANTE, se observa, que el lucro cesante es aquella ganancia que dejará de percibir por causa del accidente sufrido, por el tiempo que dure su vida útil. Respecto a este concepto, de las pruebas aportadas, se deduce que la parte actora sufrió una incapacidad parcial y permanentemente para sus “labores habituales”, (básicamente, que consista en levantar peso), pero no está incapacitado para todo tipo de trabajo, pues no se trata de una inhabilidad por completo para todo tipo de profesión u oficio; por lo tanto, su vida no ha quedado totalmente improductiva, pues podrá dedicarse a otras actividades compatibles con su incapacidad. Por lo tanto, al haberse determinado que el actor no está totalmente incapacitado para todo tipo de trabajo, se declara improcedente el reclamo del lucro cesante. Así se decide.-

   En cuanto al lo reclamado por concepto de reparación e indemnización de los daños morales causados al accionante, por la cantidad CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 50.000.000,00), específicamente la solicitud para que se ordenen los trámites pertinentes para la intervención quirúrgica del actor y así mismo, se obligue a la accionada a cubrir con los gastos pre y post operatorios, hasta su efectiva rehabilitación, al haberse demostrado que el actor está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la empresa demandada logró excepcionarse de su responsabilidad en cuanto a los gastos de intervención quirúrgica, ya que es al referido Instituto al que corresponde correr con la contingencia sucedida al asegurado por causa de la dolencia que le produjo una incapacidad parcial y permanente. En consecuencia, se declara improcedente dicho concepto; y con respecto a esto, el fallo dictado en la primera instancia queda modificado respecto a este punto. Así se decide.-

   Igualmente reclama el concepto de daño moral contemplado en el artículo 1196 del Código Civil causado por el hecho ilícito, por la cantidad de 150 millones de bolívares.

   En lo que respecta a la procedencia de las indemnizaciones por daño moral, de conformidad con el artículo 1196 del Código Civil, se observa que dicha norma tiene como presupuesto, que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono, el cual ya fue declarado.

   Concretamente, en cuanto al daño moral dispone el Artículo 1196 del Código Civil Venezolano, que la reparación del daño causado se extiende a todo daño moral, pero la doctrina ha sido clara que para que éste proceda debe estar demostrado, no sólo el hecho, sino que en el mismo haya ocurrido un hecho ilícito, esto último implica, la evidencia de dolo, negligencia, imprudencia, impericia o abuso de poder; así mismo, a los fines de su condenatoria es necesario demostrar la afección moral que pudo haber ocasionado el hecho. En el caso sub-iudice, el demostrado incumplimiento patronal de sus obligaciones en materia de seguridad e higiene es suficiente para denotar su actuación negligente en la realización de las tareas indispensables para garantizar a sus trabajadores un ambiente de trabajo seguro y disminuir así los riesgos profesionales, que ponen en peligro la integridad y la vida humana; así como las máximas de experiencias del quien hoy juzga, es evidente los daños y trastornos psicológicos que sufre la víctima y el dolor físico al cual se verá sometido como consecuencia de , los cuales tampoco son de carácter gravísimo; la reclamación por el daño moral también debe prosperar y así se decide.

   Como lo establece nuestro ordenamiento jurídico, corresponde a esta Superioridad determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, teniendo en cuenta los límites que la equidad y la justicia, criterios que necesariamente deben regir la indemnización, debiendo el fallador analizar las diferentes circunstancias que pueden presentarse en cada caso concreto, a fin de buscar la compensación adecuada a la intensidad del daño, pues el arbitrio judicial no significa arbitrariedad ni subjetivismo, suponiendo un sano análisis de la intensidad del daño y de sus características, lo cual hace esta Superioridad en los siguientes términos:

   Tal como se ha establecido la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social, en decisiones anteriores, los parámetros que deben tomarse en cuenta para la cuantificación del daño moral son, entre otros:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Obviamente, cualquier ser humano al padecer una afección que le impide hasta ejercer las labores o los trabajos que ha venido desempeñando por largos años, y tener incluso, que cambiar hasta de trabajo, se siente afectado emocionalmente, y en el presente caso, por tratarse de una enfermedad, el actor desde el punto de vista físico, no goza de plena salud, además, atendiendo a las nuevas tendencias de la doctrina europea, una persona que deba someterse a dolorosos tratamientos médicos o a intervenciones quirúrgicas, debe recibir compensación o indemnización, por quien la colocó injustamente en esa situación, pues el pretium doloris debe abarcar no sólo los dolores psíquicos, sino también los físicos.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que, la empresa se comportó negligentemente en cuanto al mantenimiento de las condiciones de seguridad adecuadas para proteger la integridad física, pues no notificó los riesgos, no lo capacitó continuamente, y no se le suministró un equipo adecuado de trabajo; no observándose, en definitiva, conductas tendientes a cumplir con las obligaciones que impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y las Normas Covenin.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar la enfermedad.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante. De autos, no se desprenden elementos para poder determinar el grado de educación, sin embargo observa el Tribunal que las actividades desarrolladas por el actor implican conocimientos detallados de las actividades a cumplir, lo cual supone una preparación media apropiada.

   5. Posición social y económica del reclamante. También se puede establecer, que el actor es de condición económica media, ya que su experiencia laboral había desempeño trabajos de buen salario.

   6. Capacidad económica de la parte accionada; obviamente el estado financiero de la empresa Baker Hughes S.R.L., al constituir su objeto social la actividad petrolera, se deduce que se trata de una empresa sólida, por lo que puede establecerse mediante máximas de experiencia, que una empresa con esas características, y con ese objeto social, dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones condenadas en el dispositivo del presente fallo.

   7. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Las posibles atenuantes sólo radican en que la demandada, atendió en la enfermedad a través de su seguro médico.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad, posiblemente una retribución económica la ayude a remediar un poco su situación económica.

   9. Referencias pecuniarias: Para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar, considera este sentenciador condenar por daño moral una cantidad equivalente a aproximadamente dos años de salarios mínimos, ajustado al salario mínimo actual como una indemnización justa y actualizada, lo cual equivaldría a la cantidad de 12 millones 250 mil 800 bolívares.

   En consecuencia, estima este sentenciador, habida cuenta de las circunstancias analizadas supra, la cuantificación del daño moral en la cantidad de bolívares diez millones, como una indemnización justa y actualizada, que aun cuando no constituye una deuda de valor sujeta a corrección monetaria, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial actual, dicho monto condenado deberá ser indexado, pero sólo si la demandada no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta la fecha en la cual será pagado este concepto, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, en conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Se ordena la corrección monetaria de lo condenado por indemnizaciones derivadas de la enfermedad profesional, sobre la cantidad de 72 millones 085 mil 572 bolívares, que deberá pagar la demandada, sólo en caso de que no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, desde el decreto de ejecución hasta la fecha de cumplimiento efectivo del pago de lo condenado, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas entre los lapsos antes referidos, excluyendo los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes, caso fortuito, fuerza mayor, inactividad del demandante.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad de 72 millones 085 mil 572 bolívares, correspondiente a las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo que deberá pagar la demandada, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, es decir, desde el 16 de febrero de 2004 hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso planteado por la representación judicial de la parte actora y la estimativa parcial del recurso planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se modificará el fallo recurrido. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 26 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 26 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones por enfermedad profesional sigue el ciudadano J.B.A.G., frente a la Sociedad Mercantil BAKER HUGHES S.R.L., por lo que se ordena a la demandada pagar al actor las cantidades especificadas en la parte motiva del fallo. 4) SE MODIFICA el fallo apelado. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   En Maracaibo a veintiocho de septiembre de dos mil seis. Año 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   L.E.G.P..

   En el mismo día de la fecha, siendo las 11:07 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, quedando registrada bajo el No. PJ0152006000521

   La Secretaria,

   L.E.G.P.

   MAUH / KB