Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Enero de 2016

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007710

En fecha 03 de agosto de 2015, el ciudadano J.J.J.T., titular de la cédula de identidad Nº 14.644.111, asistido por el abogado Milko H.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 157.124, actuando con el carácter de Defensor Público Cuarto con competencia en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° 013/2015 de fecha 14 de abril de 2015, notificada en fecha 10 de junio de 2015, dictada por el Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En fecha 20 de octubre de 2015, compareció en la oportunidad de dar contestación el abogado Irack M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.875, actuando en su carácter de apoderado judicial del ente querellado.

Visto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa este Juzgado a decidir previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte actora alegó que el 9 de febrero de 2011, comenzó a prestar servicio en la Policía de Caracas como Oficial adscrito a la Brigada de Orden Público y el 21 de febrero de 2015, se le notificó sobre la culminación de la instrucción de una averiguación administrativa de carácter disciplinario y de la apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución.

Asimismo indicó que el 10 de junio de 2015, se le notificó del contenido de la P.A. N° 013/2015, a través de la cual se le destituyó del cargo de Oficial que venía desempañando, suscrita por el G/B E.R.S.D., en su condición de Director de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, “…por estar presuntamente incurso en la causal de Destitución contenida en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial”.

Manifestó que “…en el presente caso, se configuro (sic) el vicio de falso supuesto, por cuanto se [le] destituye basado en el hecho falso de que incurr[ió] en inasistencias injustificadas al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos. Es decir, que no [se presentó] a cumplir con [sus] obligaciones laborales, los días 15, 16 y 17 de octubre de 2014”.

Aclaró que se encontraba disfrutando de sus vacaciones “…correspondientes al periodo vacacional 2011/2012, desde el día 14/10/2014 hasta el 24/11/2014. En otras palabras los días 15, 16 y 17 de octubre del año 2014, [se] encontraba de vacaciones como consta en notificación sellada y firmada por el Lic. Orangel A.M.A., Director de Recursos Humanos de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador de fecha 17 de Octubre del año 2014, donde se [le] especifica que [debe] reincoporar[se] a [sus] labores el día 25/11/2014”.

Señaló que “…la administración incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, cuando [lo] destituye por presuntamente haber incumplido con [sus] obligaciones laborales, los días 15, 16 y 17 de octubre del año 2014, siendo que la propia institución que [lo] destituye, [le] había otorgado el disfrute de [sus] vacaciones del periodo 2011/2012”…

Consideró que “…[h]abiendo (…) la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, apreciado erróneamente los hechos acaecidos, en virtud de que nunca se produjeron las inasistencias al trabajo, tales hechos, no pueden subsumirse en la norma jurídica (sic) en la que se sustenta el acto administrativo de destitución careciendo este último de toda legitimidad”.

Denunció la violación de la presunción de inocencia por cuanto “…cuando acud[ió] a explicar y notificar en reiteradas oportunidades, tanto a la Oficina de Control y Actuación Policial (OCAP) como a la Oficina de Asesoría Jurídica, que [se] encontraba disfrutando de [sus] vacaciones previamente aprobadas por la Dirección de Recursos Humanos, la respuesta que recibía era que debido a que habia (sic) aclarado la situación con la notificación, que [se] encontraba de vacaciones, [le] decían que [se] quedara tranquilo que la investigación se cerraría administrativamente, aunque nunca quisieron recibir[le] copia de la notificación”.

Señaló que “…en todo momento [ha] sido tratado como culpable, a pesar de contar con [su] notificación de disfrute de [sus] vacaciones, desde el inicio del procedimiento con el levantamiento de las actas, y las subsiguientes actuaciones que se realizaron sin [su] conocimiento, las cuales no tienen ningún asidero probatorio. Sobre la base de lo expuesto, solicit[a] la nulidad del procedimiento y los actos administrativos que lo conforman, por transgredir fundamentalmente [su] derecho a la presunción de inocencia y haber violado el debido proceso”.

Solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 013/15 de fecha 14 de abril de 2015, suscrita por el G/B E.R.S.D., Director de la Policía, por medio del cual se le destituyó del cargo de Oficial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como la consecuente reincorporación a dicho cargo, el reconocimiento del tiempo desde su destitución hasta su reincorporación para “…todos aquellos cálculos derivados de [su] derecho al pago de prestaciones sociales”, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, el pago de vacaciones, utilidades, fideicomiso, cesta ticket, prima por hijos, prima por riesgo, bono nocturno, bonos especiales, bono por útiles escolares, bono de juguetes, aumentos de sueldos de acuerdo con la jerarquía correspondiente por antigüedad, mérito académico y actuaciones policiales, y otros beneficios de carácter socio económico.

Finalmente, señaló que en caso de que la pretensión principal sea desechada demanda el pago de “…las prestaciones sociales que [le] corresponden por haber prestado servicio a la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, del Distrito Capital…”.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 20 de octubre de 2015, el representante del organismo querellado consignó su escrito de contestación, en el cual argumentó que “…está demostrado en el expediente Administrativo Disciplinario y así lo expresa la P.A.d.D. en el capítulo ‘De los hechos’, que el ciudadano: J.T.J.J. debidamente notificado de esta P.A. en fecha 10/06/2015, faltó o permaneció ausente de manera injustificada durante (03) tres días consecutivos 15,16,17 de Octubre de 2014, a sus labores, según oficio emanado de la Estación Policial de la Parroquia S.R.E.C. suscrito por el Supervisor Jefe F.A. dirigido a la Oficina de Control de Actuación Policial…”.

Seguidamente manifestó que “…dicho oficial habiendo sido notificado de la (…) Averiguación Disciplinaria en fecha 20/02/2015 (…); no se presentó a consignar Escrito de Descargo, tal como cursa al Auto de fecha 27/02/2015; así como tampoco Escrito de Promoción y Evacuación de Pruebas. Alegando en esta querella que la Administración incurrió en una serie de vicios procesales, ‘que dizque’ la (sic) generaron Indefensión y Violación al debido Proceso. ‘Por Falso Supuesto de Hecho’ cuando en todo momento dicho funcionario estaba en la oportunidad de defenderse y demostrar lo contrario…”.

Aseguró que de los elementos probatorios sustanciados en fase Administrativa numerados desde el ordinal 1° al numeral 19º de la P.A. impugnada, “…puede evidenciarse que los hechos que constituyen la Causal de destitución están configurados, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 numeral 7 del Estatuto de la Función Pública…”.

Relató que “…mediante acta de sección de fecha 31 de Marzo de 2015, el C.D., (…) decidió vistas y analizadas tanto las actuaciones como los elementos probatorios insertos en el Expediente Administrativo disciplinario N° PD-195-2014 por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, por autoridad de la Ley del estatuto de la Función Policial, previo debate y votación favorable de sus miembros declaró procedente la aplicación de sanción de destitución al oficial J.T.J.J. (…) por las faltas calificadas”.

Indicó que “…la justificación del presente procedimiento disciplinario [es] que busca velar porque sea acatado el cumplimiento de la Ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que respecta a la responsabilidad de los funcionarios públicos y sus funciones”.

Finalmente solicitó se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital (INSETRA), el cual tiene su sede y funciona en Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del escrito libelar se desprende que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. N° 013/2015 de fecha 14 de abril de 2015, mediante la cual se resolvió su destitución del cargo de Oficial que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital (INSETRA), el cual le fue notificado en fecha 10 de junio de 2015.

Denunció la parte actora que “…en el presente caso, se configuro (sic) el vicio de falso supuesto, por cuanto se [le] destituye basado en el hecho falso de que incurr[ió] en inasistencias injustificadas al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos. Es decir, que no [se presentó] a cumplir con [sus] obligaciones laborales, los días 15, 16 y 17 de octubre de 2014…” y al respecto aclaró que se encontraba disfrutando de sus vacaciones “…correspondiente al periodo vacacional 2011/2012, desde el día 14/10/2014 hasta el 24/11/2014. En otras palabras los días 15, 16 y 17 de octubre del año 2014, [se] encontraba de vacaciones como consta en notificación sellada y firmada por el Lic. Orangel A.M.A., Director de Recursos Humanos de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador de fecha 17 de Octubre del año 2014, donde se [le] especifica que [debe] reincoporar[se] a [sus] labores el día 25/11/2014”.

Ante tal alegato la representación judicial del organismo querellado argumentó que “…está demostrado en el expediente Administrativo Disciplinario y así lo expresa la P.A.d.D. en el capítulo ‘De los hechos’, que el ciudadano: J.T.J.J. debidamente notificado de esta P.A. en fecha 10/06/2015, faltó o permaneció ausente de manera injustificada durante (03) tres días consecutivos 15,16,17 de Octubre de 2014, a sus labores, según oficio emanado de la Estación Policial de la Parroquia S.R.E.C. suscrito por el Supervisor Jefe F.A. dirigido a la Oficina de Control de Actuación Policial…” y que “…dicho oficial habiendo sido notificado de la (…) Averiguación Disciplinaria en fecha 20/02/2015 (…); no se presentó a consignar Escrito de Descargo, tal como cursa al Auto de fecha 27/02/2015; así como tampoco Escrito de Promoción y Evacuación de Pruebas. Alegando en esta querella que la Administración incurrió en una serie de vicios procesales, ‘que dizque’ la (sic) generaron Indefensión y Violación al debido Proceso. ‘Por Falso Supuesto de Hecho’ cuando en todo momento dicho funcionario estaba en la oportunidad de defenderse y demostrar lo contrario…”

Al respecto, resulta necesario para este Juzgado Superior traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en Sentencia N° 00023, de fecha 14 de enero de 2009, en la cual declaró lo siguiente:

En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)

(resaltado de este Juzgado).

Visto el criterio parcialmente transcrito, se observa que en la Resolución impugnada, la cual cursa inserta del folio 16 al 18 del expediente judicial, se aprecia que el ciudadano G/B E.R.S.D., actuando en su condición de Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital resolvió aplicar la sanción de destitución al hoy querellante por encontrarse incurso en la causal de destitución contenida en el artículo 97, numerales 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen que la inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos, o abandono del trabajo, es una causal de aplicación de la medida de destitución.

Determinado el supuesto en el que la Administración fundamentó el retiro del hoy querellante, resulta oportuno resaltar que mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2015, se solicitó a la parte querellada la remisión del expediente administrativo relacionado con la presente causa y a tal efecto en fecha 24 de septiembre de 2015, se libró oficio N° 15/0965 dirigido al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) y cuya copia recibida fue consignada por el Alguacil de este Juzgado en fecha 6 de octubre 2015, sin que hasta la presente fecha se haya recibido en este Despacho. Al respecto, resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1.257 del 11 de julio de 2007, en relación a la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo, y sobre la base del contenido del artículo 21.11 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, declaró lo siguiente:

El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.’

Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:

‘… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.’ (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.

El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de ‘facilidad de la prueba’, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.

No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente

.

Refleja el texto, que cuando la administración no consigna el expediente administrativo relacionado con la causa, tal omisión opera en contra del órgano o ente recurrido, debido a que con tal actitud se presume la veracidad de lo afirmado y no refutado mediante elementos contundentes.

Siendo que en el presente caso el ente querellado no consignó el expediente administrativo, se pudo determinar de la revisión de las actas existentes en expediente, que en el folio 20 corre inserta original de la planilla “VACACIONES” de fecha 17 de Octubre de 2014, suscrita por el Director de Recursos Humanos, y con dos sellos y firmas de recibido por parte de la División de Operaciones Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en la cual se indica lo siguiente:

…se hace constar que el ciudadano (a): J.T.J.J., titular de la C.I. N° V-14.644.111, quién ocupa el cargo de OFICIAL adscrito (a) a la DIRECCIÓN DE POLICÍA disfrutará de TREINTA (30) DÍAS HÁBILES, a partir del 14/10/2014, hasta el 24/11/2014, correspondiente al periodo vacacional 2011/2012.

Debe reintegrarse a sus labores el día 25/11/2014.

De texto citado se desprende que efectivamente el hoy querellante se encontraba de vacaciones para el momento de las supuestas faltas los días 15, 16 y 17 de octubre de 2014 y aunado a que, en los autos no logró evidenciarse documento probatorio alguno que fundamentara la defensa de la parte querellada, según el cual aducen que el ciudadano J.J. se encontraba ausente de su trabajo de manera injustificada, concluye este Tribunal que la Administración al dictar el acto administrativo incurrió en el falso supuesto de hecho, al fundamentar su decisión tomando como base un hecho falso. Así se declara.

Por otra parte, no puede este Tribunal pasar inadvertido que de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial se verificó que durante el juicio el actor alegó que tiene un hijo que nació el 13 de febrero de 2014, por lo que a su decir goza de fuero paternal y siendo que el Juez al dictar sentencia está obligado a a.y.v.t.l. alegado y probado en autos, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre dicho alegato y al respecto, es necesario traer a colación el contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual preceptúa lo siguiente:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

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Asimismo, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

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Al respecto, cabe invocar el contenido del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad:

El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social

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Igualmente, es oportuno traer a colación la interpretación con carácter vinculante que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010, hizo al artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, declarando entre otras cosas lo siguiente:

…la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación

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En este orden de ideas, conviene precisar que lo establecido por la Sala Constitucional con carácter vinculante fue recogido por el legislador en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en cuanto a la Licencia por Paternidad, al prever lo siguiente:

Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

(Subrayado de este Juzgado)

Del contenido de la disposición transcrita, se evidencia que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto a la estabilidad e inamovilidad en el trabajo, contado a partir del momento en que se concibe y hasta dos (2) años después del nacimiento.

Ahora bien, visto y analizado lo anterior, pasa este Juzgado a revisar lo contenido en autos, y al respecto se evidencia que al folio 51 del expediente judicial corre inserta copia certificada de Acta de Nacimiento Nº 219, suscrita por el ciudadano J.L.G.G., en su carácter de Registrador Civil de la Parroquia El Valle, Municipio Libertador, Distrito Capital, la cual indica que en fecha 13 de febrero de 2014, nació un niño, identificando el nombre de la madre como Deyne Y.S.M., y del padre como J.J.J.T., titular de la cédula de identidad N° 14.644.111, de ocupación Funcionario Policial.

Al folio 18 del expediente judicial corre inserta la comunicación S/N de fecha 21 de abril de 2015, suscrito por el Lic. Juan Carlos Valdez Madrid en su carácter de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, el cual fue recibido por el hoy actor en fecha 16 de junio de 2015, mediante la cual se le notificó sobre su Destitución.

De los señalamientos anteriores, se puede apreciar en el expediente judicial, que para la fecha en que fue notificado el hoy querellante de su destitución (16 de junio de 2015) y la fecha en que se desprende en autos del nacimiento del niño, (13 de febrero de 2014), cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se tiene que contaba con 1 años 4 meses y 1 día de nacido, por lo que evidentemente el hoy querellante se encontraba amparado por el fuero paternal, es decir, gozaba de la protección especial establecida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el momento en que la Órgano querellado decidió destituirlo.

Aunado a lo anterior, considera necesario este Tribunal destacar la decisión de la Sala Constitucional Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, en la cual declaró lo siguiente:

(Omissis)

Precisado lo anterior, se observa que la representación de la parte solicitante pretende la revisión del fallo de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que revocó la sentencia que declaró parcialmente con lugar su querella funcionarial, ordenando su reincorporación por cuanto fue separado del cargo mientras gozaba de fuero paternal y a su vez declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, declarando válido en derecho el acto administrativo mediante el cual se le destituyó y ordenando se le pagara, por concepto de indemnización, el equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se le notificó de la destitución, hasta el cese de la protección por fuero paternal.

(…)

Observa esta Sala que en la sentencia impugnada se reconoce que el recurrente, al momento de ser destituido, gozaba de inamovilidad por fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, a la luz de la jurisprudencia vinculante de esta Sala (vid sentencia N° 609 del 10 de junio de 2010).

No obstante, en el mismo fallo se revoca la sentencia del tribunal a quo, al considerar que no correspondía reintegrar al recurrente a su cargo, por cuanto el período de inamovilidad por fuero paternal había cesado al cumplir un (1) año de edad el niño que causó dicha protección; por lo que estimó que lo que procedía era una indemnización por ese período, equivalente a los salarios dejados de percibir por el solicitante.

Asimismo, se verificó que el procedimiento admininistrativo que dio lugar a su destitución no incurrió en irregularidades ni vicios, por lo que el acto administrativo es válido y debía ejecutarse una vez que cesara la protección del fuero paternal.

(…)

Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento….

En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide…

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Igualmente, es pertinente señalar que en fecha 28 de marzo de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 555, relativa a un caso de fuero sindical, en la cual dejó claramente establecido lo siguiente

Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide

.

De la decisión parcialmente transcrita se desprende que todo funcionario de carrera a quien se pretenda destituir o retirar de su cargo y se encuentre amparado por algún fuero, en ese caso sindical, y por la inamovilidad laboral, antes de proceder a destituirlo, debe seguirse el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.

En razón de lo anterior, se evidencia que el acto administrativo contenido en la P.A. N° 013/2015 de fecha 14 de abril de 2015, dictada por el Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital (INSETRA) y notificada en fecha 16 de junio de 2015, vulneró los preceptos constitucionales consagrados en los artículo 75 y 76 de nuestra Carta Magna, al destituir al querellante, cuando se encontraba amparado por la protección especial del fuero paternal, tal como quedó demostrado en el cuerpo del presente fallo, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional debe declarar nulo el acto administrativo impugnado, por menoscabar derechos constitucionales, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Como consecuencia de la nulidad de acto administrativo recurrido, se ordena la reincorporación del ciudadano J.J.J.T., al cargo que venía desempeñando como Oficial, o a uno de igual o superior jerarquía, igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su inconstitucional destitución, esto es, el 16 de junio de 2015, hasta su efectiva reincorporación, así como los demás beneficios laborales que no ameriten la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por último, señala este Tribunal que el monto exacto que corresponde pagar al actor por los conceptos acordados deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, luego que la presente sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.

Visto lo anteriormente decidido, este Juzgado considera inoficioso emitir algún pronunciamiento relacionado con los demás alegatos de la parte actora y en consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano J.J.J.T., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.644.111, asistido por el abogado Milko H.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 157.124, contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° 013/2015 de fecha 14 de abril de 2015, notificada en fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital (INSETRA). En consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA el acto administrativo contenido en la P.A. N° 013/2015 de fecha 14 de abril de 2015, notificada en fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando antes de su destitución o en otro cargo de igual o superior jerarquía.

TERCERO

Se ORDENA el pago integral de los sueldos dejados de percibir desde el 16 de junio de 2015, fecha de la notificación del acto administrativo de destitución, hasta su efectiva reincorporación al cargo venía desempeñando, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

CUARTO

Se ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados, efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. E.A. GUEVARA CARRILLO

EL SECRETARIO,

ABG. V.B.R.

En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

ABG. V.B.R.

Exp. No. 007710

EAGC/ylsi